夫妻忠诚协议之法律效力与法律责任探析

师 范, 马小花

(陕西理工大学 经济管理与法学学院,陕西 汉中 723000)

在我国法治化建设稳步推进过程中,公民法律意识不断提升,人们更愿意拿起法律武器维护自身权益、规避潜在风险,在婚姻家庭领域亦是如此。随着社会的发展,影响婚姻不稳定的各种因素增加,在婚姻中女性往往对家庭付出较多而处于弱势地位,当婚姻解体时,相关法律对于婚姻中无过错方保护力度不足等多方面原因,使得越来越多的夫妻更愿意选择以订立明确的忠诚协议来为自己的婚姻保驾护航。

自2003年首例忠诚协议纠纷[1]出现至今,对忠诚协议的法律属性及法律效力等问题尚存争议,我国目前尚缺少对其法律效力和法律责任的明确法律规定,仅在《民法典》婚姻家庭编第一千零四十三条中对于夫妻忠实义务作出了原则性规定,从而导致裁判中法院缺乏直接的法律依据来认定忠诚协议的效力,解决忠诚协议纠纷。随着越来越多的纠纷需要审判机关作出回应,各地区法院制定了地区性的审判参考标准,但此类审判参考标准仅对于本区域内裁判的案件具有影响力,且各区域间的审判标准对于协议效力问题的态度不一(见表1),这会导致在忠诚协议纠纷中出现“同案不同判”的现象。例如,在2021年湖南省某基层法院审理的冯某与曾某离婚后损害责任纠纷一案中,法院认为“忠诚协议系双方对忠实义务的量化,没有违反法律的禁止性规定,本院予以支持”(1)参见(2021)湘0521民初3143号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/。。而在2011年上海市某法院在审理的邱某与包某离婚纠纷一案中认为,忠诚协议与夫妻约定财产制不同,“原、被告之间签订的协议中约定被告将自己婚前婚后所有财产归原告所有,是一方以自己对婚姻的忠诚义务作为对价与另一方所签订的协议,该协议完全剥夺另一方在财产上的权利,有非常严厉的惩罚性质……忠诚协议不应作为确定双方具体民事权利义务的协议,也不应作为夫妻双方共同财产分割以及原告所主张的精神损害赔偿、经济补偿的依据。”(2)参见(2011)黄民一(民)初字第2838号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/。上述两个案件中,法官对于忠诚协议法律效力的判断不同,使得前案的无过错方因忠诚协议得到了20万元的精神损害赔偿金,而后者则没有因为协议获得任何经济上的赔偿。审判实务中,由于判决结果受到法官的价值判断、事实认定与对法律适用的理解等诸多因素的影响,因此“同案”的判决出现细微的差异在所难免。但是在忠诚协议纠纷中,往往对于协议效力的认定直接决定了婚姻中的无过错方能否因对方的不忠行为而得到应有的财产性补偿,而出现“同案不同判”现象,这在一定程度上会影响司法公正性与一致性,因此,非常有必要从法理角度,探讨是否应当赋予忠诚协议法律效力,明确其法律责任,以促进司法实践和维护司法公正。

表1 部分地区法院关于忠诚协议的指导意见

目前,关于忠诚协议的理论研究同样存在较多争议,争议的焦点主要集中于协议的法律属性[2-3]、法律效力[4-5]以及违反忠诚协议所应承担的法律责任[6-7]问题方面。因此,本文拟通过对已有研究的不同观点进行梳理与分析,对上述争议问题展开讨论,以促进相关理论研究的不断深入发展。

一、忠诚协议概述

(一)忠实义务的渊源

域外立法中,忠实义务主要是指夫妻双方互负专一的性生活义务。近代资本主义国家对贞操义务的立法规范表现出对女方要求严格、对男方要求宽松的特征(3)1804年《法国民法典》第229、230条规定,夫得以以妻与他人通奸为由诉请离婚,而妻只能以夫与他人通奸并在婚姻住所姘居为由诉请离婚。。随着时代的进步与男女平权思想的流行,一些国家开始规定夫妻双方互负忠实义务,若一方违反忠实义务,则无过错方可以诉请离婚并在离婚时要求对方予以精神损害赔偿。二战以来,一些国家在夫妻关系立法上产生较大的态度转变,即不再将夫妻违反忠实义务作为承担责任的法定事由。如美国1976年之后,认为“要已婚者因与他人有自然的、自发的性关系而负责任,已非国家关心之事”[8],性行为基于个人的自然合意而发生并且属于个人隐私,而无过错方的损害赔偿请求,属于对个人隐私权的侵害。

在我国古代和近代时期,社会单方面地对女性的贞操要求严格,片面强调女性的忠实义务,而对男性的忠实义务没有过多的约束。新中国成立后,我们摒弃了传统社会中“男尊女卑”“夫权至上”等观念,强调“男女平等”,树立了新的婚姻观念,女性在婚姻家庭中的地位得到提高,并以法律的形式保护女性的平等权益。1950年首部《婚姻法》规定了男女平等的社会地位,1989年最高人民法院颁布了《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》,其中指出夫妻一方可以将对方不忠实的行为作为提出离婚的一种依据。2001年修改的《婚姻法》正式将夫妻忠实义务以法律的形式确定下来。2021年颁布实施的《民法典》第一千零四十三条明确规定了“夫妻应当互相忠实,互相尊重,互相关爱”,并将夫妻忠实义务与“应当树立优良家风,弘扬家庭美德,重视家庭文明建设”列为同一条。将夫妻互负忠实义务列入法律规定之中,不仅体现了男女平等思想,也进一步将忠实义务视为法定义务进行保护奠定了法律基础。

(二)忠诚协议有利于保证忠实义务的履行

忠诚协议本质上是对忠实义务予以具体化的协议。越来越多的夫妻选择订立忠诚协议首先与我国目前女性仍然在婚姻关系中处弱势地位有关,由于男女两性在生理上的差异,导致他们在家庭和社会中的分工与“投资”方向不同,男方的资本主要以投资市场为主,而女方则以投资家庭建设为主。“当婚姻终止时,由于妇女的人力资本具有专用性,其不可收回的资本损失就是一种沉没成本,沉没成本越大,妇女退出婚姻所受的损失就越大”[9]。离婚后男女双方的不同处境使得女方的风险意识提高。其次与我国现行的民事立法对婚姻中无过错方保护力度不足有关,使得无过错方不得不主动寻找自我保护的途径。《民法典》对婚姻生活中无过错配偶方的保护主要有在离婚时给予其经济补偿、经济赔偿、经济帮助等救助措施,然而上述措施在实务裁判中往往存在赔偿数额较低且适用条件严格的问题,并且过错方为其不忠实行为所付出的代价较小,无过错方的损失无法得到妥善补偿。因此,越来越多的夫妻双方选择订立忠诚协议,旨在通过事先约定的方式,将不忠行为与法律责任紧密联系起来,以通过法律手段切实维护自身的合法利益。

(三)忠诚协议概念界定

忠诚协议有广义和狭义之分,狭义的忠诚协议是指夫妻双方在结婚前后,以书面形式约定双方互负忠实义务,若因一方的不忠行为导致离婚,则需向另一方支付一定数额赔偿金或违约金的协议[2]。其责任通常为财产的给付或者对部分夫妻共同财产分割权的放弃。而广义的忠诚协议泛指各类“夫妻约定在婚姻存续期间内,一方或双方需要履行夫妻忠实义务,若破坏夫妻忠诚,则需承担相应责任的协议”[10]。协议的义务和责任形式“五花八门”,既有财产性内容约定,也有道德性内容约定,约定的义务甚至可能包括不得与异性交往、互负陪伴义务等,违约后果除了狭义忠诚协议中约定的财产性赔偿外还包括某些身份性赔偿,例如放弃抚养权、必须离婚、不得离婚等。其约定的内容既涉及人身权利又涉及财产权利,多为复合性约定,其中人身权相关约定属于法定主义调整范畴[11],“同时该种约定也会因侵犯基本权而构成对公序良俗的违背”[5]。因此这一类协议的法律效力因无视身份权的法定性或违背公序良俗而阻却,此乃理论通说,不再赘述,本文仅针对狭义的财产性忠诚协议的相关法律问题进行探讨。

二、忠诚协议的法律属性

忠诚协议的法律属性是判断其效力及法律责任问题的逻辑起点,关于法律属性探讨的主流观点有人身协议说与债权合同说。

人身协议说从合同的主体出发,认为夫妻忠诚协议的合同主体系合法夫妻,其主体身份具有特殊性、法定性[2],合同内容系规范夫妻双方权利义务关系,所指向的对象是夫妻情感的忠实,以不作为的身份行为为标的(从某种程度上将其限缩解释为“性的忠实”[12])。该协议具有强烈的身份性协议特征,因此应纳入身份协议范畴。例如,北京市某法院在审理某分家析产纠纷一案中认为“忠诚协议系以夫妻关系身份为前提,基于协议的身份性,虽以合同形式存在,但基于夫妻身份关系而发生,不属于合同编意义上的合同,故不宜纳入合同编财产关系法律规范的调整范围。”(4)参见(2021)京03民终8334号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/。

而债权合同说则以违约损害赔偿为立论基础,并且着眼于协议签订之目的,即过错方要承担违约责任。该说认为忠诚协议虽然约定的是特定身份间的法定义务,但关涉的还是利益的分配。并且认为它符合合同法关于合同成立和生效的所有要件,因此属于债权合同。我们认为,应将忠诚协议纳入非典型合同的范畴。第一,夫妻忠诚协议虽有一定的人身属性,然而身份协议的含义并不能涵盖忠诚协议全部的属性。“身份协议系以发生一定身份关系为目的者,其核心在于身份关系的产生、变更、解除”[13]。而忠诚协议欲达到的法律效果并非变更夫妻身份关系,反而是维护夫妻关系的稳定与融洽以及离婚时对无过错方的财产补偿。忠诚协议是“披着身份关系外观的财产协议”,其虽然以夫妻双方为主体,但夫妻双方订立协议的目的是弥补因一方不忠行为而给自身带来的物质与精神损失,其核心是财产的给付。协议中人身关系的变更是由不忠行为造成的客观后果与事实,是财产变动的生效要件,而非双方协议之结果,并不包含本法律关系中的意思表示。换言之,不忠行为导致的婚姻关系解除身份关系的变动类似于“事实”而非“行为”。因此“夫妻忠诚协议所囊括的内容系身份财产协议所不及,身份财产协议无法诠释夫妻忠诚协议之内涵,故不宜采纳”[3]。第二,以契约理论为基础可以支撑起忠诚协议的有效性、可执行性的理论框架(后文详述)。忠诚协议虽然约束的是夫妻间的身份义务,但关涉的还是利益的分配,高额的违约金可以对“准过错方”起到震慑效果,并且使得无过错方的损失得到赔偿,因此抛开对违约责任的约定而空谈忠诚义务是特定身份主体间的法定义务是毫无意义的。

值得一提的是,在《民法典》颁布实施前,该问题在理论界的争论较为激烈,因为《合同法》第二条排除了身份协议适用《合同法》的可能。而在民法典时代,此规则之修改为忠诚协议参照适用合同法提供了规范路径(5)《民法典》合同编第四百六十四条规定,合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,适用有关该身份关系的法律规定;没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定。而《合同法》第二条没有“没有规定的,可以根据其性质参照适用本编规定”的表述。。《民法典》第四百六十四条第二款的准用条款沟通了家庭法与合同法、伦理秩序与交易体系[14],此时无论认为忠诚协议是人身协议抑或是非典型合同,都可以参照适用合同编之规定。该条款是架构婚姻家庭编与合同编乃至总则编的重要桥梁,也是判断忠诚协议效力问题的重要法律依据。

三、忠诚协议的法律效力

关于忠诚协议效力的主流学说主要有有效说与无效说。有效说认为:《民法典》规定的夫妻忠实义务为法定义务;忠诚协议使得抽象的忠实责任有了可诉性;夫妻忠诚协议属当事人之间的意思自治,“法无禁止即可为”。无效说则认为:忠实义务仅为倡导性条款,不具有法律强制力;婚姻关系的基础是感情,不能通过协议设定;司法不应过度干涉家事领域[15]。除上述两种学说外还有附延缓条件说与无强制力说。附延缓条件说认为协议是一种附延缓条件的对夫妻财产关系的约定,当所附条件成就时,协议才发生效力[6],本质上仍属于有效说。无强制力说既不否定夫妻忠诚协议效力也不认为其有法律强制力,例如有法院认为,“忠诚协议对维护婚姻关系具有积极作用,但是夫妻之间是否忠诚属于情感道德领域的范畴,因此法律不阻止夫妻之间签订此类协议,但是也不赋予其强制执行力”(6)参见(2021)黔02民终288号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/。,其本质上仍为无效说的一种。具体而言,可将有效说与无效说的争议焦点归纳为以下三方面:

(一)忠诚协议纠纷是否归属法律调整范畴之争

两种学说对此问题争论源于对忠实义务的性质有着不同的理解。《民法典》第一零四三条规定“夫妻应当相互忠实”。有效说认为“应当”即“必须”,含有“应当”字样的法律规定为强制性规定,即夫妻相互忠实义务是法定义务。无效说认为“应当”意在提倡,只有“必须”才是法定义务,即忠实义务为道德义务,忠诚协议是一种情谊行为而非法律行为,因此应当将其归于道德范围进行调整(7)参见(2013)宁民终字第2967号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/。。我们基于对法律解释的基本原理、道德与法律两种调整手段的不同特征以及意思自治的基本原则三方面因素加以考量,认为应当将忠诚协议纳入法律调整范围之内而非道德调整范畴进行调整。

第一,“应当”即“必须”,忠实义务应为法定义务,《民法典》第一零四三条并非倡导性规定,因此忠诚协议纠纷应当纳入法律调整范围之内。首先,根据文义解释与体系解释之规则,“日常生活用语在成为法律专用名词术语后,即有其特殊意义而与一般生活用语不同,则应按照法律上的特殊意义解释”[16]。“应当”在民法语境中所表示的含义等同于生活语境中的“必须”而非“可以”。纵观《民法典》各分编,含有“应当”字样的条款均为强制性规定,例如“应当遵循诚信原则”“法人应当依法设立”“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地”等相关规定,它们的共同特征为如果行为人没有按照“应当”所指向的行为规则参与民事活动,就要承担相应的不利后果。那么忠诚义务亦是如此,应将忠诚义务视为法定义务。其次,根据法意解释与目的解释之规则,“解释法律必先了解法律所欲实现何种目的,以此为出发点,加以解释,始能得其要领”[16]。将忠实义务解释为法定义务符合重视家庭文明建设、树立优良家风,弘扬家庭美德之立法目的。

第二,相比于柔性的道德调整手段,刚性的法律调整手段可以使无过错方得到更加切实的、直接的救济。有学者认为夫妻忠诚问题“原则上应当交由当事人自治和情感交往道德去解决,法律之手不可伸得过长”[4]。我们认为,婚姻虽然以伦理道德为基础,但其仅关乎感情,它还涉及双方及其子女与其他家庭成员的精神与财产利益,并且忠诚问题仅依赖道德手段进行调整并不能得到妥善解决。根据社会学的观点,非正式的控制手段(道德约束、社会舆论约束)本身具有局限性,因此应当以正式的控制手段(如规章制度、法律)为主来预防和惩治越轨行为[17]。这是因为道德领域的调整以非强制性、自愿性为特征,而当今对婚姻的舆论、社会评价等道德控制力量日渐式微[18]。“人们对于两性关系的包容度已经很宽泛了——当然其前提是只要不涉及到自身——因此道德谴责对很多有这类行为者已起不到多少实质性作用了”[19]。而忠诚协议则可以将隐形的道德成本显性化、确定化。“实质性的法律规范制度的存在,其目的在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则”[20]。因此法律虽无法禁止人们离婚,也无法涉足人们内心的感情世界,但是国家有义务以法律形式而非仅以道德教化的形式明确我们应倡导和保护什么样的婚姻家庭关系。

第三,肯定忠诚协议的法律效力是意思自治原则的应有之义,家事领域同样受到契约精神约束,应当赋予忠诚协议的法律强制力。忠诚协议是夫妻双方自主协商和约定婚内事务,并积极寻求司法这一外部力量保障的体现,私法自治原则赋予了民事主体在法律允许的范围内自主自愿选择行为相对人、行为形式和行为内容,并依照其意思表示创设民事法律关系的权利。而现代婚姻本就是基于男女双方的平等自由的合意而产生,那么我们同样应当认可基于真实自主的意思表示而订立的忠诚协议。有学者认为,意思自治作为民法的基本原则之一,效力及于整个民法体系,体现着民法的基本精神[21]。还有学者认为,作为民法总则编灵魂的意思自治原则仅仅可以适用于财产法,而不能适用于婚姻家庭法,财产行为与身份行为之间无法提取原则性“公因式”,即使夫妻双方有将婚姻关系纳入法律调整范围内的意愿,法律也不应赋予此种行为强制性效力。“因为此项意思涉及最为隐秘的个人自由领域,这个领域不容通过契约进行约束”[22]。上述观点意图防止以工具理性为核心的民法原则侵害植根于家庭关系中的感性伦理基础。我们认为,诚然婚内协议虽不能当然适用以财产为核心凝练出的民法原则,但这并不代表任何婚内协议都不能适用,应对此类协议作类型化区分。如前文所述,忠诚协议是“披着身份关系外观的财产协议”,其虽以夫妻双方为主体,但夫妻双方订立协议的目的是弥补因对方不忠行为而给自身带来的物质与精神损失,核心是财产的给付,此时不履行忠诚义务与相应的违约责任为博弈对价。因此适用意思自治规则并没有对家庭伦理造成危害,并不会动摇婚姻家庭法的价值根基,反而符合立法价值导向。更何况根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第四条的规定(8)该条规定“当事人仅以民法典第一千零四十三条为依据提起诉讼的,人民法院不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉。”,此协议产生的财产给付往往发生于婚姻关系解除之时或之后,此时协议双方已经不存在夫妻身份关系。

(二)忠诚协议是否满足民事法律行为有效要件之争

依据《民法典》关于民事法律行为有效要件的规定,有效的民事法律行为至少应当满足行为人具有相应的民事行为能力,意思表示真实,并且该行为不得违反法律、行政法规的强制性规定与不违背公序良俗三个要件。夫妻忠诚协议的效力问题在行为主体问题上不存在异议,争议的焦点集中于意思表示问题与协议是否违背公序良俗问题两方面。

1.忠实协议的意思表示效力之争

有学者认为,《民法典》合同编中的自治法理内含“理性人假设原则”,即合同主体是在理性思考的前提下权衡收益与亏损,并尽可能掌握完全的市场信息才订立合同,力求实现经济收益最大化,此时订立合同的意思表示以“利己要素”为基础。而婚姻家庭领域,感性因素则占据主体地位,此时的意思表示内含“非利己要素”,有强烈的感性情绪特征,必然会基于当时的特定情绪而作出相应的意思表示——“这类意思表示很难说不是当事人的真实意志,但却未必是当事人理性思考利益得失后的产物”[3]。

前述学者以忠诚协议中意思表示的“情绪性”“非理性”为立论基点否定协议效力。其认为和谐的夫妻关系需要适当的“哄”,一方对另一方的承诺只是基于促进感情的目的,其意思表示的真实目的是维持当时夫妻关系的稳定和谐,并不一定要求在事后必须履行。在诉讼中经常会出现违约方以承诺给予对方财产只是为了“好好过日子”为由进行抗辩的情形(9)参见(2015)黑监民再字第22号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/。。

忠诚协议中所涉意思表示真实,满足民事法律行为生效要件,以上述理由来否认协议效力违背了诚实信用原则。前述意思表示属于广义意思表示瑕疵中的真意保留,即一方当事人虽作出意思表示,但内心有所保留,并不希望依照表示内容发生法律效果,其动机可能是欺骗他人、博取美名、宽慰他人。然而由于表意人具有较强的可归责性,为保护相对人的信赖利益,法律行为理应有效[23]。无论财产法中的“理性人”还是身份法中“伦理人”均应满足诚实信用的基本原则。并且,婚姻活动与其他经济活动并无本质上的区别,参与活动主体都是自然人,都存在着趋利避害“理性”思考,只不过家庭活动的这种“理性思考”是潜意识的,并且不如市场语境下计算的那么精确化。忠诚协议正是这种理性思考的显性化表达,并不缺乏所谓的合同理性基础。另外“随着市场化进程的深入,超个人主义的传统家庭观念和职能都备受冲击,开始出现家庭契约化趋势”[24],“法不入家门”的传统观念显然与现代社会趋势背道而驰。

2.订立忠诚协议是否违背公序良俗之争

有学者认为,该协议会限制双方的离婚自由权。因为协议约定了高额的违约金,有过错一方则会迫于这种财产压力而拒绝离婚。并且忠诚协议以金钱来衡量情感,这会导致婚姻关系的异化,以金钱责任约束夫妻彼此的自由人格将严重损害夫妻之间的感情基础[25]。

我们认为,夫妻情感的恶化与忠诚协议的签订并没有必然的联系,夫妻间订立忠诚协议的行为并没有违背公序良俗。根据婚姻解除的方式有协议离婚与诉讼离婚之分,即使违约方不配合协议离婚,无过错方仍然可以基于法定条件,向法院提起离婚之诉。离婚权在感情确已破裂的情形下是形成诉权,忠诚协议并没有限制双方当事人行使该权利,并且离婚诉讼纠纷中,在财产给付强制执行前即可离婚,夫妻双方能否离婚与财产是否已经执行没有关系。换言之,离婚之诉是合并之诉,离婚和赔偿是两个有牵连但是不能相互等同的独立法律关系[14]。至于金钱的赔偿是否会导致婚姻关系的异化问题,在此可借鉴王泽鉴的观点:“金钱赔偿非但不足以减损人格价值,反而可以提高其被尊重性”[26]。协议使“准出轨者”迫于高额违约金的压力下,不得不权衡利弊从而规制自己的行为,并且“婚姻关系的稳定性很大程度上依赖于双方的忠实”[27],而非是否订立忠诚协议。

(三)因举证问题否认忠诚协议效力之反思

《中华人民共和国民法典婚姻家庭继承编理解与适用》(10)本书为最高法民法典贯彻实施工作领导小组编著,但不同于司法解释,其中的的观点没有强制性效力,仅为指导性意见。一书认为,如果法院受理忠诚协议纠纷,就不得不去证实协议的意思表示真实并且过错方具有违反忠诚协议的行为,此时无过错方可能为了举证而实施捉奸、私拆个人信件、强制查看对方手机等侵犯隐私权的违法行为,夫妻间的情感纠纷甚至会演变为刑事犯罪,因此对忠诚协议纠纷以“不予受理为宜”。

我们认为,对性权利的限制必然有侵犯人权之虞,违法收集证据的情况时有发生,但并不能以此为由一概否定忠实协议效力。首先,证据问题只是程序性问题,而法律行为的效力问题是实体性问题,二者有一定的联系,但并没有决定性关系。而且诉诸于法院的婚姻家庭纠纷案件都会或多或少涉及夫妻双方的隐私,既然《民法典》明确保护婚姻中无过错方的权利,就应当允许无过错方收集能证明对方有过错的证据。其次,在婚姻家庭领域,知情权与隐私权发生冲突时,前者的价值位阶理应高于后者。夫妻既然选择以婚姻的形式“公示”双方的感情关系,就表明他们认同婚姻家庭价值理念,并自愿接受婚姻家庭价值理念对于个人自由的“束缚”,正如马克思所说:“谁也没有被强迫着去结婚,但是任何人只要结了婚,那他就得服从婚姻法”。并且该问题并非无法解决,至少可以通过以下两条路径解决:第一,合理分配举证责任,降低无过错方的证明标准,即人民法院可以根据无过错方的举证能力确定如何承担举证责任。具体来说,首先由无过错方就不忠行为进行举证,如果无过错方无法证明过错方有实施不忠行为的可能性,此时无过错方败诉;如果通过无过错方举证获得的结果为过错方实施了不忠行为的可能性大于不可能性,其就完成了举证责任,此时举证责任转归过错方,由过错方证明自己没有实施不忠行为。例如在北京市第三中级人民法院审理的某婚姻纠纷案件中(11)参见(2016)京03民终3033号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/。,原告(无过错方)提供的网络聊天记录、录音录像、证人书面证言等证据存在证人未到庭陈述、网络聊天非实名等瑕疵,但是该法院认为,出轨属于极为隐秘的行为,此种行为的高度隐蔽特点必然为无过错方举证带来极大困难,在此前提下,原告能够提供的上述多项证据足见其已穷尽其举证可能,综合上述证据的具体内容认为上述证据已形成证据链,可以证明被告存在婚姻过错行为,且被告未能提供反证,最终支持了原告主张过错赔偿金的诉讼请求。第二,在庭审中还可通过不公开审理的方式,使知悉当事人隐私的人员限制在合理的范围内[19]。

总之,举证问题与忠诚协议效力判断是两个独立的问题,个别性的程序性瑕疵问题不能否定整体性的实体权利的存在,并且举证问题并非无法解决。因此举证问题本身不是否定忠诚协议效力的理由。部分法院以此为依据,对忠诚协议纠纷一概“不予受理”的做法看似解决了“同案不同判”的问题,实际上是对社会矛盾的回避,有司法不作为之嫌。如此裁判甚至会使社会对司法价值导向产生误解,比如网络上曾有律师为营销而传播“睡别人老婆不违法、捉奸反而可能违法”的错误观念[28]。

四、违反忠诚协议的法律责任

综上所述,无论基于情理角度考量还是法理角度考量,均应赋予忠诚协议法律强制力,接下来就要讨论违反忠诚协议所要承担的法律责任问题。

首先要指出的是,本文所指的违反忠诚协议的不忠行为与离婚损害赔偿制度中规定的过错行为不同。有观点认为违反忠诚协议中的不忠行为符合离婚损害赔偿的法定情形,基于此不同学说因而分为两条逻辑进路:一是主张离婚损害赔偿是一方因另一方过错行为而受到损害的赔偿,是一种特殊的侵权赔偿责任[29],适用侵权编的相关规定;另一学说主张离婚损害赔偿制度属于法律特别规定的民事责任,是一方过错导致离婚时对无过错方配偶因离婚而造成损害的赔偿,将其归为离异损害赔偿范畴[30],适用婚姻家庭编的规定。我们认为,上述学者的立论基点值得商榷。本文所述之狭义忠诚协议中的“不忠行为”并不属于法定离婚损害赔偿中规定的法定事由,《民法典》第一千零九十一条规定的离婚损害赔偿事由为严重侵害家庭关系的法定情形主要有:与他人同居、重婚系严重破坏法定一夫一妻制的行为;实施家庭暴力、虐待、遗弃则会给家庭成员带来严重的人身伤害;兜底性条款中的“其他情形”按照基本的法律解释原理,应与上述情形具有同等过错程度。而忠诚协议中双方对于不忠行为的约定仅仅为性的不忠实,如通奸、一夜情、嫖娼等具有偶发性、过错程度相对较低的特征,明显不属于适用离婚损害赔偿的法定情形。并且,离婚损害赔偿责任实际上更多的是要改变夫妻共同财产的平均分割规则,而忠诚协议作为非典型合同,不履行忠诚义务而支付的违约金系违约责任损害赔偿。共有财产分割制度与违约责任损害赔偿所针对的损害填补性质迥异,二者不可相互替代[5]。在明确这一点后,下文进一步讨论违反忠诚协议所要承担的法律责任是侵权责任还是违约责任。

有学者认为出轨、嫖娼、一夜情等不忠行为虽然不属于离婚损害赔偿的法定情形,但仍然是侵权行为。因为离婚损害赔偿仅仅是离婚救济与清算制度,而侵权责任是一般权益保障制度[31],后者是对前者的补充。侵权责任法起到全面保障被侵害一方人身和财产利益的作用,夫妻间的一切侵权赔偿责任并不仅限于离婚损害赔偿制度,即便不承担离婚损害赔偿责任,也有可能承担一般侵权损害赔偿责任(12)参见(2013) 贵民一初字第 934 号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/。。基于此,有学者认为,不忠行为本身就是一种侵权行为,侵害了婚姻家庭编第三章“家庭关系”中的“夫妻关系”(学界谓之“配偶权”),产生侵权责任。还有学者认为,侵权行为虽然可以产生债的关系,但这种债务与合同当事人自愿设立的合同之债的关系是完全不同的,侵权责任法是强行法规范,行为人是否承担和在多大范围内承担侵权损害责任不能通过协议进行事先约定[32],而忠诚协议约定的“违约金”实际上是对于侵害配偶权的损害赔偿责任的事先约定,因此违反忠诚协议应承担侵权责任而非违约责任。

传统民法理论认为,违约行为和侵权行为分别违反了约定义务、一般义务(法定义务);合同编与侵权编分别保护相对权利、绝对权利[33]。我们一般从两类责任违反的义务性质与侵害对象两个角度区分违约行为与侵权行为。因此,我们也从义务性质和侵害对象两方面来分析违反忠诚协议的行为应为违约行为,应当承担违约责任。

1.从违反的义务性质进行分析

在此,虽然我们肯定忠实义务是法定义务,与之对应的配偶权也是法定权利,但是并非民事主体的各种法定权利,都必然的交由侵权法救济。违约责任的实质是国家强制当事人履行自我设定的义务,并且这种义务边界范围往往明确具体;而侵权责任是在维护社会成员的底线权益,以强制手段迫使社会成员的行为满足法律与社会共同体规范的最基本要求,此时的义务边界范围因时循势而异[34]。从我国当前的情况来看,不难发现立法和司法实践一直以来采用大侵权的概念[35]。尤其在民事单行法时代,该问题尤为突显,《侵权责任法》第二条尽管划清了侵权责任法与合同法的关系,但是,在实务中往往在不同程度上受到“大侵权”思维的影响,法官往往首先适用侵权责任法,而非合同法裁判案件。尤其是在违约责任与侵权责任竞合案件中(如医疗事故、交通事故、产品责任等),在无法适用侵权责任时才考虑适用合同责任,而这种做法,并不一定能够使纠纷得到妥善的解决。这是因为在理想化模型中,侵权责任法秉持着人文关怀的理念,起到全面保障被侵害一方人身财产利益的作用,但“以保护受害人利益为名,绕开合同条款及合同法而适用侵权责任法,实际上背离了合同订立时当事人共同的意旨,否定了合同订立时的诚信基础。”[36]在忠诚协议中,夫妻双方已经基于平等自愿的意思表示对其相互之间的法律关系做出了预先安排,并且明确了违反权利义务关系的后果,如果该约定不违反法律、法规的强制性规定和公序良俗,此时就不再涉及到对某方当事人的特别保护问题,而就有必要尊重当事人的意思自治。如果排除了合同责任,无过错方只能通过侵权责任法来保护合同债权,即无过错方只能采用侵权责任法明确列举的侵权责任承担方式,这种做法未必有利于保护当事人的利益,也与侵权责任全面保护民事权利的价值理念基础冲突。总之,侵害身份权的,仅有在少数情况下才需要侵权法的介入[37]

2.从侵害的对象性质进行分析

所谓绝对权是指权利人的权利无需通过义务人实施一定行为即可实现,并能对抗不特定人[38],权利人享有一定权利,但无相对应的义务;所谓相对权是指权利人的权利必须通过义务人实施一定的行为才能实现,权利人的权利只能对抗特定的义务人[39]。将侵权法涵摄的范围限于绝对权的主要理由在于绝对权的“对世权”性。而相对权只针对特定的人产生效力,权利的实现依赖于义务人履行特定义务,特定义务人以外的其他人没有一般的防免义务[40]。不忠行为无疑侵犯了无过错方的配偶权,那么配偶权是相对权还是绝对权呢?

《民法典》没有就身份权作出具体明晰的类型化区分,导致我国对配偶权性质问题尚无理论通说,我国传统理论认为其属于绝对权,近年来有观点认为其兼具绝对权与相对权的双重性质[41],域外亦有观点认为配偶权属纯粹的相对权,只能约束夫妻双方[42]。学者们基于上述的不同观点会给配偶权下不同的定义:比如有学者认为配偶权是“基于合法婚姻关系,由夫妻双方专属并且平等享有的,其他任意第三人不得侵犯的夫妻特定身份的权利”[43];还有学者认为配偶权是“基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的,由夫妻双方平等专属享有对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。”[44]不难发现前者对配偶权的定义着重强调配偶权的排他性,而后者则强调配偶权仅仅在合法夫妻双方之间产生法律效力。

配偶权实际上是一个类概念,是包含诸多夫妻身份权利的集合,因此在不同语境中会体现出不同的权利属性。例如,在婚外第三者恶意侵入夫妻情感生活的情况下,配偶权突出对于稳定的家庭关系的保护,体现夫妻关系对于外部侵害主体的对抗性;而在夫妻中的一方出轨的情形中,配偶权则突出法律对于无过错方的救济,体现夫妻关系对于内部侵害主体的约束性。因此配偶权究竟是绝对权还是相对权抑或双重属性的权利,关键不在类概念本身,而是必须从具体的权利类型中去寻找。具体到忠诚协议之中,协议双方约定的互相忠实的这种不作为义务(可以限缩解释为性忠实)仅仅在夫妻双方之间产生约束力,与婚外第三人无关。协议的核心,即违约金的约定,也旨在保障对于无过错方的经济补偿。换言之,在本法律关系中,配偶权并没有表现出丝毫的对世性与排他性。此时,配偶权是相对权而非绝对权,应当排除侵权法的适用。

传统理论认为配偶权属纯粹的绝对权,于民法体系性层面解释不通。因为违约责任不存在涉及第三人的共同责任问题,侵权则普遍存在共同责任。而不忠行为实际上是婚内过错方与婚外第三者实施的共同侵权的行为,此时按照侵权责任编的基本规则,被侵权人可以向共同侵权人主张承担连带责任(除非婚外第三者不符合共同侵权行为的主观要件)[8]。而婚姻家庭编司法解释(13)《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第八十七条规定:承担民法典第一千零九十一条规定的损害赔偿责任的主体,为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶。则排除了此种情况中第三者的赔偿责任,这与侵权责任编的基本理念相矛盾,因此配偶权绝非纯粹的绝对权。

绝对权与相对权在遭受侵害时的补救措施有所不同,前者首先考虑恢复原状,在难以恢复原状的情形下才考虑转换为赔偿损失;后者通常直接采用损害赔偿方式,主要目的在于补偿损失。而不忠行为给无过错一方带来的主观情感损伤显然难以恢复到受损害前的圆满原状,此时直接对婚内无过错方采用损害赔偿的救济措施更为妥当,而此种救济措施更加符合相对权在遭受侵害时的法律补救措施的特征。

综上所述,违反忠诚协议所应承担的责任应为违约责任。契约理论足以支撑忠诚协议的可执行性基础,适用合同编之规定是解决忠诚协议纠纷的最优解。约定的忠实义务虽无法强制履行,但违约金条款却可以强制履行。违约金的“主要目的并非在于要求对方承担违约责任,而是以高出预期损害的数额,向对方施加压力,以使其遵守合同”[45]。疑义在于过错方违约是否要足额支付约定的违约金?换言之,应如何适用违约金酌减规则?我们认为,在订立协议时,双方往往都抱着对美好家庭生活的憧憬而坚信自己能够遵守协议,因此在协议中约定的违约金数额极高,甚至一些协议会约定违约方“净身出户”(14)参见(2018)辽1282民993号民事判决书,https://wenshu.court.gov.cn/。,但往往事与愿违。此时,如果要求义务违反方按照缔约时约定的违约金数足额承担责任,对其过于不利,会导致其离婚后基本的生活难以维持。因此在忠诚协议的违约金数额约定过高的情形中,其作为非典型合同应当依据《民法典》第四百六十七条第一款,适用合同编通则的规定,即违约金酌减的规定(15)《民法典》第五百八十五条第二款规定:约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。。裁判者应结合当地社会发展水平、过错方经济能力、过错大小等要素酌情确定违约金以实现个案公平。