涉虚拟货币非法集资犯罪及其治理——以江浙沪92份裁判文书为实证样本

金泽刚,朱品翰

(1.同济大学 法学院,上海 200092; 2.公安部 证券犯罪侦查局第二分局,上海 200333)

一、问题的提出

随着虚拟货币价格的上涨,虚拟货币越来越频繁地出现在公众的视野中。五年来,比特币价格从1000美元暴涨至50000美元,带动加密市场市值从180亿美元至2.3万亿美元(1)时间为2017年1月1日至2022年1月1日。虚拟货币在2022年年初价格达到峰值,随后快速下跌。数据均来自CoinMarketCap。。在比特币市值连续翻番的同时,市场涌现出大量其他十倍币、百倍币,例如狗狗币、柴犬币等,截至2023年5月1日,市值排前100位的加密货币都在3亿美元以上,加密货币市场似乎创造了一个个财富神话。加密领域也细分出大量赛道,去中心化金融应用(Defi)、公链、稳定币、去中心化交易所(Dex)、跨链等领域都涌现出具有代表性的项目[1]。

同时,虚拟货币是区块链技术发展应用过程中承担价值表示、价值存储、价值转移等货币功能的一项基础应用,是区块链技术作为互联网技术演化的最新成果[2]。传统互联网更专注于信息的传递、协作、展示,区块链技术通过分布式账本、去中心化网络、共识机制和经济激励机制,创造性地具备了去中心性、开放性、不可篡改性、唯一性、交易便捷性等特性[3],集中解决的是去中心环境下的信任问题[4]。其所具备的功能,极为契合金融应用[5]。而虚拟货币是区块链技术去中心化应用过程中不可或缺的基础设施层面,其所引导的金融创新实践,带有天然的无政府主义,要让货币、银行系统脱离政府的监管,对现有金融框架和秩序不断发起挑战。

鉴于虚拟货币自身的特性,其也极易被不法分子用于非法集资犯罪。一方面,加密货币市场的暴涨为各类通过虚拟货币或打着虚拟货币幌子的非法集资犯罪提供了天然的宣传,满足了被害人心中的暴富梦想;另一方面,虚拟货币去中心化、不可篡改等特性为被害人提供了内心信任背书,使其误以为虚拟货币不受人为操纵[6]。仅根据裁判文书网的数字,2010年至2022年判处的涉及虚拟货币的案件数量呈指数级上涨(如图1所示),这还不包括未被依法打击的案件。2021年4月22日,处置非法集资部际联席扩大会议召开,提出2021年需要密切关注打着“区块链”“虚拟货币”“解债服务”等旗号的新型风险[7]。

国家也在实践中逐渐认识到虚拟货币所具备的高度炒作风险以及极易被犯罪所利用的特性。2013年至2019年,中国人民银行、银保监会、中国互联网金融协会等部门相继牵头发布了《关于防范比特币风险的通知》《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》等文件,指出区块链技术等概念容易被他人滥用于吸收公众资金,通过发行并不运用区块链技术搭建的“虚拟货币”等虚拟资产进行非法集资、传销、诈骗等犯罪活动。本文拟通过分析近三年来虚拟货币主要涉及的包括非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、组织领导传销活动罪等非法集资类犯罪(3)我国通过一系列司法解释形成了规制非法集资犯罪的罪名体系,包括欺诈发行证券罪,非法吸收公众存款罪,擅自发行股票、公司、企业债券罪,集资诈骗罪,组织、领导传销活动罪和非法经营罪等6个罪名。,研究此类犯罪的治理症结,探讨治理路径。

二、涉虚拟货币非法集资犯罪的现状分析

由于区块链技术具有重塑金融交易三大元素——信任、沟通和记忆的独特优势,从其诞生不久就被作为一种卓有成效的众筹融资技术[8]100—108。而作为融资技术,在缺乏监管的情况下也匹配非法集资犯罪的手段需要。近年来,此类犯罪愈演愈烈,手段、形式不断更新,呈现出组织复杂、参与度高、涉案金额大、崩盘快、隐蔽性强等一系列特点。

(一)涉虚拟货币犯罪现状

根据中国裁判文书网所采集的判决书案例样本,2020年1月1日至2022年12月31日之间,涉及虚拟货币刑事案由的判决书共计2466份,其中以诈骗罪判处的有575份,以集资诈骗罪判处的有38份,以非法吸收公众存款罪判处的有99份,以组织、领导传销罪判处的有224份。另有开设赌场罪190份,帮助信息网络活动犯罪410份,掩饰隐瞒犯罪所得罪383份等。从案件类型占比看,帮助信息网络犯罪活动罪占16.6%,掩饰、隐瞒犯罪所得罪占15.5%,集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪及组织、领导传销活动罪占14%,开设赌场罪占7.7%。与此同时,涉及虚拟货币的诈骗罪在犯罪手法上同非法集资犯罪具有高度相似性,在具体案件的区分上存在难度。除有口袋罪倾向的“帮助信息网络犯罪活动罪”之外,非法集资犯罪已成为涉及虚拟货币最主要的犯罪之一。

聚焦江浙沪地区的涉虚拟货币非法集资犯罪,2020年1月1日至2022年12月31日之间,审判的裁判文书共计92份,占全国的26%。剔除一二审重复的裁判文书,江浙沪地区共计80起案件,有两起案件同时涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。其中涉及非法吸收公众存款罪的有37起,涉及集资诈骗罪的有15起,涉及组织、领导传销活动罪的有30起。上海市有13起、江苏省有16起、浙江省有51起(见图2)。原因可能是涉虚拟货币非法集资犯罪主要集中于经济较为发达的地区,此类地区民间金融较为发达,民众对新兴金融事物的接受度较高。

图2 2020年至2022年江浙沪地区涉虚拟货币非法集资犯罪案件判决数量

(二)犯罪特点

1.犯罪组织内分工趋于复杂

涉虚拟货币非法集资犯罪运转更具备企业特征,往往具有较为复杂的组织体系以及明确的分工。在统计的案例中,共有65起建立了较为复杂的组织架构,占到总数的82.2%。犯罪分子往往通过成立空壳公司或类似方式,形成较为复杂的内部组织架构。内部组织大体可以分为策划部门、技术部门、推广营销部门、地区分销部门、财务部门等。具体来说,策划部门是非法集资犯罪的核心,负责设计和计划整个非法集资犯罪活动,是犯罪集团的大脑。技术部门的技术团队负责搭建和维护虚拟货币的基础设施和交易平台。他们通过开发看似合法的虚拟货币交易平台,引诱投资者进行虚拟货币的购买交易、锁仓增值等一系列操作获取收益。推广营销部门负责制定营销推广策略,制作宣传材料,增加虚拟货币项目的可信度和吸引力,夸大虚拟货币的潜力、未来增值空间,描绘虚假的投资前景,以吸引更多的投资者参与。地区分销部门建立一个庞大的非法分销网络,通过会员制度和佣金激励,吸引更多的人作为代理商、推广员或销售人员参与虚拟货币的推广和销售,以引诱更多的参与者。财务部门负责管理和控制非法集资活动所涉及的资金流动,设立银行账户或虚拟货币钱包来接收投资者的款项,并负责处理投资者的充值、提现等交易,参与资金的清洗和转移以掩盖来源和去向。通过发行虚拟货币进行非法集资的犯罪分子还会雇用专门人员组成市场操纵部门,负责操纵虚拟货币的价格和市场行情,通过虚假交易、大额买卖或其他技术手段来推动虚拟货币价格的波动,拉高币价,制造项目盈利假象,渲染繁荣景象,以引诱更多的投资者参与。

2.犯罪扩散路径多样

非法集资类犯罪具备公众性特征。随着互联网的普及和技术的发展,信息传播变得更加快速和广泛。涉虚拟货币非法集资案件不再简单地依赖于线下宣讲会等方式进行传播以吸引参与者。在统计的案例中,53起案件结合了线上线下的宣传方式,占到总数的67.1%。此类犯罪的线上传播形式多样,一方面通过制作网站、白皮书、宣传视频、网络宣讲市场推广、制作ppt等方式开展“宣传”,在项目层面增加可信度;另一方面在各地区建立地区分销制度,招募地区代理商,组建 “社团”,通过微信群、QQ群等方式推广非法集资,吸引他人参与。

不同于传统非法集资案中受害人完全直接与集资者对接、资金直接汇入集资者手中,涉虚拟货币非法集资多引入传销方式作为发展人员参与的手段,参与者在非法集资过程中扮演了更多的角色,服务于非法集资犯罪的进一步扩张。发行者许诺给予参与者利益,促使参与者发展下线,参与者与其下线形成对应关系,不断拓展参与网络,传播、推广非法集资平台。因为非法集资犯罪具有相对灵活的退出机制,不局限于从犯罪分子组织内退还参与资金,参与者还在其中充当法币和虚拟货币的交易中介,将自己之前购买的虚拟货币直接交易给新参与者或他人并接受现金,同时也代替发行方承担了“参与通道”的角色。也就是说,参与者在该类型非法集资中既是受害人,也充当了他人参与的信息媒介和资金媒介。

3.利诱形式多样,许诺收益畸高

涉虚拟货币非法集资犯罪往往许诺多种形式的高额收益,具备更强的利诱性。近年来,虚拟货币经历了几轮暴涨,从一文不值到整个虚拟货币市场市值高达几十万亿美元,并实现了无数资本快速增长,对高回报的渴望、投资经验和风险意识的欠缺造成涉虚拟货币非法集资对参与者具有极强的吸引力。在统计的案例中,有48起在利诱手段上结合了传销的传播方式,占到总数的60.7%。也就是说,发行者同时设置了静态收益和动态收益。一方面,可以通过持有发行的货币或者存入资金按照时间获取静态收益,即通过持有、锁仓等方式获得相应比例的虚拟货币。同时,参与者还能够因持有的虚拟货币价格上涨获取收益。虚拟货币的价值能够实时通过平台反映出来,发行方往往会通过回购等手段在二级市场拉升虚拟货币,确保发行的虚拟货币价格不断攀升,制造该虚拟货币繁荣发展的假象。在飞涨的虚假预期之下,参与者往往会买入更多虚拟货币。另一方面,与传统的非法集资不同,参与者在发展其他参与者后,还能按照层级并按被吸引者的投资金额的一定比例获得动态收益,这也增强了该类非法集资的利诱性。以“BC无界”虚拟货币一案为例(4)参见浙江省金华市婺城区人民法院(2020)浙0702刑初474号判决书。,其设置了静态收益、动态收益、上涨收益三种收益方式,通过锁仓持有的BC虚拟货币10天、30天、60天、180天等分别获取收益日息0.1%、0.2%、0.3%、0.5%的虚拟货币收益。上涨收益是通过BC虚拟货币价格上涨获取的。犯罪分子通过“BC无界”APP人为操纵BC币的价格,5个月从0.02元涨至0.32元。动态收益是指“BC无界”会员系统实行层级排序,会员可收取直接或间接发展的会员投入资金一定比例的静态收益提成。只计算此案发展期间0.3%的日息和5个月上涨幅度,月平均期望收益率达到74%。

4.涉案金额高,案件持续时间短

涉虚拟货币非法集资犯罪呈现出吸收金额高,犯罪时间短的特点。在统计的案例中,从开始向公众吸收资金到案发(包括资金无法兑付、平台跑路、被公安机关抓获等情形)持续时间在1—6个月之内的共计44起,占总数的55.7%。如“通证银行”一案,犯罪分子以日息千分之一至千分之八的高额回报等静态收益模式向公众吸收比特币、以太坊等虚拟货币,并采用吸收新参与者收取返利的方式进行推广。6个月时间内,吸收虚拟货币价值1亿余元后,因资金无法兑付、犯罪行为败露而跑路(5)参见浙江省泰顺县人民法院(2020)浙0329刑初136号判决书。。在经营时间较短的情况下,此类犯罪仍然能够从众多参与者中吸收大量法定货币或者虚拟货币。除了5起案件无法获取涉案金额外,涉案金额在10个亿以上的案件有12起,在1个亿以上的达到35起,占到总数的47.3%。如“Plustoken”虚拟货币传销案,参与人员达到46万人,吸收虚拟货币在价值最低点达到140余亿元人民币。

相较于传统非法集资,涉虚拟货币非法集资犯罪往往许诺给予动态收益和静态收益等收益,一方面能够吸引参与者投入大量资金以获取高额回报;另一方面可以引诱参与者大量发展下线,加快犯罪传播速度,推高犯罪金额,使资金池爆发式增长。同时,不同于p2p等网络非法集资设置较长的回报周期或者退出周期,为吸引参与者,制造低风险假象,涉虚拟货币非法集资往往设置多种获利了结方式,包括直接将持有的份额(也就是发行的虚拟货币)转让给第三人,或在一定条件下通过犯罪分子对接的或者设置的外部交易平台交易转让。相对便捷的退出机制和高速无序扩张方式,叠加其许诺的高利益,只要短期扩张所吸引的新资金无法覆盖前期参与者的收益,或者同时间内有较多人进行清退操作,该涉虚拟货币非法集资团伙就会因为短期资金无法兑付而迅速崩盘瓦解。

5.吸收对象不再仅限于法币,犯罪出现跨国趋势

涉虚拟货币非法集资犯罪的吸收对象不再仅限于法定货币,虚拟货币在吸收对象中占到一定比重,且呈现跨国趋势。在统计的案例中,只吸收法定货币的案件有41起,吸收虚拟货币的案件共计28起,占35.4%。随着虚拟货币市场的繁荣,主流虚拟货币价值攀升,通过吸收虚拟货币即可完成大量资金的吸收。且虚拟货币相较于法定货币具有去中心化、匿名性和隐蔽性,在吸收时能够隐藏双方的真实身份,躲避有关部门的监管。相较于法定货币,虚拟货币可以高效跨境交易,便于后期对虚拟货币的清洗及掩盖资金来源,成为犯罪分子的重点犯罪对象。在吸收虚拟货币的案件中,泰达币仍然是被吸收的主要对象,每起吸收虚拟货币案件的吸收对象都包括泰达币,另有9起案件吸收包括比特币、以太坊在内的其他主流货币。而泰达币是目前市场份额最大的稳定币,其价值与美元挂钩,相对稳定,计算价格更为方便,具有高度的流动性和可接受性,作为 “基础虚拟货币”,被广泛使用于虚拟货币交易所和交易平台,用于与法定货币兑换或者交易为其他虚拟货币。

同时,也是因为虚拟货币便捷的跨地区交易性,涉虚拟货币非法集资也呈现跨国犯罪趋势。有25起案件不仅限于国内人员参与,占到吸收虚拟货币非法集资案件的89.2%。包括率先在国内开展或者总部原先设置在国内,通过互联网快速传播,逐步跨国吸收参与者资金(6)参见江苏省盐城市中级人民法院(2021)苏09刑终218号判决书。的案件。也有的是将国外非法集资犯罪项目引入国内,与国外犯罪团伙形成地区代理关系,在国内开展非法集资(7)参见浙江省杭州市富阳区人民法院 (2019)浙0111刑初877号判决书。。

三、涉虚拟货币非法集资犯罪模式

随着虚拟货币系统功能逐渐完善、周边应用逐渐丰富,涉虚拟货币非法集资犯罪手段也不断丰富,不再仅限于欺骗他人用法定货币购买虚拟货币这样简单的方式。笔者拟从司法判例和实际案例出发,根据虚拟货币在非法集资犯罪中承担的主要功能,从虚拟货币充当“权益凭证”和“价值客体”两个角度对涉虚拟货币非法集资犯罪的行为模式进行列举式展开(8)因非法集资犯罪所声称虚拟货币实现的功能或者代表的项目可能存在欺诈的情况,并不一定与实际相同,此处分类主要是为了便于梳理虚拟货币非法集资犯罪,虚拟货币发挥的作用包括声称但实际并未实现的。,梳理涉虚拟货币非法集资犯罪手段。

(一)虚拟货币充当“价值客体”的非法集资犯罪

此类非法集资犯罪主要利用了虚拟货币的支付功能以及其本身具有的价值。交易型虚拟货币的价值主要来源于市场共识。比特币、以太坊、泰达币等较为主流的虚拟货币在价值上具备一定的社会共识,在广泛的交易市场中流通,本身具备价值。此类非法集资同样利用了虚拟货币的价值属性或价值属性来源原理,包括以下几种类型:

1.利用矿机挖矿模式。利用矿机挖矿获得虚拟货币的噱头,以提供虚拟货币矿机托管服务为由吸收他人资金。犯罪嫌疑人对外宣称某种虚拟货币具有非常高的价值潜力,并且可以提供挖取这一虚拟货币的矿机供他人购买,此外还可以提供矿机托管服务,只要购买人支付一定的服务费便可代为管理其购买的矿机。矿机所获收益定期转移到犯罪嫌疑人开发的应用中,并可提现。具体案例参见曹映清组织、领导传销活动罪案(9)参见四川省成都市中级人民法院(2019)川01刑终124号判决书。、马慧超非法吸收公众存款罪案(10)参见上海市宝山区中级人民法院(2021)沪0113刑初1421号判决书。。

2.虚拟货币理财模式。通过谎称能够实现虚拟货币增值和许诺给予收益的方式,利用他人的贪婪心态,直接吸收他人的虚拟货币。此类犯罪模式为传统的非法集资模式并套上了虚拟货币的帽子。犯罪嫌疑人先建立一个类似中心化交易所的应用,并宣传能够提供高回报,受害人可以在应用中创建账号并将自己的虚拟货币充入犯罪嫌疑人设置的应用中,也就是打入犯罪嫌疑人设置并由其控制的地址群中,犯罪嫌疑人定期增加受害人应用账户中的虚拟货币数量,诱使受害人加大投入或者吸引其他人加入。具体案件参见“刘晟、李玉洪组织、领导传销活动罪案”(11)参见江苏省盐城市中级人民法院(2021)苏09刑终218号判决书。“高玉东、李奇兵等组织、领导传销活动罪案”(12)参见江苏省盐城市中级人民法院(2020)苏09刑终419号判决书。“林双宝、林振建、洪东健非法吸收公众存款罪案”(13)参见浙江省泰顺县人民法院(2020)浙0329刑初136号判决书。。

3.去中心化交易所模式。依托成熟区块链,用智能合约开发新虚拟货币,并在链上去中心化交易所(DEX)或者中心化交易所进行部署。犯罪嫌疑人事先囤有大量目标虚拟货币,并且在去中心化交易所,通过提供流动性的方式为后期“抽取”他人投入的虚拟货币做好准备。鼓吹“共同坐庄”“社区共治”等,吸引受害者通过去中心化交易所将持有的泰达币等虚拟货币兑换为目标虚拟货币,或者在去中心化交易所为发行的虚拟货币和主流虚拟货币的交易对提供流动性,时机成熟时砸盘或者抽走流动性,完成收割(14)今日315 上海公布首例虚拟货币传销案 预计各地公安将加大打击力,https://new.qq.com/rain/a/20220315A0B46F00;一夜卷走8亿元,盘古社区暴跌96%,数万人受损仍喊抄底,https://view.inews.qq.com/a/20220307A0239100?startextras=0_0d817bd8905a6&from=ampzkqw,最后访问日期:2023年7月18日。。

(二)虚拟货币主要充当“权益凭证”的非法集资犯罪

虚拟货币的一个核心作用是用发行虚拟货币的方式进行融资,而虚拟货币就是证明和表示项目价值的手段[8]100—108。部分虚拟货币在不同国家和地区被认定为证券,能够象征持有者的权益,充当“权益凭证”[9]。进而言之,区块链项目发起方发行虚拟货币类似于股票发行人,受害人用人民币或者其他虚拟货币进行交换获得目标虚拟货币相当于为项目注资,持有虚拟货币类似于持有股权,以此来吸引他人参与。此类非法集资往往会在首次代币发行(ICO)几天后就开放虚拟货币的二级市场流通,以此来实现流动性溢价,吸引更多参与者。发行虚拟货币融资程序简单,依托于网络,没有相关许可要求,并可通过“币换币”的方式避开监管[10]。2017年9月4日,中国人民银行等七部委联合发布《关于防范代币发行融资风险的公告》,将代币发行融资定性为“未经批准非法公开融资的行为”,并指出其“涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动”,明令禁止通过发行虚拟货币为项目融资。但实践中仍有大量涉虚拟货币非法集资犯罪通过以虚拟货币为凭证的方式进行非法集资。此类涉虚拟货币非法集资犯罪主要包括以下几种形式:

1.首次代币发行(ICO)模式。以某虚拟货币存在巨大升值空间,购买能够获得收益为诱饵,开发运营平台并发行一种新的虚拟货币,宣传具备很强的增值潜力,吸引他人购买常见虚拟货币如比特币、泰达币,充入平台兑换为该平台币,不断推高币价,吸引其他人购买。具体案例包括“万能、张琪组织、领导传销活动罪案”(15)参见山东省枣庄市中级人民法院(2020)鲁04刑终9号判决书。。也有的直接吸引他人用法定货币购买相应货币,具体案例参见“姜清波、贾彦峰组织、领导传销活动罪案”(16)参见湖南省怀化市中级人民法院(2020)湘12刑终343号判决书。“时长祥、明恩江等组织、领导传销活动罪案”(17)参见江苏省盐城市中级人民法院(2020)苏09刑终137号判决书。“刘治有非法吸收公众存款罪案”(18)参见湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103刑初869号判决书。。

2.兑换型虚拟货币模式。以实物商品为依托,宣传购买实物商品赠送相应“积分”,也就是依托区块链技术开发的虚拟货币,并且宣称该“积分”能够按照一定比例兑换实物商品。同时,宣称“积分”具有很强的增值能力,能够在本公司开发的软件平台上提现或者交易,多数也能够转移到其他平台与主流虚拟货币进行交易。具体案例参见“陈刚、陈绍武、张正琼集资诈骗罪案”(19)参见四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2019)川0191刑初265号判决书。“周立志集资诈骗罪案”(20)参见四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2020)川0191刑初178号判决书。。

3.虚拟货币证券化模式。发行虚拟货币,宣称发行的虚拟货币与特定实物资产绑定或者将所募集资金用于特定生产经营,持有虚拟货币代表持有项目相应份额,具有极强的增值空间,或者后期项目获得收益后持有人能够得到高额回报,以此吸引受害人购买虚拟货币。参见“郝铃声、杨放集资诈骗罪案”(21)参见广东省高级人民法院(2020)粤刑终624号判决书。“赵俪茹集资诈骗罪案”(22)参见广东省高级人民法院(2021)粤刑终630号判决书。。

四、涉虚拟货币非法集资犯罪治理存在的难题

当前,涉虚拟货币非法集资犯罪频发、多发,犯罪黑数大,犯罪手段多样,刑事打击存在障碍。笔者将基于上文对涉虚拟货币非法集资犯罪中存在的困境进行分析,为探讨治理路径打下基础。

(一)法律定性存在争议

涉虚拟货币非法集资犯罪相关行为在司法认定上并未达成共识,存在争议,司法机关在面临此类案件时并未得到明确指引,为该犯罪的刑事治理制造了障碍。

一方面,对虚拟货币法律属性的认定存在争议。从法条文本来看,非法吸收公众存款罪的犯罪对象为“存款”,集资诈骗罪的犯罪对象为“资金”,而传销则没有明确限制。对虚拟货币法律属性的认定会影响该行为应当纳入何罪名框架内予以规制。我国现行法律对虚拟货币的法律性质没有明确界定,仅通过政策性文件,以风险防范为目标对虚拟货币及虚拟货币相关业务进行了规定,包括《关于防范比特币风险的通知》《关于防范代币发行融资风险公告》以及《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》,且主要是为明确虚拟货币的非法定货币地位(23)《关于防范比特币风险的通知》第一条规定:“从性质上看,比特币应当是一种特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位。”《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》也在第一部分作了相应规定。,但对虚拟货币本身的性质并未作相应规定,且并未出台相关司法解释或者指导性案例予以明确。学界对虚拟货币的法律属性存在较大争议,主要在于虚拟货币是否具有财产属性以及其在财产范围内的具体归属问题。目前存在多种学说,主要包括不具备财产属性说[11]、货币说[12]、物说[13]、债权说[14]、虚拟财产说[15]等。有学者指出,因为虚拟货币不是法定货币而不是非法集资的对象[16]137—148。司法实践中对加密虚拟货币属性的认定也存在争议,“同案不同判”的现象大量存在。

另一方面,涉虚拟货币非法集资犯罪在收益模式上通常结合了持有或者存入虚拟货币获取收益的静态获利模式,以及发展下线后可以根据下线持有虚拟货币数量按比例获取收益的动态获利模式。对于此行为应当以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪,还是组织、领导传销活动罪定罪存在争议。有学者认为,此类公司无实际经营,实际上是通过发展下线、拉人头、缴纳会费的方式骗取他人财物,本质上是利用虚拟货币进行传销,构成组织、领导传销活动罪[17];另有学者认为,该行为同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪,应当以集资诈骗罪认定[18]。司法实践中,针对类似案件判决罪名也不尽相同,涵盖了三个罪名,同样都是设置了存入虚拟货币获取收益,并且能够通过吸引他人参与,获取基于他人投入金额数量大小的收益的犯罪模式,却出现不相同罪名的判决。典型的案例为“时长祥、明恩江等组织、领导传销活动罪案”(24)参见江苏省盐城市中级人民法院(2020)苏09刑终137号判决书。“刘治有、刘祖阳非法吸收公众存款罪案”(25)参见湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103刑初869号判决书、湖南省长沙市天心区人民法院(2020)湘0103刑初155号判决书。“陈刚、陈绍武、张正琼集资诈骗罪案”(26)参见四川省成都高新技术产业开发区人民法院(2019)川0191刑初265号判决书。。

(二)调查取证难

虚拟货币及其运行系统所具备的匿名性等特征在缺乏监管的情况下非常契合非法集资犯罪的特性,造成利用虚拟货币的非法集资犯罪行为具备极强的隐蔽性,使得该类犯罪的调查取证较为困难。

一是易发行、易转移。虚拟货币具有类货币属性,虽然国家明令禁止首次代币发行(ICO),也就是通过发行虚拟货币募资,但发行虚拟货币门槛极低,基于其他公链可以在几分钟之内发行自己的虚拟货币。虚拟货币和电子形式货币有一定的相似性,兼具实物货币的特性,表现为可以快速划转且占有及所有,当犯罪分子取得他人虚拟货币并转入自己控制的钱包后可立即转移或处置变现。虚拟货币本身具有虚拟性,追踪较为困难。

二是虚拟货币与法定货币的兑换渠道“币钱分离”。现阶段虚拟货币和法定货币的兑换主要在中心化交易所中进行,普遍采用otc柜台方式,即中心化交易所只提供信息中介服务,撮合有意交易双方完成交易,并且在交易过程中虚拟货币通过中心化交易所完成交割,而法币则在外部通过银行系统或者微信、支付宝等第三方支付系统完成支付,虚拟货币转移记录只在对应交易所有记录,与转账记录分离。

三是钱包匿名性。开设虚拟货币钱包十分便捷,只需要通过钱包网页或者钱包app创建钱包秘钥,并在钱包中生成对应虚拟货币秘钥即可,并不需要绑定身份信息。同一个人可以无限制创建钱包,并且与申请人身份不产生关联。

四是虚拟货币交易快速、便捷,非法吸收的虚拟货币难以查证。在募集虚拟货币时,虚拟货币直接在地址之间流转,不受银行体系等金融监管系统监管,资金在各地址之间流转完全不受限制。此外,虚拟货币交易还可以通过中心化交易所,交易数据完全由交易所掌握,无法通过互联网查取。司法机关在调查取证时,只能单笔追踪资金去向,逐步调取中心化交易所数据,结合资金交易特点逐步判断资金控制方是否发生转移。

(三)刑事打击机制不健全

涉虚拟货币非法集资犯罪常用虚拟货币作为资金流转通道或者直接吸收虚拟货币,对虚拟货币这一新兴事物的监管控制极为重要。但实践中针对虚拟货币非法集资犯罪的相关机制并未跟上打击虚拟货币犯罪形势的需要,导致对虚拟货币非法集资犯罪的打击陷入困境。

一是缺乏相关专业人员培养机制。案件办理人员普遍缺乏虚拟货币相关知识。虚拟货币及区块链是一种相对复杂的技术体系,理解区块链的工作原理、加密算法、分布式账本等概念以及主流虚拟货币种类、生态应用等需要一定的技术背景和专业知识。目前对涉及主流虚拟货币案件的侦办较多依赖相关数据服务公司。

二是数据获取、分析工具不完备。主流虚拟货币的交易记录通常保存在公开的区块链上,可以被访问和查看。但面对大量虚拟货币交易数据时则需要用专业化工具开展调查。同时,虚拟货币链上数据与虚拟货币中心化交易所记录存在数据隔阂,能够标志身份的钱包地址并不天然地与交易所内账号存在对应关系。对来自不同渠道的大量虚拟货币交易数据予以处理缺乏专业手段[19]。另外,如果犯罪分子通过混币器清洗虚拟货币资金来源,则交易数据更难追踪。

三是侦办手段不畅通。虽然一些中心化交易所在国内向公安部门提供部分服务,但并未建立侦办合作关系,调取证据、冻结虚拟货币等侦查手段受阻,相关服务往往通过联系对应的中心化交易所网上办事点予以处理。目前司法机关对相关渠道的应用更多依赖国内几家较大的虚拟货币技术服务公司,而存储于私人钱包的虚拟货币则无法冻结。

四是虚拟货币价格认定难。因对虚拟货币法律属性没有形成共识,虚拟货币价格如何鉴定,由谁来鉴定没有明确标准[20]160—173。虚拟货币没有通用的价格鉴定标准、检点流程和鉴定机关。实践中能够提供鉴定虚拟货币价格服务的机构少,鉴定公信力有限,障碍重重。

(四)行业监管难

观察国外监管实践,在虚拟货币法律性质及相关活动的认定上,基于不同法律体系及价值背景,各国在监管方式上大相径庭。国内对加密虚拟货币的态度,经历了从观望(2014年中国成为虚拟货币交易量最大的国家,但国家层面并未对其有相关监管[21])到提醒、到部分否认、到最后全盘否认的过程,政策层面不断推出的新规定否认虚拟货币具有法币地位,将虚拟货币相关业务活动定性为非法金融活动,认为虚拟货币的投资交易行为“违背公序良俗”等,以至于虚拟货币行业处于无人监管的状态,所有虚拟货币应用以及中心化交易所撤出中国,但仍有大量虚拟货币中心化交易所通过网络对国内用户提供包括法定货币兑换虚拟货币、各类虚拟货币兑换、期货交易等金融服务,并通过钱包应用提供存储服务。

基于以上现状以及虚拟货币的性质,涉虚拟货币非法集资犯罪既难以在犯罪初期被发现并纳入监管,也没有常态化的相关行业监管能够形成对该类犯罪的监管预警:一是没有监管中心机构。大部分主流虚拟货币(包括比特币等)的设计理念之一是去中心化,它是通过区块链技术实现的。去中心化的概念意味着没有一个中央机构或实体来控制虚拟货币的发行和运作,其运行等往往跨越国境[10]35—47,也难以以国家为单位独立对其进行监管。二是缺乏主管部门。虽然有的国家将部分虚拟货币认定为证券[22],但目前虚拟货币在国内的定性模糊,难以明确特定部门对该类对象予以监管。三是目前所有虚拟货币中心化交易所、虚拟货币钱包应用的运营实体都在国外,并未在国内实体运营,主要是通过网络提供服务,存在监管难度。

五、涉虚拟货币非法集资犯罪治理路径

针对目前涉虚拟货币非法集资犯罪的发生状况、犯罪特点及治理难点,应当加强顶部立法建设,打击犯罪与治理监管并重,创新侦查工作模式,强化打击犯罪能力建设,回应此类犯罪带来的新挑战。

(一)完善立法标准,实现法律适用统一

应当加强涉虚拟货币犯罪相关法律和规则制定,指明虚拟货币的定义,明确虚拟货币非法集资犯罪行为的性质和界限,为各地公检法部门提供明确的适法指引,清除因法律规定不清造成的规制障碍。

立法明确虚拟货币的法律地位和性质。应当通过司法解释、指导性案例为虚拟货币的法律性质界定提供清晰参考,将虚拟货币纳入法律监管范围之内。明确虚拟货币的性质和法律地位,有助于规范市场行为和打击非法活动。笔者认为,可以将虚拟货币列入虚拟财产的范畴。首先,虚拟货币并不属于数据,数据具有可复制、可删除、可传送的性质,不具有唯一性和排他性,多个人分享数据不会产生矛盾[23]。而虚拟货币具有唯一性,持币人将持有的虚拟货币发往其他地址后,自己不再持有相应的虚拟货币,亦无法取回。其次,数据的经济价值来自于数据内容,对数据内容进行分析从而产生有价值的信息,而虚拟货币的数据库是公开的,存在于每个节点中,其价值来源为使用群体的共识[24],而财物的认定不必受制于有体性[20]160—173。《民法典》首次提及虚拟财产(27)《民法典》第一百二十七条规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”,为此类无体物的性质归属提供了可能选项,可以在此基础上将虚拟货币纳入此概念下,为涉虚拟货币非法集资犯罪治理提供明确的路径支持。

构建涉虚拟货币非法集资犯罪的罪名适用标准。出台司法解释或者指导性案例,对相关犯罪的行为模式和构成罪名予以确定,划清罪名界限,为执法和司法提供依据和参考。笔者认为,利用传销手段发行虚拟货币在行为模式上可以认定为新型传销。缴纳费用购买虚拟货币,并且以被发展人员购买虚拟货币的数量计算自身获取虚拟货币的数量,如果形成的组织架构符合传销犯罪的要求,符合传销的构成要件,应当以组织、领导传销活动罪定罪。而对于是否符合非法集资构成要件中的“利诱性特征”,有学者认为符合[25]。另有学者认为,因为不存在承诺行为[16]137—148或者获利并非源自发行人的经营行为[26],因此不满足“承诺性”要求。笔者持不同意见,认定行为是否符合非法集资的“利诱性”条件不应仅根据条文内容作机械理解,而应当根据行为人的发行行为所具备的利诱性是否同规制非法集资的目的具备同一性进行实质理解。笔者认为,这里的虚拟货币具备与股权类似的性质,可以被包含在 “货币、实物、股权等方式”之内,从而为认定此类非法集资行为构成犯罪提供基础。从股权应当具备的性质分析,首先,虚拟货币在此类非法集资案件中主要承担的功能为“权益凭证”,代表参与者持有的份额,其价值与项目发展情况高度关联,因而具备代表性。其次,其在发行者指定的交易平台内有明确的交易价格,且能够进行便捷的流通,具备公开性和流通性。最后,每一个虚拟货币都是相同的,具备标准型。而非法集资利用股权作为回报也是利用了股权的这些性质[27]。此外,在此类案件中,非法集资行为大都包括以许诺静态收益的方式吸引他人购买虚拟货币、通过发放虚拟货币予以回报的情形,此处二次发放的虚拟货币应当被认定为承诺发放的“回报”。

(二)多维提升素质,强化执法能力建设

涉虚拟货币非法集资犯罪具有高度复杂性和技术性,涉及虚拟货币技术、区块链技术、匿名性交易等内容,且其产生的大量数据具有隐蔽性和跨境特点,需要进行有效的处理和分析。这就要求我们加强专业队伍建设、完善工具建设、畅通手段渠道,形成对虚拟货币的侦控体系,以应对涉虚拟货币非法集资犯罪的复杂环境和新兴技术挑战。一是强化执法队伍专业化建设。提供虚拟货币相关知识的系统培训,涵盖虚拟货币的基础知识、区块链技术、虚拟货币非法集资犯罪手法和调查方法等方面的内容。建立执法人员交流座谈机制,组织定期的培训讲座、研讨会、案例分析等活动,促进先进打防经验交流和信息共享。二是加强手段建设,建立专业虚拟货币智能取证及数据分析工具。开发数字取证工具,实现对记录于分布式账本的虚拟货币交易网络数据的批量取证,支持对涉虚拟货币非法集资犯罪的调查和取证工作,增强对相关犯罪的独立调查能力。开发数据分析工具,实现虚拟货币链上、交易所等多源头交易数据导入、处理、分析和可视化等功能。通过数据挖掘和分析,识别和掌握虚拟货币非法集资犯罪账户分布及角色,辅助犯罪侦查和打击决策。开发虚拟货币追踪工具,实现涉案资金的追踪和追溯,追踪非法集资活动中的资金流动路径,揭示涉案人员的资金转移和洗钱行为。目前,有的省份已经着手开发相关虚拟货币数据调取平台,应当在成熟后及时在全国范围内予以推广。三是畅通侦查手段和渠道。中心化交易所作为虚拟货币资金流转的重要通道和虚拟货币兑换法定货币的主要渠道,在涉虚拟货币非法集资犯罪中承担着独特作用。应当建立与主流虚拟货币中心化交易所的协作机制,增强调取相关证据的便捷性。同时畅通强制措施直连通道,使中心化交易所配合公安机关实施相关虚拟货币冻结、扣押措施更为便捷。

(三)充分形成合力,提供基础制度支撑

从目前执法司法实践中汲取先进经验,建立相关制度规范,强化执法协作,完善证据标准,为监管机构和执法部门提供权威指导,使其能够在法律框架内有效履行职责,为涉虚拟货币非法集资犯罪的监管、打击、裁判等工作提供基础制度指引,破除公检法之间对此类犯罪案件共性问题一地一议、一案一协商的桎梏,解决执法顾虑。一是制定执法机构之间的合作和协调机制,促进信息共享、情报交流和协同行动。强化监管机构和执法机构、不同执法机构之间的配合和沟通,确保公安机关能够及时介入,开展相关刑事打击活动,提高打击涉虚拟货币非法集资犯罪的效果。二是完善虚拟货币证据标准。由多部门联合制定虚拟货币证据标准指引。对于记录在公共网络上的虚拟货币数据,明确虚拟货币证据的概念和范围,包括虚拟货币的交易记录、钱包地址、交易时间戳、智能合约等信息[28]。制定证据收集和保全的标准和程序,包括数字证据的获取、存储和分析,为执法人员提供依法采集、保全和审查相关证据的路径,确保证据的完整性和合法性。明确虚拟货币证据的证据能力标准,制定鉴定虚拟货币证据的标准和方法,规范网络公链数据提取及鉴定验证标准,确保证据的真实性和可靠性[29]。三是由司法机关会同公安机关、价格主管部门共同制定虚拟货币鉴定及定价规则。当前虚拟财物的价值认定方式多样[30]。虚拟货币性质有别于虚拟财物,主流虚拟货币在价值上存在一定的社会共识,不应当沿用相关标准。笔者认为应当以公允价值为基础,明确适用的虚拟货币类型和范围,规范虚拟货币鉴定及定价的资质部门,确立鉴定虚拟货币的标准和方法,指定鉴定的关键要素和步骤,制定虚拟货币价格认定文书格式规范。四是规范虚拟货币的处置。虚拟货币应当属于市场价格波动大的债券、股票、基金份额等财产,根据《公安机关涉案财物管理若干规定》,在权利人明确且经其本人书面同意或者申请,并经县级以上公安机关主要负责人批准,可以依法变卖、拍卖。需要注意的是,公安机关不得随意指定第三方公司对没收、追缴的虚拟货币进行处置,应当严格按照虚拟货币鉴定价格,合理变卖、拍卖虚拟货币。同时规范虚拟货币处置的拍卖程序,由人民法院统一组织,确保拍卖价格合理,符合虚拟货币鉴定价格,维持财产价值,保证财产不被贱卖,不得对拍卖、变卖的时限作出不合理的限制。

(四)强化风险防范,构建多元监管格局

防范涉虚拟货币非法集资犯罪案件频发,必须建立和完善相关预警监测机制,将可能涉及非法集资犯罪的相关企业、项目纳入监管,构建对相关虚拟货币系统的宏观监管,为遏制该类犯罪提供治理基础,维护金融市场秩序和民众合法权益,防范化解重大风险,维护国家金融安全。一是加强执法机构之间的合作和协调机制,强化行政监管、刑事打击衔接,促进信息共享、情报交流和协同行动。尽快明确区块链技术金融创新的监管原则、监管手段、监管对象以及法律责任[31]。提高不同执法机构之间的配合和沟通,提高打击涉虚拟货币非法集资犯罪的效果。二是加强对涉虚拟货币非法集资犯罪的网络监测,建立工商、公安、人民银行等相关部门联合执法监测机制,建立信息互通机制,通过数据比对和交叉验证,发现虚拟货币非法集资犯罪的线索和迹象,提早发现犯罪的时间点,提高打击犯罪的时效性和准确性。建立舆情监测和分析机制,通过监测非法集资相关宣传网站、宣传资料,发现潜在的非法集资风险,并及时采取相应措施,发布警示信息或提前进行干预。全面收集、处理和分析大规模的数据,从而发现非法集资活动的线索和模式。建立专门的数据分析工具和系统,提高执法机构的数据处理和挖掘能力,快速识别涉嫌非法集资的行为和交易。三是加强对相关机构的监管。以虚拟货币服务提供商和中心化交易所为抓手[32],要求虚拟货币交易所和相关服务提供商(如虚拟货币钱包服务)采取客户身份验证、交易监控和可疑交易报告等措施,加强交易所内可供交易虚拟货币的背景调查,严格执行虚拟货币上线审核,要求虚拟货币交易平台提供真实、准确、完整的信息披露,及时反馈非法集资违法犯罪线索,防止虚拟货币被用于非法活动。四是加强对虚拟货币兑换法定货币渠道的控制。以虚拟货币领域反洗钱为主线,在严格控制的基础上,建立监测虚拟货币和法定货币兑换活动机制,向监管部门报告兑换活动的相关信息,包括交易金额、交易方向和参与方身份等,及时反馈有关风险信息和违规行为线索,挤压非法资金流转空间。

六、结语

涉虚拟货币非法集资犯罪具有的新特点及治理难点对治理能力提出了更高的要求。党的二十大报告提出,要推进国家安全体系和能力现代化,坚决维护国家安全和社会稳定。在此背景下,针对虚拟货币的长期发展及由其引发的非法集资犯罪问题,更需要超前谋划,在保障国家金融稳定的前提下,站在更高的视角思考虚拟货币和区块链技术本身的价值意义及其未来可能融入社会的形态,在做好防范化解金融风险工作的基础上,为技术发展做好理论、规范以及能力储备。