景区经营合同性质与效力问题研究

许玲燕 蒋 宁 徐 婧 韩 洁 杭州植物园(杭州西湖园林科学研究院)

一、引言

(一)赤水风景名胜区经营权纠纷案

1994年，国务院将赤水风景区认定为国家重点风景名胜区。2004年6月24日，张家界百龙公司(全称张家界百龙天梯旅游发展有限公司)、张家界万众国际旅行社有限责任公司(全称张家界万众国际旅行社有限责任公司)与赤水市政府签订了订立《委托经营合同》。合同约定，赤水市政府将赤水风景名胜区旅游区的部分旅游资源交给张家界百龙公司及、万众公司开发经营，随后双方设立赤水百龙公司作为上述合同的实际经营单位。2010年9月13日，赤水市政府下发《市人民政府关于依法规范赤水风景名胜区门票管理工作的通知》(赤府发〔2010〕34号，以下简称《34号文件》)，将景区门票的出售管理权收回交由赤水市风管局负责，并提出“门票收入在扣除聘用人员工资等待遇后，分成比例仍按原协议约定的比例执行(市人民政府20%，赤水百龙公司80%)”。

2012年10月10日，赤水市政府向张家界百龙公司、万众公司发出了《赤水市人民政府关于解除三区一湖一河旅游区委托经营合同的函》，通知张家界百龙公司和万众公司，赤水市政府与其所签《委托经营合同》于2012年10月15日正式解除。

张家界百龙公司向贵州省高级人民法院提起诉讼，诉请：1.解除《委托经营合同》；2.支付未移交景区违约金及前期投入；3.返还合同解除前景区门票收入。

贵州省高级人民法院于2015年3月20日作出(2013)黔高民商初字第6号判决，在判决中对委托经营合同的性质和效力作如下认定：从合同性质上看，本案合同标的是赤水市风景名胜区的开发经营权，该景区系国家重点风景名胜区，对于风景名胜资源的开发经营，既是国家利益的体现，也关系到地方社会公共利益，对风景名胜资源的开发经营，应属政府垄断经营的范畴。赤水市政府通过合同的形式，将原本由自己垄断的涉及公益行业的经营权在一定期限内授予非政府形态的张家界百龙公司和万众公司，张家界百龙公司和万众公司通过经营收回投资和成本、获取回报，属于《行政许可法》第十二条第(二)项规定的政府特许经营事项，所形成的是以行政特许经营为主，民事法律关系为辅的复杂的特许经营法律关系。从合同效力上看，赤水市政府不具备签订景区类经营合同本合同签订的主体资格，合同签订的主体也应当是景区管理机构；双方通过协议的方式对土地的价格进行了约定，违反《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第四条的规定；在实施特许经营的程序和实施特许经营的期限上，违反了《行政许可法》第五十三条的规定。综上，合同签订的主体、土地出让的方式、合同标的等主要合同条款无效，导致《委托经营合同》整体无效，双方的请求权基础不成立。基于上述理由，贵州省高院驳回了双方的诉讼请求。

张家界百龙公司、赤水市政府不服原一审判决，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院认为：赤水市政府签订《委托经营合同》是以平等主体的身份设立、变更民事权利义务关系的民事行为，不属于单方准许的行政许可行为，《委托经营合同》应为合法有效的民事协议。最高人民法院撤销原判决，将案件发回贵州省高院重审。

贵州省高级人民法院下达(2016)黔民初13号民事判决，认为：《委托经营合同》未违反是双方当事人的真实意思表示，内容不未违反法律、行政法规禁止性规定，是合法有效的民事法律关系协议。

最高人民法院作出下达(2016)最高法民终772号文件判决判决书，对重一审效力问题予以认可。

(二)问题归纳

本案历经了原一审、原二审、重一审、重二审四个程序，就合同性质及效力而言，有如下值得思考的问题：

第一，《委托经营合同》的主体内容是否为特许经营？经营权的核心在于收益权，而景区的收益权主要在于门票收入，根据《34号文件》，门票收入归赤水市风管局所有，既然经营收益并非直接归属于张家界百龙公司，是否还可以认定该合同为特许经营？

第二，是否有解释为委托关系的可能性？张家界百龙公司所作的日常运营可以解释政府向企业购买服务，张家界百龙公司的收入来源于政府方可以解释为委托报酬。

第三，景区内还存在宾馆、停车场等服务设施，该设施的用地已出让给张家界百龙公司建设、经营，该部分内容是否属于政府特许经营？

第四，囿于《中华人民共和国风景名胜区条例》第三十七条的规定：“进入风景名胜区的门票，由风景名胜区管理机构负责出售。”政府通过《34号文件》变更了门票收入的归属，规定门票售管权归风管局所有，但又规定分成比例仍按原协议约定的比例执行(市政府20%，赤水百龙公司80%)，该安排是否违反《中华人民共和国风景名胜区条例》第三十七条上述规定而无效？

基于上述问题，笔者将从景区经营权定性、效力展开讨论，对景区经营权问题做论证梳理。在景区经营权定性的部分，笔者将讨论景区经营权究竟为特许经营还是委托服务，究竟为是行政法律关系亦或还是民事法律关系；在效力部分，笔者将在景区经营权定性基础上，分别对门票特许经营、项目特许经营等内容效力进行分析。

二、景区经营合同的性质

(一)特许经营与委托服务的性质辨析

景区经营可分为门票经营、项目经营。门票经营是指经营者对景区整体进行运营开发，并获取门票收益，而项目经营是指经营者将景区内餐饮、交通、住宿、购物等经营性项目进行单独运营并获取经营收益。

1.门票经营权的性质分析

经营者经管理机构许可，进行景区开发运营、收取门票似乎是典型的特许经营。但根据《风景名胜区条例》第三十七条规定：“进入风景名胜区的门票，由风景名胜区管理机构负责出售。门票价格依照有关价格的法律、法规的规定执行。”该条规定，对经营者出售门票作出否定性评价。在赤水风景名胜区经营权案中，赤水市政府将景区门票的出售管理权收回，交由赤水市风管局负责，并规定“门票收入在扣除聘用人员工资等待遇后，分成比例仍按原协议约定的比例执行(市人民政府20%，赤水百龙公司80%)。”该变更将张家界百龙公司的直接收益来源由游客变为景区管理机构，是否可以解释为管理机构委托张家界百龙公司提供服务(开发、运营、管理)，并向其支付委托报酬？

事实上，在PPP领域，已经发生了PPP项目究竟为特许经营还是政府采购服务的争论，有学者认为，特许经营属于广义上的政府采购[1]，但有学者对此提出了批评，认为在符合对价为稀缺资源的开发权、使用者付费和经营者风险转移三个标准的情况下，即应定性为特许经营。其中使用者付费可以包括形式上公共机构付费、费用来源于使用者或消费者和政府共同付费；经营风险转移，可以包含彻底的风险转移和风险分担，也包括存在释缓经营风险的措施(如政府支付提供劳务的基础成本)。[2]

因此，在赤水风景区委托经营案中，从对价角度，经营者获得了开发权利，从使用者付费角度，其费用虽然形式上由公共机构付费，但实质上相当比例来自于游客付费，从风险转移角度，经营者收益并非固定，承担了盈亏风险。因此，应将门票经营权定性为特许经营。

2.项目经营权的性质分析

根据《风景名胜区条例》第三十七条规定：“风景名胜区内的交通、服务等项目，应当由风景名胜区管理机构依照有关法律、法规和风景名胜区规划，采用招标等公平竞争的方式确定经营者。风景名胜区管理机构应当与经营者签订合同，依法确定各自的权利义务。经营者应当缴纳风景名胜资源有偿使用费。”可见交通、服务项目为典型的特许经营，所谓的资源有偿使用费即是特殊的特许经营费。

(二)行政法律关系与民事法律关系的性质辨析

在赤水风景名胜区经营权纠纷案中，最高院认为，因双方协议设定了民事权利义务，故案涉协议为民事协议，但最高院对为何设定的是民事权利义务未作论证。因此，对于该协议的行民之分需要做更详细的论述。

首先，风景名胜区的特许经营权属于政府特许经营而非商业特许经营。商业特许在特许授予主体、交易风险、交易对象、交易风险、和公共属性和授予主体诸方面均区别于行政特许，尤其是商业特许没有政府因素和公共服务因素[3]。而国家对风景名胜区实行统一管理，因此，风景名胜区的经营权，无论是门票经营权还是项目经营权，都应属于政府特许经营，是政府对景区实施统一管理。

在政府特许经营中，特许权是有交易的经济价值的交易对象，具有认定属于民事合同范畴的可能，又是具有垄断性和社会性的公共品，也可被归于公法制度框架之中。[4]如何界定行政合同是行政法上的重要问题，而特许经营合同这一类配置公共资源类的合同性质更是争议的焦点。一般认为，行政合同较民事合同而言，有如下特征：一是缔约一方是行政机关；二是行政合同为了实现公共利益；三是行政机关是将行政合同作为实现其管理职能的法律手段；四是合同双方当事人的法律地位并不完全平等，行政机关享有行政优益权。景区特许经营合同完全符合上述特征。

这一观点也随着相关规范的出台而得到认可和明确。根据2019年《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二条规定：“公民、法人或者其他组织就下列行政协议提起行政诉讼的，人民法院应当依法受理：(一)政府特许经营协议”。上述司法解释已非常明确地将其定位为行政协议。

在上文已论述其为行政协议的情况下，其是否同时为行政许可？我们可以在民事法律关系中找到富有启示性的参考，即委托合同。在一份委托他人从事法律行为合同中，同时存在一个委托契约和授权行为(单方行为)。[7]在特许经营合同中，风景名胜区经营权需通过政府(管理机构)以特别行政许可的方式授予，同时双方签署特许经营协议，对双方的权利义务作进一步的约定，我们可以在《特许经营合同》中拆解出一个行政许可的单方行为和一个签署特许行政协议的双方行为。正如有学者所述，政府授权和合同是特许经营的两个要素。[2]

三、景区经营合同效力分析

(一)合同效力规则梳理

根据上文结论，无论是门票经营还是项目经营，均定性为行政许可加行政协议，而行政许可往往包含在在行政协议的内容之中。那么，接下来的问题即是，特许经营行政协议的效力如何？《行政许可法》《风景名胜区条例》为政府特许经营、景区特许经营设定了诸多禁令，如何理解这些法律禁令对合同效力的影响？

围绕强制性规定和合同无效问题展开的司法解释、指导意见、学术理论汗牛充栋。《合同法司法解释(二)》第14条规定：“合同法第五十二条第(五)项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”将强制性规定做了限定，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条首次提出了管理性强制性规定，作为“非效力性强制性规定”的同义词，但又模糊地表述：“违反管理性强制规定的，人民法院应当根据具体情形认定其效力。”未对违反管理性强制规定的合同效力作明确认定。基于此，有学者提出法律禁令规范意旨实质判别理论，认为应放弃歧义丛生的效力性与管理性强制规范分类，根据法律禁令欲通过行为之禁止达到何种目的，来判别合同的效力。根据不同的规范意旨，可以将法律禁令分为三类：内容禁令、实施禁令和纯粹秩序规定。内容禁令禁止当事人合意内容或所追求的法律效果之实现。实施禁令禁止不针对行为内容，而是旨在禁止所实施的行为本身。纯粹秩序规定规制对象诸如时间、种类、地点等外部环境，而不针对法律行为本身。违反内容禁令、实施禁令的法律行为会被认定无效，而违反纯粹秩序规定的则属有效。[9]

2019年出台的《九民纪要》第30点关于合同效力的说明，恰形恰成了对该学者的批评和建议的呼应。九民纪要通过列举的方式，将涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的；违反特许经营规定的；交易方式严重违法的；交易场所违法的等认定为效力性强制性规定，将经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定认定为管理性强制性规定。”

这些列举的类型，恰可以归入上述三种禁令类型，交易标的禁止买卖的可以归入内容禁令，违反特许经营、交易方式严重违法的、交易场所违反的，可归入实施禁令，经营范围、交易时间、交易数量等违反的，可以归入纯粹秩序禁令。

因此，笔者认为，在判断法律禁令是否影响合同效力时，应探寻禁令的意旨。

(二)门票特许经营的效力分析

笔者认为，《风景名胜区条例》第37条属内容禁令。笔者查阅了条例起草部门编写的《风景名胜区条例释义》对第三十七条的释义，释义提出了三点理由，第一，门票的性质，管理机构向游客收取门票，用于保护景区内资源，维护管理景区内设施设备，由于管理机构是保护景区资源、维护景区设施的主体，因此管理机构才享有风景名胜区景区门票的专营权；第二，从实践来看，正是管理机构有力行使了门票专营权，才为风景名胜景区的保护保障提供了资金来源保障；第三，企业或公司代表的私利性，决定了故其不能行使拥有门票专营权，由企业行使拥有门票专营权，必然会导致开发利用第一，景区资源得不到有效无法得到有效保护的局面。[10]释义在我国法律体系中有较为特殊的地位，有学者认为，在我国真正的立法解释缺失的情况下，官方释义构成了一种隐性的立法解释，满足了法律实践对法律解释的需要[11]，编写释义的国务院法制办农业资源环保法制司、建设部政策法规司、城市建设司组织是条例的起草部门，解释较为准确地反映了条文的本意，释义中明显意欲否定门票经营权的可让渡性，禁止当事人合意追求的门票专营权让渡的实现，笔者认为，景区门票经营权已明确为不可交易的标的，不能直接或间接许可企业进行特许经营，只能由门票管理机构自身负责经营，因此，无论是由经营者直接出售、收取销售收入，还是由管理机构收取，通过财政按分成比例将门票销售收入分配给经营者，都违反了《风景名胜区条例》第三十七条的内容禁令，对应的合同(条款)属无效合同(条款)。

(三)项目特许经营的效力分析

如上所述，门票特许经营应违反效力性强制性规定而无效，而项目特许经营因不存在效力性强制性规定，可由管理机构向经营者作出行政许可，依据为《风景名胜区条例》第三十七条即规定。