公司法修订为什么要谈“主义”

曾斌

尽管我们从1993年制定公司法至今，构建起以股东会中心主义占主导的核心叙事，但从我国公司治理发展以及暴露出来的各类问题来看，特别是此次修法开始倾向于董事会中心的思路，已经说明我们开始尊重不同的“主义”

2023年8月28日上午，公司法修订草案三审稿提请十四届全国人大常委会第五次会议审议，草案延续对有关公司治理结构的相关修订。同时，关于公司治理改革是朝着“董事会中心主义”还是“股东会中心主义”发展在学术界继续引发热议。本文希望从本轮公司法关于董事会职权和公司治理结构的主要修订内容出发，谈谈公司法修订对我国公司治理结构变革的影响。

本轮公司法修订，一项重要探索是就修订草案对于过去相对简单的股东会、董事会职权分别列举的立法规定进行了不少尝试，但到三审稿仍基本保留了现行法分别列举的方式，对股东会职权进行了微调，较少回应外界要求提升董事会职权的呼声。

另一项重要变化则是要求公司在审计委员会和监事会之间二选一，这在实质上改变了从1993年公司法立法至今实行的双层制公司治理结构，而随着单层制公司治理结构的突出，可能进一步要求对董事会职权、专门委员会职权重新思考，以适应这种制度变革。因此，可以认为这两项关于公司治理变革的重大修改实质是内在关联的问题，值得我们进一步关注公司治理中不同主义对治理结构产生的影响。

董事会职权修订的突破与“回撤”

本轮公司法修订过程中颇受瞩目的是股东会与董事会职权的变化，这一变化被认为是对我国公司采取什么样的控制中心的核心思考。特别是在一审稿草案第六十二条中新增“董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。”删除了原来对董事会职权的列举内容，在针对经理的职权方面也采取了类似的做法。这些规定都是对过去股东会中心主义的一种反思。但是，二审稿和三审稿又退回到现行法对于股东会职权和董事会职权分别列举的立法方式，仅对股东会职权进行部分删减，就一审稿中希望向“董事会中心主义”靠拢的倾向进行了“回撤”。关于这一问题修订的变化，值得我们回归公司治理的几个基本问题，进行深入思考。

关于董事会定位，现行公司法明确规定“董事会对股东会负责”并且“执行股东会的决议”，因此可以认为关于董事会的第一个表述是股东会的执行机构。董事会作为股东会的执行机构这一说法，符合“股东会是公司的权力机构、董事会是股东会的执行机构”的基本叙事，但这种叙事是不周延的。董事会除了执行股东会的决议，还承担公司的经营决策、重大事项决定的职能，因此一审稿规定的“董事会是公司的执行机构”这一表述是有很大进步的，至少明确了董事会更全面的定位和职能。除了前述两种表述外，对股份公司和上市公司而言，董事会还可能被定位为公司的监督机构，以约束大股东或实控人对上市公司的侵占等行为。但是在股权结构呈现相对集中特征的市场中，董事会与大股东是“强力绑定”的，董事会可能成为一个有效的监督机关吗？殊值怀疑。

实际上，股东会职权的列举规范，已经有了很多不符合实际的情况。例如现行公司法第三十七条规定的股东会职权中，“（一）决定公司的经营方针和投资计划”“（三）审议批准董事会的报告”“（四）审议批准监事会的报告”“（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案”等相关条款，要么不符合公司实际运行，要么缺乏实际意义。因此在二审稿中，前述第一项和第五项已经删除，同时在二审稿中加入了“股东会可以授权董事会对发行公司债券作出决议”（第五十九条第二款），进一步完善了董事会的职权。这一调整尽管比最初设想的大幅提升董事会职权范围仍有较大差异，但在一定程度上赋予董事会更多的职权。

我国公司治理结构走向“单层制”

相比董事会职权的修订，公司治理结构的修订对各类型公司的影响更加突出，最核心的修改即以董事会下设的审计委员会替代监事会，改过去董事会与监事会并存的“二元制”为“一元制”。公司法二审稿规定，“有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事”。以上两条规定至少体现出三点重要变化。

第一，无论是有限公司还是股份公司，设立审计委员会的公司则不再设置监事会，审计委员会与监事會是二选一的。按照《上市公司治理准则》的规定，审计委员会为上市公司必设的机构，因此上市公司以及准备上市的股份公司后续很可能不再设监事会。但是，按照原银保监会颁布的《银行保险机构公司治理准则》，监事会是商业银行和保险公司中非常重要的治理机构，承担了重要的职责。这些变化必然会对相关部门和各类公司产生重要影响。

第二，关于审计委员会本身的组成和身份。三审稿第一百二十一条比二审稿作出更全面的规定：“股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。审计委员会成员为三名以上，过半数成员不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。”这一规定透露了几个非常重要的信息。一方面，审计委员会成员必须是董事会成员，这一规定实际上是对专门委员会制度习惯的法律确认，专门委员会制度在欧美国家的发展起源就是为了解决独立性很高且人数规模较大的董事会决策问题，将众多独立董事根据其专业特征分布到不同的专门委员会中以更好地发挥其专业职能。另一方面，三审稿第一百二十一条对审计委员会成员身份进行重新规范，其表述和二审稿直接规定审计委员会成员过半数应为独立董事有了较大的变化。根据三审稿的表述，可以将“审计委员会过半数以上成员”归类为非执行董事，相对独立董事的身份来说要更宽泛一些，更具有操作性。

第三，审计委员会行使监事会职能是否可行。现行公司法第五十三条规定，监事会职权包括“（一）检查公司财务；（二）对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议；（三）当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正；（四）提议召开临时股东会会议，在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议；（五）向股东会会议提出提案；（六）依照本法第一百五十二条的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼”。上述六个方面的职权中，第（一）至第（三）项以及第（六）项职权属于检查、监督和建议、诉讼职权，第（四）和第（五）项属于监事会的召集和提案的公司治理组织职权，基本原封不动地保留在三审稿中。原来监事会承担的主要职权之一是对董事会的监督，但审计委员会成员即为董事，其后续是只能监督高管人员还是可以监督除了审计委员会成员之外的董事？而董事会本身承担着召集股东会会议、提出提案的职权，审计委员会是否可以单独提案和召集股东会呢？显然，目前看来这一表述存在进一步商榷的空间，需要对这一条款作进一步考虑。

综上，在本轮修法将公司治理结构趋向单层制的立法模式下，董事会的地位将会更加突出，但是如果无法确立其更实质的职权和决策地位，单层制的变革仍然无法解决我们面临的例如大股东侵占、关联交易、中小股东利益受损等公司治理问题。

公司法修订应当尊重不同的“主义”

北京大学邓峰教授在其《公司法修订中的董事会中心主义》（引自中国社会科学网）一文中阐述了董事会中心主义作为现代公司和公司治理的制度来源和实践意义，对我国公司治理现状和发展提出了非常明确的分析和建议。笔者认为，公司法修订应当尊重不同的“主义”。尽管我们从1993年制定公司法至今，构建起股东会中心主义占主导的核心叙事，但从我国公司治理发展以及暴露出来的各类问题来看，特别是此次修法开始倾向于董事会中心的思路，已经说明我们开始尊重不同的“主义”。我们可以从公司治理本源问题出发，审视关于“主义”的选择。

第一，我们应当回归公司治理目标。公司治理机制是一项有成本的制度设计，它是为了解决包括股东、管理层、公司以及其他利益相关者之间的利益均衡而设计的机制，目标是消除或者减少公司控制权与经营权分离引发的代理成本。尽管很多不同的市場主体都可以被称为公司，但由于其治理的目标和成本大小不同，不同的组织可以选择不同的治理机制，这种机制不是唯一的。例如对一家小规模的有限公司而言，尽管按照法律规定其需要设置股东会、董事会甚至监事会，但是其在治理实践中可能更多的是由股东直接进行决策和管理，严格按照法律“依葫芦画瓢”可能导致更低的经营效率。换言之，一套适用于大型上市公司“标准化”的公司治理机制，并不一定是所有公司都需要的，对小公司而言可能是“增本降效”，违背了公司治理机制设计的本意。即便是在公司治理机制相对成熟的美国资本市场，也有学术论文提出，机构完善、程序相对复杂的公司治理机制只在涉及标普500指数成份股的大型上市公司中得到贯彻，而在罗素3000指数涵盖下的大量小市值公司并没有很完备的治理机制。这充分说明，公司治理机制本身不可能用一套标准去适用所有企业。

第二，现代公司的运营是围绕董事会决策展开的，特别是针对股东人数众多公众公司而言，董事会作为法人运作的核心成为现代公司治理机制的中心。在股东人数众多的背景下，董事会的角色是作为信托受托人承担着公司的经营决策职责；正是因其信托受托人的角色，才使得董事会具有独立的意识能力，使得现代公司治理机制与其他的以股东直接控制公司的机制有所区别。

第三，进一步区分股东会与董事会的决策场景，我们可以看到董事会中心的优势。股东会的表决机制是典型的以持有股份为基础的资本多数表决机制，在这一机制下，股东表决具有明显的自利倾向，只要程序正当，很难苛责股东对所有问题承担授信义务，因此可以认为股东的表决除了自利是没有其他价值倾向的。而董事会的表决模式是“一人一票”表决，是每个董事个体作为公司议事机关的表达，董事会开会要求讨论与辩论、说服与被说服，这一过程也就是董事会决策、公司作为独立法人决策的合理程序。但是在我国的治理实践中，董事个人常常是责任的实际承担者（典型如上市公司虚假陈述责任），但实际决策权却付之阙如，这种决策权和最终责任承担之间的割裂，使得我们自己建构起来的公司治理机制根基逐渐松动。最终，明明可以依托的董事会逐渐被架空，我们反而要通过决策模式更倾向自利的大股东监管实现治理优化，从某种程度来说更多体现的是一种自上而下的监管思维，忽视了制度和机制自身的运转机理。按照邓峰老师的观点，如果“将股东会中心主义的观点推到端点的话，那么还不如废除作为‘花瓶’和‘橡皮图章’的董事会，以避免董事会成为控制股东的替罪羊”。

综上，我们可以很清楚地看到董事会中心主义对于现代公司治理机制的内在价值和重要意义，如果我们选择适用现代公司治理机制，就应当尊重这一理念并在实践中予以贯彻。实际上，近年来我国国有企业改革的方向即是加强董事会治理，即便改革本身并未强调或者适用董事会中心的概念，但实践中将更多的职能赋予董事会是国企改革的一项重要举措。公司治理的实践更多是在法律框架下进行的自治行为，这一制度框架十分关键。而本轮修法至今，董事会职权调整、审计委员会制度强化、监事会制度削弱等多项制度改革都已经开始尊重董事会这一现代公司治理机制的核心机关，这一转向很大程度上可以解决当前公司治理中权责不清晰问题。当然，转向过后的坚持可能比转向更难，必须依靠我们对制度和规则更多的尊重。

作者系中国公司治理研究院兼职研究员，天册（深圳）律师事务所高级顾问