缺失与建构：认罪认罚中裁量不起诉决定的程序效力

摘 要：检察主导背景下，认罪认罚案件的定罪量刑实质性前移至审查起诉阶段，导致被追诉人可能受到的恣意追诉的危险也随之提前。此阶段的检察裁量权以裁量不起诉为主要形式，承载着被追诉人在实体或程序层面的从宽诉讼利益，但其因程序效力的缺失而无法束缚检察主体，造成检察裁量权不受约束地扩张。要实现裁量不起诉决定程序效力的建构，应从重新审视刑事重复追诉危险的实质性标准、强化合意制度下纠纷解决价值、优化检察裁量决定的独立属性多方面着手，考虑规定裁量不起诉决定具有“类”既判力，以保障检察权力的合理主导，规制审前阶段可能存在的恣意追诉危险。

关键词：认罪认罚制度；裁量不起诉决定；程序效力；重复追诉；人权保障

基金项目：国家社会科学基金项目“刑事案件事实认定中的经验法则研究”（19BFX092）；最高人民检察院检察理论研究一般课题“认罪认罚后被告人反悔研究”（GJ2019C30）。

［中图分类号］ DF73 ［文章编号］ 1673-0186（2023）009-0094-017

［文献标识码］ A      ［DOI编码］ 10.19631/j.cnki.css.2023.009.007

作者简介：张靖雪，西南政法大学证据法学研究中心研究人员，博士研究生，研究方向：刑事诉讼法、证据法。

随着“认罪认罚从宽”“少捕慎诉慎押”“能动检察”等诉讼制度改革逐步深化，相关机关颁发了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《认罪认罚指导意见》”）《中共中央关于加强新时代检察机关法律监督工作的意见》《“十四五”时期检察工作发展规划》等文件。2018年修改的刑事诉讼法针对认罪认罚公诉案件“诉判衔接”机制的设计，从功能上赋予了检察官对刑事案件定罪量刑的决定权，锚定了中国检察官司法的特点［1］。检察院在审前阶段通过审查，决定是否提起公诉、是否适用认罪认罚简化审理程序，是实现案件繁简分流的主要路径。检察院作出的裁量不起诉决定，实质上承载着被追诉人或实体、或程序面向的诉讼利益。根据现有诉讼理论，检察院的裁量不起诉决定仅具有程序处分属性，不涉及既判力理论的应用，认罪认罚案件中裁量不起诉决定的程序效力研究亦需要深化。司法实践中，检察院在认罪认罚案件中单方撤销裁量不起诉决定的行为，或将导致被追诉人的诉讼利益在程序或实体方面遭受不利变更后果，进而造成控辩双方合意破裂等负面影响。

正如一种争端解决程序总是因同一事项而被反复启动，它是不足以成为一种程序的［2］。认罪认罚案件中裁量不起诉决定程序效力的缺失，需要完善相应的理论研究和制度供给，以防止被追诉人陷于不确定的刑事追诉状态。

一、认罪认罚中的裁量不起诉决定及其程序效力

認罪认罚从宽制度是构建刑事案件繁简分流的重要依托，检察机关通过量刑建议作出的不起诉决定，承载着被追诉人在程序与实体上的诉讼从宽利益。在认罪认罚不起诉案件中，检察机关对被追诉人作出的刑罚减让承诺能否得以兑现，往往取决于裁量不起诉决定是否具有确定的程序羁束力。

（一）认罪认罚中裁量不起诉决定的定位

司法决策者通过行使自由裁量权，以赋予法律生命力，塑造刑事司法特色，平衡罪刑相适应，实现最终的司法正义目标［3］。检察裁量权指检察主体在案件事实证据符合法定条件或满足特定法定情形的背景下，对案件在实体或者程序上如何进行处理的选择权［4］。认罪认罚案件中的起诉裁量权的规范依据是《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）第一百七十七条第2款以及《认罪认罚指导意见》中关于酌定不起诉的适用，人民检察院对于认罪认罚后没有争议且无须判处刑罚，以及可能判处免刑的轻微刑事案件，可以作出不起诉决定。

公诉权具有一体两面，积极的公诉权除了裁量起诉还关涉后续的量刑裁量权，消极的公诉权则是作出不起诉决定。认罪认罚案件中的裁量不起诉决定涵盖控辩双方的诉讼合意，是被追诉人自愿承认、公诉机关依法审查、符合罪刑法定原则、法院原则上应当采纳适用的“多位一体”的合理预审结果。同时也是实现认罪认罚案件程序繁简分流和过滤的主要手段，在一定程度上决定案件的程序走向。

检察机关在认罪认罚案件的处理过程中，将被追诉人主观表示的“认罪认罚”视为个案中减免处罚的具体考虑情节，作出不起诉决定或从轻减轻处罚的量刑建议，从而履行对认罪认罚者在实体或程序上的诉讼从宽承诺。质言之，审查起诉阶段的裁量不起诉决定的“从宽”效力体现为检察机关在多层次的刑事诉讼程序体系中，以“从宽处理”作为扩大替代性处理机制的理论支点，以“认罪认罚”作为相对独立的减免处罚情节，使得原本达到起诉条件的被追诉人因此获得从轻或减轻定罪量刑的叠加或者竞合效果，从而实现案件的整体评价从“情节轻微”转变为“情节显著轻微”。比如检察机关在确认应当追究刑事责任的基础上作出不起诉决定，从程序上直接提前终结了冗长的诉讼程序周期，间接衍生免除有罪之人因起诉而受到刑罚制裁的阻断后果［5］，实现了被追诉人被扣押、查封、冻结财物的解除，以及在押的人身状态的释放，可视为某种实体意义上的“出罪”功能［6］。可见，合理利用不起诉决定对认罪认罚从宽改革的实施作用重大，在贯彻宽严相济刑事政策和实现诉讼经济效益的同时，还可以保障被追诉人权利［7］。也即认罪认罚案件中的裁量不起诉决定所承载的从宽价值是否得到切实兑现，取决于该决定是否受到程序效力约束。

（二）认罪认罚中裁量不起诉决定的逻辑冲突

检察裁量决定本质上是一种刑事检察，属裁断处分权，兼具程序处分和实体处分双重属性［8］。我国认罪认罚从宽案件并存职权性逻辑和协商性逻辑，这决定了裁量不起诉决定在承载着被追诉人在程序与实体双重从宽利益的同时，无法避免诉讼价值层面中基础逻辑的冲突，这种冲突主要体现为检察机关对“合意真实”和“实质真实”的逻辑混用。

认罪认罚在审前阶段，主要通过控辩双方合作式诉讼方式获取案件的“合意真实”以提升审查起诉环节的诉讼效率。裁量不起诉决定是诉讼程序繁简分流的核心枢纽，同时承载着优化诉讼效率和激励被追诉人主动认罪认罚的制度价值。“合意真实”的本质是控辩双方的磋商结果，相较于传统的职权调查的客观真实具有更高的盖然性，是认罪认罚制度为追求诉讼效率而对客观真实作出的妥协。

除了效率价值之外，“合意真实”更重要的制度价值是承载了被追诉人作出认罪认罚的从宽利益，由于“合意真实”具有类“司法契约”［9］的性质，需要控辩双方对磋商结果共同予以遵守和维护。相较于一般刑事案件，认罪认罚案件中不起诉的裁量空间是促进控辩双方积极合作沟通，形成诉讼合意的重要制度激励。这就要求认罪认罚案件的控辩双方在不突破最低限度的公正标准范畴内，原则上不得随意破坏磋商内容。

然而，2018年后修改的《刑事诉讼法》中关于认罪认罚从宽制度的完善并未完全覆盖公诉程序，我国的刑事追诉程序仍然是按照“实质真实”逻辑进行设计的。“实质真实”逻辑体现为公诉制度以查明实体真实为导向。诉讼程序中的阶段性决定是流水作业环节中的待审客体，重视案件证据和事实认定的最大化实质真实目标，至于被追诉人就同一行为中被起诉几次并非重点。正如我国刑事诉讼各个阶段主要体现为冤案纠错与维护公权力权威的诉讼价值选择，一旦出现“确有错误”情形就可以依职权重启追诉［10］。“实质真实”的本质是纠问，为实现最接近客观真实的案件调查结果，追诉机关可以依职权反复对阶段性裁决作出修正，此时诉讼效率价值和程序公正价值不存，被追诉人的可期待性利益更无从谈起。

就此，在认罪认罚成为刑事诉讼的基本原则之后，这种基于“实质真实”逻辑所推翻原裁量不起诉决定而重新追诉的制度设计，与从宽从轻的“协商真实”逻辑之间存在着根本性的结构矛盾。具体而言，检察机关仍然适用传统职权逻辑中的“实质真实”标准，对“合意真实”进行审查，且不受限制地变更起诉。而该决定同时蕴含实体真实价值、诉讼效率价值，以及被追诉人在定罪量刑方面的“从宽”利益期待。如果被追诉人通过认罪认罚获得了裁量不起诉决定这一从宽处理优惠，检察机关嗣后又以“协商真实”不符合“实质真实”标准而重新提起追诉，那么，认罪认罚案件所承载的激励机制或将被架空，相应的诉讼效率价值也随续审的启动而丧失。

（三）认罪认罚要求裁量不起诉决定受到程序效力的约束

检察裁量权不受约束地扩张，可能僭越司法权，侵犯被告人的合法权利。认罪认罚案件中的裁量不起诉决定亦需要相应的程序羁束力进行合理限制。从美国辩诉交易制度中“庭审阴影模型”的异化现象可见，检察机关在控辩协商中宽泛地裁量决定权，有时会对案件结果起到支配性的作用，使得辩诉交易结果受到证据强度、预期判决、固定折扣以外的其他不受控的检察内部要素（如检察官的财政预算、个人主观偏好、绩效考核、政治趋向）影响，导致辩诉交易结果与预期的庭审结果相去甚远［11］。类似的，我国现行检察主导的认罪认罚制度背景下，也存在检察主体不受客观检察义务约束，恣意行使检察裁量权的司法实践。如检察机关因被追诉人不配合协商，主张行使其接受庭审的权利，而怀有恶意地加重对被追诉人进行报复性指控；检察机关因被追诉人一审认罪认罚后提出上诉后，仅基于被追诉人上诉行为本身而一律提起报复性抗诉；检察机关的证据开示中存在单方的信息优势，使被追诉人在协商过程中非自愿、非明智、非真实认罪等情况［12］。部分检察主体的不端裁量权，在一定程度上扭曲了传统的司法结构，僭越了法院的裁量权，侵犯了被追诉人的正当权利保障。因此，重视检察裁量权的合理行使，就不得不审视裁量不起诉决定的程序性羁束力。

裁量不起诉决定承载的从宽价值要得到切实兑现，需要程序效力的保障。也即控辩双方通过协商达成的具有合理期待性的定罪或量刑减让内容，应当具有程序上的羁束力。由于经过控辩双方协商后的量刑建议或酌定不起诉决定具有一定的“预设监督标尺”意义，在某种程度与司法的终局裁判具有契合性乃至划一性［13］，因而在诉讼过程中，检方不得恣意变更起诉或提起重新追诉以撕毁前述减让承诺。然而，受传统刑事诉讼理论限制，不起诉决定的程序羁束力存在空白。囿于目前酌定不起诉的适用机理仍留滞于广义检察主导下严格的“控审分离”背景，潜在地约束了酌定不起诉制度的适用空间①。一方面，传统诉讼理论大多忽略“不起诉决定”的实质性或“类”实体性的定罪量刑减让效力②，仅将不起诉决定视为“一种程序性请求”或是“只具程序效力”；另一方面，理论认为检察裁量决定仅具有单纯的程序处分属性，导致现有《刑事诉讼法》尚未明确规定不起诉的程序效力［14］37，而法律规定的不起诉类型也没有为认罪认罚从宽制度的融入留出足够的规范空间［5］178；再一方面，司法实践中也架空了不起诉决定的程序性效力，科层式权力背景下默认层级越高的检察机关其法律适用能力越强，存在上级检察机关有权更改下级检察机关作出的不起诉决定的现象。如最高检专家组对《人民检察院刑事诉讼规则》第三百八十八条、第三百八十九条规定就持“不论是作出不起诉决定的检察院还是其上级检察院，通过其他途径发现不起诉决定确有错误的，均可以依职权撤销原不起诉决定”的观点［15］。同时，现有刑事诉讼法和相关司法解释对于撤销不起诉决定后的办理程序、审查期限、强制措施適用等内容，都没有作出相应的规定，全国检察业务应用系统也尚未统一做法。这就默认检察机关可以以概括性的不起诉决定“确有错误”为由，不受限制地提起重复追诉，实质上架空了不起诉决定的程序性羁束力。

在认罪认罚案件中，不起诉决定对于检察机关没有羁束力，这就为被追诉人签署认罪认罚具结书之后，检察机关恣意变更起诉意见、提起重复追诉或提起报复性抗诉等单方撕毁不起诉决定，损害被追诉人的从宽诉讼利益的恣意追诉行为埋下了隐患。

二、认罪认罚中裁量不起诉决定程序效力的缺失

现有立法、司法解释以及学术讨论中对检察裁量决定的程序羁束力缺失问题着墨较浅，缺少探讨认罪认罚裁量不起诉决定应当具有何种羁束力，没有为检察机关实质性的案件处置权提供充分的基础。

（一）缺失背景：认罪认罚制度下定罪量刑阶段实质性前移

随着认罪认罚制度从“审查起诉为重心”走向“检察主导”格局，审查起诉阶段作为侦查、审判阶段的程序分流核心枢纽［16］30-31，很大程度上检察主体已在审前阶段就认罪认罚案件的事实和法律适用依照罪刑法定原则作出认定，使得定罪量刑重心实质性向审前转移。

在认罪认罚中的大量的简易、速裁案件，实际已在审前阶段对案件的事实认定与法律适用问题“拟”定罪量刑。就检察机关提出的量刑建议而言，虽然没有经过庭审中法官判决，但案件的是非曲直已经由具有准司法权的检察官按照刑法和刑事诉讼法以及相关法律作出适当乃至“精准”的初步审查结果，于审查起诉阶段即实现了协商过程的交互、案件事实与法律适用分歧的消弭、诉讼程序的提前结束或诉讼结果的提前预设。2020年人民检察院适用认罪认罚从宽制度情况的报告中，庭审对检察机关确定刑量刑建议采纳率为89.9%，说明了定罪量刑阶段在很大程度上已经发生前移。

（二）缺失表现：检察机关恣意行使追诉权

现有立法中并未明确规定检察机关就具结书是否享有撤回权。仅可从《认罪认罚指导意见》第五十一条第1款和第3款推出检察机关在“作出存疑不起诉决定后，案件发现新的证据，符合法定起诉条件”和“排除犯罪嫌疑人认罪认罚情节后，符合起诉条件”两种情形之下，可以撤销原不起诉决定，重新提起新的公诉。各地区检察机关关于认罪认罚案件的指导规则中，仅天津市《关于开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的实施细则》第二十七条规定，人民检察院若发现足以改变案件定罪量刑的新的事实、证据的，在一审法院作出判决之前，可申请撤回具结书。

反观认罪认罚案件实践，具有“拟”定罪量刑效力的裁量不起诉决定，实际上缺少程序自缚性，体现为检察机关在不符合前述规定情形时仍作出撤销原不起诉，并重新提起公诉的决定。例如，在农子壮贩卖毒品一案中，检察机关以“存疑不起诉作为破案手段，以引导侦查实现成功追诉目标”。本案案情为检察机关经两次退回补侦，现有证据仍不能证明同案犯手机中的上家就是被告本人，遂决定以作出不起诉决定为“策略”，在被告人被释放当天获取其本人声音检材，通过司法鉴定确认和同案犯手机中的通话录音系同一人；加之同案犯的指认，形成定罪证据链条，后再行提起公诉，最终判决处被告人死缓［17］。此案被收录为检察机关强化法律监督的典型案例，体现了追诉机关为追求完整证据体系，实现案件真实的诉讼价值理念。在认罪认罚案件中，检察机关仍然坚持“只强调追诉权力或程序简化目的，忽视被追诉人程序权利以及纠纷解决”的运行逻辑，或将造成权力优势方单方反悔先前达成的合意，损害被追诉人预期的诉讼利益，进而发生加重诉讼或重复追诉的行为。质言之，检察机关在认罪认罚案件中恣意行使追诉权，将从程序和实体意义上都将再次陷入被追诉人于加重追诉的风险之中。

（三）缺失后果：认罪认罚从宽制度的正当性减损

检察机关在认罪认罚案件中，依职权享有对涉数罪中的单项或多项选择不起诉的权力，也有在公诉决定中提出具体量刑的权力，还有变更、追加、补充以及撤回起诉的权力。由于缺乏限制检察机关恣意变更裁量不起诉决定的机制，可能导致被追诉人陷入被恣意追诉的诉讼困境，引发认罪认罚从宽制度的适用混乱。加之被追诉人本就处于相对弱势地位，如果再默许检察机关不受限制地推翻不起诉决定、展开不受限制的追诉，或将进一步强化检察机关的超级“特权”［18］地位，使得被追诉人的诉讼权利保障更为困难。具体而言，裁量不起诉决定程序效力的缺失，或将导致如下后果：

1.削弱认罪认罚从宽制度中的合意性

区别于美国的辩诉交易，我国认罪认罚制度具有“职权性逻辑占主导”的从宽特点［19］。具体而言，认罪认罚案件虽然名义上是“协商”从宽，但实质是以听取意见为基础的“职权”从宽［20］。从控辩面向来看，检察机关贯承职权性逻辑，独享认罪认罚案件的起诉裁量权，对于认罪认罚案件是否提起公诉发挥着决定性作用，控辩双方在信息知悉、从宽协商、程序选择等方面缺乏实质性协商。在检察机关处于相对优势的情形，理性的被追诉人除了积极认罪认罚争取不起诉决定以外，基本上没有其他选择。而不起诉决定关涉前手裁决对后诉能否产生遮断效力和拘束效力，恣意推翻检察机关的不起诉裁量决定，将牺牲认罪认罚案件中被追诉人在程序层面的“从宽”利益的确定性和可预期性。由此，检察机关恣意剥夺免除被追诉人因起诉而受到刑罚制裁的“从宽”承诺，或将导致认罪认罚制度运行逻辑中的职权性逻辑不断强化，动摇认罪认罚制度的正当性基础，削弱认罪认罚制度所蕴含的合意价值。

2.默许检察机关主导地位的不当扩张

这种检察主导地位扩张不限于控辩双方面向，而是针对侦查机关、审判机关以及被追诉人而言，也即学者所称的“中国版的检察官司法”［1］72。认罪认罚公诉案件的“诉判衔接”机制设计实质上赋予检察机关对刑事案件定罪量刑的决定权，加之审判程序的简化在一定程度弱化了法院的实质审查功能。从诉讼流水线的角度，案件的实质性认定已经前移至审查起诉阶段，而裁量起诉权正是实现认罪认罚案件繁简分流的核心枢纽，裁量不起诉决定的程序性意义也因此不容忽視。在检察官司法本就强势地位的背景下，裁量不起诉决定程序效力研究缺少重视，则难以避免认罪认罚案件中出现更多的“将不起诉作为发现案件真实的手段”案例，或将一定程度减损刑事诉讼程序的安定性价值、削弱刑事法律体系的道德基础和社会信用体系，损害刑事司法公信力和法律的权威。

3.恶化被追诉人的诉讼地位

在认罪认罚案件的审前阶段，检察机关享有审前羁押批准权、认罪认罚案件启动权、起诉裁量权。基于检察机关的职权优势，实质上无须耗费大量实践和经历与犯罪嫌疑人之间进行“协商”，质言之，犯罪嫌疑然实际上没有能与检察机关平等“讨价还价”的“筹码”。反之，在我国刑事司法传统的高羁押率、高有罪判决率的固有结构性压力之下，被追诉人通过配合而非对抗国家追诉权力，积极主动认罪认罚以换取“从宽优惠”的定罪量刑结果，似乎是最理性的选择。在认罪认罚案件的审判阶段，检察机关享有几乎不受限制的变更起诉权。检察机关作出的裁定不起诉承诺是否最终得以兑现，往往取决于检察主体的自缚性而非刑事诉讼规则的约束。同理，检察机关在职权性主导的诉讼逻辑下，可能过度集中于发现案件真实的诉讼价值，而忽略了程序安定性要求。在认罪认罚案件的审判以及审判后阶段，检察机关享有法院“一般应当采纳”的定罪量刑权，以及检方司法解释中“针对法院不采纳量刑建议”的抗诉权。可以保障检察机关在认罪认罚案件中的主导地位一直延伸至案件的一审、二审乃至再审阶段。

三、构建认罪认罚中裁量不起诉决定程序效力的可行性

现有裁量不起诉决定程序效力的理论探讨，滞留于传统对抗诉讼制度中的一系列职权性逻辑规则及原理，忽视刑事合意制度下的协商性逻辑，导致裁量不起诉决定程序效力缺位。下文试以组织程序权力形式和法律执行模型入手，剖析我国对抗式诉讼制度下刑事追诉强“判决救济”特征的缘由，解构裁量不起诉决定程序羁束力的影响要素。

（一）刑事重复追诉“危险”认定：从“形式标准”转向“实质标准”

根据国际人权公约第14号议定第7条规定，既判力概念所保护的法益核心内容是“不被重复惩处的权利”。大陆和英美各国区别使用的禁止双重危险原则与一事不再理原则，对诉讼中的“重复惩处”这一“危险”采取了形式和实质上不同的认定标准。

1.刑事重复追诉“危险”的两种认定标准

形式标准认定“危险”的核心是“是否经过法庭中的言辞辩论”——即“裁判主体唯法官，裁判过程唯庭审”的司法介入条件。重视被追诉人就同一行为在实体上不被重复惩处，至于诉讼程序中被起诉、审判几次并非重点。重复追诉的“危险”可能在经历过两次或三次庭审的最终生效裁判后才产生。形式要件限制了既判力在适用主体和适用阶段的范围，且赋予公权力对“同一行为”“重复惩处”等定义广泛的自由裁量权：只要追诉行为不违反比例原则、不造成残酷及不寻常之处罚，即使在侦查阶段重复立案、审查起诉阶段作出不起诉决定后重启公诉、审判阶段发生了实质上的重复追诉，也不造成终局性的重复惩罚。如日本刑事理论规定：非法院裁判，无“一事不再理”效力，此时，检方不起诉决定在重新发现犯罪事实的重要证据时可再次被起诉［21］；如意大利法律要求只有经过实体审理、确定被告罪责且因公诉时效完成而作出的免诉判决才具有既判力；再如德国一事不再理原则不仅适用于审判法院作出裁判，还适用于审前阶段由预审法院对涉及实体问题的程序性裁判——进一步丰富了形式认定标准内部的层次性［22］155。

实质标准对“危险”的审查核心在于“事实裁判者是否已经做出审判”。强调被追诉人就同一行为，程序上只能被追诉、审判一次；检察官若就同一行为故意分割后多次提起诉讼，造成被追诉人缠诉之后果，将被认定侵犯此原则。因此，被追诉人在判决形成前就受既判理论保护，侦查、审查起诉阶段被重复追诉行为也可能触及上述风险。由于公权力具有自缚性，在诉讼主体和诉讼阶段上，比形式认定标准的保障范围更广。按美国刑事诉讼法相关规定，只要程序上第一次危险附着之后即可起算：如果事实裁判由陪审团负责，被告权利则在陪审团挑选完毕且宣誓后开始附着；如果法官为事实裁判者，第一个证人宣誓时刻即视为事实审的开始［23］；如果被告人主动承认有罪，则“危险”始于法庭接受被告人有罪供述时开始［24］。

2.传统打击犯罪背景下追诉“危险”产生于司法裁判生效后

我国传统诉讼理论采用典型的“司法介入”形式标准：首先，裁判的作出需“法官在法庭中听审控辩双方之间的攻防对抗，通过繁杂的证据规则经过裁剪、整合而成要件事实，运用实体法规范对要件事实予以法律评价，最终生成权威性的法律裁断”［25］；其次，裁判的生效要件，规定经过法定期限没有被抗诉或上诉的裁判、第二审终审的裁判或判决，需在经法庭裁判者做出审判后，且耗尽法定救济期限，得以生成執行的法律效力依据；再次，审前阶段作出的裁量不起诉决定的效力理论存在空缺，原则上倾向于自裁判生效后的再审程序视为“危险”产生的起始点，因此立法没有确定裁量不起诉决定自身具有程序或实体上的羁束力。但同时《刑诉法》第二百零一条“法院一般应当采纳”的规定，实质上在一定程度打破了传统追诉理论下司法介入的形式认定标准，承认检察机关作出的量刑建议对法院裁判具有一般约束效力。

3.定罪量刑前移背景下“危险”提前于审查起诉阶段

合作式诉讼背景下的认罪认罚协商，大部分案件尤其是轻微刑事案件的定罪与量刑实质上已由检察机关在审前阶段，经双方磋商后作出。具体而言，从主体要件方面，具有“准司法权”的检察机关是宪法授权的法律监督和追诉机关，有权依照相关刑事法律对案件内容进行审查与认定。从案件认定过程方面，检察机关可以提前介入和指导侦查机关的取证行为；听取被追诉方意见，告知其法定诉讼权利，协商后作出合意的具结内容；并作出“一般应被法院采纳”的量刑建议，或“不起诉决定”，实际上已经对案件内容和法律适用作出认定，法院随后的审判活动更多的是一种形式审查。因此，案件已经在审前阶段作出认定，当事人双方应受诉讼程序安定性保障，刑事重复追诉的潜在“危险”也在司法生效裁判作出前应运而生。因此，传统诉讼理论中“形式标准”所覆盖的裁判效力范围出现明显短缺。为防止检察机关对同一行为重复追诉，可考虑既判力理论的审前延伸，以覆盖审查起诉阶段的重复追诉问题，为控辩合作提供更为充分的保障。

（二）司法诉讼的正当性：从“政策执行”转向“纠纷解决”

达玛什卡根据主导诉讼的立法理念之差，提出放任自由主义下的纠纷解决模式和积极行动主义下的政策执行模式［26］114-121。

1.诉讼正当性的两种价值模型

在积极行动主义理念指导立法的国家，公权力机关都视为拥有自我意识的主体，其有权设定社会发展目标和法律系统，在一系列社会制度建设中执行其意识形态［28］。此时的法律具有较强的国家刑事政策的从属性，呈现追诉侦查和“政策执行”色彩。刑事诉讼的正当性价值取决于立法导向的正确性，强调诉讼结果在实体意义上的真实查明。程序法则长期被理解为如何实现实体法内容的手段性规范［27］。此时，诉讼纠纷的解决结果在程序上具有高度不确定性，司法裁决可能因为其政策非正确性而遭否定。

放任自由主义理念主导的国家体系中，国家或政府主要职责是为社会中公民提供“解决纠纷”的中立论坛，非强调自身提倡的政策价值，也不主导诉讼进程。判决的合法性来源于程序的正当性，纠纷可以被充分对抗的诉讼过程所消化。诉讼制度只要实现程序保障，就使当事者在制度上失去了就实体和程序两方面表示不满或再行争议的机会，从而获得正当性［28］。由此，程序公正成为诉讼程序的首要价值。此时，强调已决程序的安定性，反对随意改变判决结果，即使该结果的确建立在错误的事实认定基础之上。

2.传统实体真实理念下的“政策执行”

传统职权特征下的刑事诉讼价值很大程度上独立于纠纷解决目的，诉讼正当性来源于政策执行的正确性。被追诉人通过配合而非对抗国家追诉权力，积极主动认罪认罚以换取“从宽优惠”的定罪量刑结果，似乎是最理性的选择。在法律正当性从属于政策执行正确性立论下，众多纠纷的解决被设计得适合于寻求对案件的最佳政策回应，程序安定性让位于实体真相查明价值，诉讼终局决定随时可能被推翻。如司法实践中侦查阶段命案必破理念、审查起诉阶段的不起诉指标预设化、审判阶段纠错防冤等诉讼价值主导下：一旦“确有错误”就依职权重启追诉，使初审裁决的程序安定性高度不确定，从而导致实体真实诉讼理念默许重复追诉的情况也就不足为奇。加之，我国检察制度深嵌于“权力结构模式”之中［29］，科层结构下的检察权力体系默认检察机关的层级越高，其法律适用能力越强，上级检察机关当然可以依职权更改下级检察机关的裁量决定。此时，认罪认罚在审前阶段作出的裁量不起诉决定，本质上是流水线作业环节中的“待审客体”。

3.认罪认罚从宽制度要求承认“纠纷解决”

协商性司法对传统诉讼理念产生了冲击，其将主要依靠贯彻的打击犯罪、追求客观真实的政策执行理念，转换为兼顾多方主体诉讼利益的纠纷协商机制——“可以说协商性司法是通过以‘对话’取代‘对抗’、以‘沟通’取代‘策略’、以‘合意’取代‘决定’、以‘对话的正义’取代‘分配的正义’方式，实现纠纷的高效解决。”［30］具体到我国认罪认罚制度中，国家追诉倾向弱化，被追诉人的诉讼权重逐渐加强，追诉活动出现减缓倾向，法院也可在法定范围内承认较为轻缓的量刑处理结果；当事人诉讼主体地位增强，被害人的诉讼利益得到伸张，一系列程序的独立性价值见长。认罪认罚从宽强调了合作性司法理念核心，即促使控辩双方为了最大限度地获取共同的诉讼利益而放弃诉讼对抗［31］。在并未否定政策主导的前提下，控辩双方的诉讼冲突实则可选取更多元的非对抗化解手段，为程序的独立和安定性价值留下更大的运行空间，此时检察决定实质上具有明显的“独立裁决”属性。

（三）检察裁量决定的效力：从“待审客体”转向“独立裁决”

审前阶段作出的检察裁量决定，本质上是协同作业中的诉讼流程之一，核心区别在于认罪认罚与不认罪认罚案件中，案件实质上是在哪个认定阶段作出认定。广义的检察主导背景下，检察官的诉前主导权仅作为“以庭审为中心”的前置环节之一，侧重于检察官凭借法定的程序处分权以推动诉讼进程，实质上是后置环节的审查内容；狭义的检察主导背景下，在审前阶段即对案件作出实质审查和处分，此时检察决定仍将受到法院形式审查，但很大程度上已经具备独立裁决实体和程序效力［32］。

1.初审裁判的效力属性：“从属的待审客体”或“独立的终局裁决”

裁量不起诉决定具有何种效力属性，不同的法律执行模式给出了不同的答案。科层结构下的整个诉讼程序充斥浓厚的协作与服从特征，在流水线作业形态之下——初审裁判仅具暂时性、阶段性效力，是上级权力机关进行审查的案卷材料内容之一——本质是协同作业生产线中，下级机关作出的具有服从性的待审客体。初次判决一开始就被设计为对案件进行全面、彻底审查的机制［33］。在案件审查中，要求概括式的立法技巧，以便于上级机关审查尽可能广泛的案件范围。上级权力主体通过对下级裁判的常规化、全面化的诉讼审查，以巩固层级化制度特征。其为加强权威性和法律统一适用，遵循严格的逻辑法条主义［26］28-30。因而，裁量不起诉决定往往仅具有程序性效力。协作型司法结构模式下，法官由未经专业训练的陪审团组成，具有临时履职性质。法官群体之间的内外之分、专业和业余之分、职务高低之分并不明显。不同法官之间独立平等，多元化意见得到充分展示。法官层级的弱化使得上级审查制度相对不发达——最初裁决在最终诉讼结果中起到较大权重的影响——很大程度上具有终局裁决的独立性质。加之司法程序弱化正当性司法主体权威，不强调全面的审查机制。因此，初审裁判作出的生效决定往往是终局且原则不可撤销，上级法院的审查改判属例外情况而存在。

2.待审客体：科层结构下裁量不起诉决定仅具程序效力

“我国具有明显的科层式特征，司法管理体制具有行政化和权力高度集中的态势下，坚持司法的职业化和审判权行使的专业性。”［34］在侦查、审查起诉阶段都服务于庭审的作业理念之下，公权机关拒绝采纳实质性的“危险”认定标准，对终局司法裁判前的一系列“初审裁判”反复纠错，直至实现案件的客观真实目标，导致初审裁判实质上演变为上级审查的待审客体。

诉讼程序也因层级式而具有协同作业特点，在“将诉讼裁决视为在整个诉讼程序结束后才产生相应程序效力”的形式认定标准下，初审裁决无实质性程序安定效力，仅是整个诉讼程序的中间环节之一，具有阶段性和暂时性效力。一方面，申诉、再审程序在上下级法院的流水线作业中被视为强化当事人权利和保障审判公正的重要机制，在“过于简易的决策过程往往使当事人对判决结果产生怀疑……获得上一级法院的复审，那么程序的复杂性、法院人数的增加、审判者司法等级上的权威性，都可能令人感觉案件已经经过慎重处理”［35］的形式公正外观下，上级法院常规性、全面性、依职权行使的审查机制具有必然的诉讼正当性。而这种全面审查不区分事实认定或法律适用错误、根本性和一般性错误、有利于和不利于被告审判结果的错误，很大程度上削减了初审裁判独立的程序效力。另一方面，在“以审判为中心”的流水作业中，检察机关“审前主导”仅旨在履行法定指控职责，以强化诉前的引导和监督，服务于庭审中心目标。此时的裁量不起诉决定，严格遵守控审分离原则，无论是检察机关行使的定罪请求权还是量刑请求权，无疑被视为“被审查的客体”，都不具有独立裁判的程序效力。

3.独立裁决：协作司法结构下裁量不起诉决定兼具程序和实体双重效力

狭义检察主导背景下的检察官裁判概念一定程度挑战了传统的控审分离原则，检方具有案件实质性裁断效力与结果确定效力，获得了对刑事案件最终司法处理的决定权［16］28-29。此时审查起诉阶段作出的裁量不起诉决定，是一种层级审查背景弱化、控辩双方合作效力显性化的协商产物。正如“审判中心主义，不是把查明真相的場所作为‘调查证据的场所’，而是‘探求正义的场所’即‘审判’”［36］。虽然具结内容的作出仍处于“侦查、审查起诉、审判”流水作业框架之下，但基于被追诉人的自主合作行为，审查起诉环节已通过实质审查过程，对案件的内容作出了定纷止争，乃至确定程序分流走向的结果。此时，检方的“审前主导”不仅具有服务于庭审的作用；同时还因兼具公诉与裁判效力，在庭前阶段通过控辩双方协商、告知、听取、审查、裁决等一系列进程，对案件内容已作出实质性的定罪量刑决定。

基于控辩双方协商后作出的检察决定，性质有别于检察机关单纯的请求权，是具备双方诉讼合意真实的裁判权性质——可以达到“解决当事人纠纷”的息诉功能，因而应当强调裁判具有类似于独立裁决的程序安定价值。尤其是明确对不起诉的被追诉人是否还可以再次提起公诉，在一定程度上对于检察方合理适用不起诉制度也具有积极意义［14］45。原则上，不允许检察机关就同一事实对已发生法律效力的不起诉决定再次起诉，或单方面更改、撕毁具结内容，但可在存在法定例外的情况下提起重新追诉，或法院在审查过程中发现法定改判情形时进行改判。

综上，检察官司法背景下，审前阶段的检察裁定蕴含了更大程度的检察自由裁量权，平等司法的原则也可以通过确立所有检察官都适用的平等的不起诉标准得以实现［37］。这种检察裁量只要在罪刑法定原则之内对案件事实和法律适用进行实质认定，原则上应对法院主体、检察主体、被追诉人多方都具有羁束性，以此增强认罪认罚案件制度的正当性基础，保障被追诉人的诉讼利益的确定性和可预期性，确保宽严相济政策在程序层面的从宽诉讼利益，强化对被追诉人认罪认罚和同意程序简化的激励。质言之，符合实质性审查标准的审前裁量不起诉决定，应当受到“类”既判力理论的羁束。

四、构建认罪认罚中裁量不起诉决定程序效力的具体路径

合意制诉讼背景下，协商双方对于无正当理由的反悔都应当有所限制。有必要强调平衡纠错定位，弱化“判决救济”特征，增强“纠纷解决”权重，实质性认定刑事诉讼程序中重复追诉之“危险”的产生阶段，突破唯司法介入的“形式要件”。从具体制度建构完善而言，确立协商双方反悔的约束机制，对恶意反悔的一方，应以程序滥用之名予以程序性制裁。即认罪认罚案件应明确检方作出的裁量不起诉决定受“类”既判力羁束，以限制协商案件中检察主体单方恣意反悔。

（一）正视合作性司法中的纠纷解决价值

认罪认罚制度下的诉讼正当性应从“追求绝对的案件实体真实”拓展至“承认相对的纠纷合意解决”。此时，既判力理论或可提供相对应的程序保障，以确保协商性司法中的程序正义。

传统对抗性诉讼中的刑事案件，本质上坚守一种“对抗性的程序正义理论”，对刑事审判前程序缺乏解释力，也无法适用于那些存在协商因素的案件领域［38］。且法院对生效裁判一贯保持着积极能动的审查职能，忽视刑事追诉权的谦抑性以及程序安定性，已生效裁判可基于概括性的“事实认定和法律适用上确有错误”理由而提起，此时可能作出不利于被告人的审判监督结果，导致其面临刑事追诉上的“双重危险”［39］。质言之，刑事追诉的“判决救济”特征越强，既判力理论的程序保障能力越虚化、覆盖范围越有限、认定条件越狭隘。

认罪认罚案件的诉讼正当性基础在于“纠纷解决”。即合意制下案件息诉很大程度取决于控辩双方的协商一致，尊重被告方认罪认罚的“从宽”确定利益，是一种协商性的程序正义价值。其“自愿性”根源于协商在诉讼结果与诉讼过程中的“从宽”利益保障，以及保障协商利益的维持。因此，需强调控辩双方达成认罪认罚合意结果的程序安定性。但狭义的检察主导下，法庭审判是一种“确认式庭审”［40］，刑事案件中被追诉人认罪与认罚的最终决定权事实上掌握在检察机关手中，法官主要起到形式审查作用。此时，坚持传统的既判理论，或放任实践中检察机关在审前阶段单方面作出不起诉决定后恣意重诉，以及单方在庭审中撕毁具结书内容，将导致法律程序可实施限制或制裁的尴尬现状。

作为实现程序公正的重要手段之一，裁量不起诉决定的程序羁束力在审前阶段的实质性延伸，将在一定程度得以固定被追诉方在协商案件中的“从宽”权益保障，增强合意制诉讼中的纠纷解决价值。一方面，明确量刑建议承载了控辩双方的合意。认罪认罚具结书是量刑建议的载体，实质上是“控辩双方合意的结果”［41］，原则上经过双方自愿、一致、合法的签署，便应当取得类似于合同的约束力。无论是控方还是辩方，依法签署后应当遵守契约精神，若在庭审过程中，出现一方对量刑有关的事实情节提出修正要求，或对具结书内认定的量刑建议做出反悔的情形，都无权单方撤销合意约定。此时，异议方应在庭审中向法庭做出意见变更或具体理由说明，具结书效力内容的认定与否最终仍应当取决于独立的司法主体审查。另一方面，确定不起诉决定的程序效力，合理限制检察主体对同一行为再行起诉。检察官在认罪认罚案件中适用酌定和特殊不起诉决定，是实施刑事訴讼繁简分流制度的重要枢纽。在案件协商过程中，检方之所以享有定罪量刑的优势地位，且原则上应被法院采纳，正当性基础就在于审前阶段已获得被追诉人自愿做出的有罪供述——其具有明智性的合作，在探求案件真相、寻求纠纷解决、强调程序安定方面皆起到不可忽视的作用。因此，应当合理调整《人民检察院刑事诉讼规则》第四百二十四条规定，限制检察院在概括性的“新的事实或新的根据，即可一律再行起诉，撤回不起诉决定”的规定，施以不起诉决定一定程度的“类”既判力理论保障，规范实践中将决定不起诉制度作为一种“欲擒故纵”的“诱饵”以此对被追诉人再次提起公诉手段，限制公权力恣意重复追诉。

（二）转化检察主导语境下重复追诉的认定标准

既判力理论作为保障“禁止重复追诉危险”的上位概念，“危险”的理解本就应当自上而下地从文理旨要进行理解，而非自下而上的局限于某种已被分门别类的具体原则。具体到裁量不起诉决定的主体，检察权具有准司法性，检察机关有权作出生效裁决。检察官的追诉行为不但具有行政权性质，同时，其致力于发现案件实体真实和维护司法公正，还包含了准司法性质的法律监督权［45］。依法行使法律监督权在刑事审前阶段对案件作出审查和认定，本质上亦是国家公权力机关监督国家法律统一实施的方式之一。在欧洲人权法院相关案例中，亦逐渐确认了“具有司法性质决定的作出，无须司法介入形式要件”：在胡塞因·戈祖托克和克劳斯·布鲁日（Hüseyin G？觟zütok and Klaus Brügge）案［46］确认，一项程序没有法院介入，结束该诉讼程序的裁判也不一定不是一种司法裁判，并不妨碍一事不再理原则的适用；在彼得·科沃斯基（Piotr Kossowski）案［44］判决强调，裁决的“最终处理”性质适用于国内法律系统中负责管理刑事司法的机关作出，例如科沃布热格地区检察院发布的终局性的终止刑事诉讼程序裁决；在米拉哈奇（Mihalache）案［45］人权法院进一步强调，案件是否裁决取决于相关决定是否由国家合法赋权的当局主体作出，检察机关在审前阶段作出的不予起诉决定具有刑事指控性质，在穷尽普通救济手段而产生终局性时发生既判力之附着效果。

在认罪认罚语境下，检察机关通过提前介入和起诉审查，在审前阶段很大程度已确认了案件事实认定和法律适用问题，重复追诉的“危险”自案件实质性认定之时产生。首先，审前阶段确认案件事实。检察机关通过审查起诉查明案件相关事实和证据，在认为已查清犯罪事实和相关证据后，作出是否起诉的决定；认罪认罚案件中，检察机关强化了审前阶段介入侦查的必要性以及控辩协商中的主导性，通过讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人或者值班律师、被害人及其诉讼代理人意见，实现控辩双方对案件内容的意见磋商与对抗；后依照相关法律规定提出量刑建议。“绝大多数刑事案件的决定权实际上掌握在检察机关的手中，被追诉人的定罪量刑问题基本上在审查起诉阶段就已经完成”［46］，且此建议对法院后续的定罪量刑具有“一般应当采纳”的较为刚性的效力。其次，审前阶段严格法律适用。认罪认罚中检方的主导地位，实质上赋予了检察机关在某种意义上的量刑裁定权。检察机关对需要作出量刑建议的认罪认罚案件，严格依照刑法、刑事诉讼法以及其他有关法律规定，在罪刑法定原则下对案件提出相关“精确化”的量刑建议，而这种建议法院原则上应当采纳。检察机关在“以事实为基础、以法律为准绳”要求下发挥认罪认罚制度中的主导作用：依照法律审查案件事实、基于讯问犯罪嫌疑人或听取相关诉讼代理人意见实现审查过程的交互性，并在法定范围内作出具有公信力的决定。此时，审前检察决定若因同一事由遭受重复起诉，将同样面临重复追诉的实质危险。

由此，检察主导背景下对“危险”采用实质性认定标准，既是认罪认罚案件实现禁止重复追诉的要求，也是切实保障被追诉人利益的要求。我国检察主体是宪法规定的公诉机关有权作出合法裁定，在认罪认罚案件中其扩大了定罪权和量刑权，提前了对案件的实质性调查和认定。此时，无须司法介入的形式要件，也不限于庭审程序，只要诉讼程序中第一次实质性附着“危险”之后，裁量不起诉决定就应对协商双方都具有“从宽”的羁束性。

（三）增设认罪认罚中裁量不起诉决定的“类”既判力

合作性司法下的裁量不起诉决定应当具有何种羁束力，对传统对抗制理念中“审前阶段的裁决不受既判力覆盖”的概念提出了挑战：审查起诉阶段中裁量不起诉决定不受限制的行使，可能引发检察官作出不起诉决定后重复起诉或单方量刑建议反悔后加重起诉等乱象。

完善现有审前的程序效力理论与法律规定的不足，需明确经过宪法赋权的检察主体，在审前阶段通过实质性审查标准作出的裁量不起诉决定应当具有程序效力，受到“类”既判力理论的限制。充分了解域外国家相关规定，有别于为我国具体司法改革提供相应的启示。就不起诉决定的效力规定形式而言，日本立法虽未将检方不起诉决定纳入既判力涵摄范围，但已有学者从正面提倡应赋予不起诉以实体确定力，没有任何理由取消不起诉决定之后又恶意进行公诉的，构成公诉权的滥用［22］151。就不起诉决定的程序效力内容而言。法国、德国规定，审前阶段只要符合“直接、言辞、对席的严格证明程序”作出的裁判即产生“类”既判力，受一事不再理原则保障。但不同类型的不起诉决定产生不同的程序效力：依法定事由作出的不予起诉决定，具有绝对的既判力，不得就同一事由再行提起公诉；因案件证据不足、事实存疑而作出的不予起诉裁定，不具有既判力，公诉方有新证据便可重新启动公诉［22］151。欧洲人权法院关于第七协定书第四条的最新判例确认了下级检察院作出的不起诉决定可能既判力，即检察机关作出的不予起诉决定具有刑事指控性质，在穷尽普通救济手段而产生终局性時发生既判力之附着效果。要求不予起诉决定在事实认定和程序效力两个方面都不受重复评价和惩处，尤其强调检察官作出不予起诉判决后，禁止法官重复启动诉讼。

我国在认罪认罚制度下，可规定不起诉决定受“类”既判力保障。不起诉决定作出后，经过法定期间当事人双方未提出异议即生效，除有法定情形，检察机关不得对同一案件再行起诉。同时，基于平衡打击犯罪与程序安定的诉讼考量，不同的不起诉决定中检察主体的起诉方式、裁量权大小有别，继而所产生的程序效力也有所差异：一方面，法定不起诉制度情形下①绝对的适用“类”既判力保障，由于检察机关其本身就没有决定是否提起诉讼的裁量空间，仅严格按照法律预设情形作出相对应的起诉决定，本质等同于终局性的刑事判决，应受绝对不被重复追诉的“类”既判力保障，原则上，不得就同一事由再次提起公诉；另一方面，酌定不起诉制度、存疑不诉制度、特别不起诉以及附条件不起诉制度适用相对的“类”既判力。检察机关根据法定情形作出的不起诉决定，本质上所依据的“决定基础”便有悖于职权主义背景所强调的“以事实为依据”，但同时又追求“纠纷解决”的诉讼目标，是一种可能发生变更的相对真实。因此，立法应尽量具体细化规定可以提起重新追诉的“新的证据、新的事实”情形，同时也需强调检察主体公权力滥用之程序制裁后果。在条件成熟时，可考将认罪认罚作为适用附条件不起诉的必要条件，将附条件不起诉改造为专门的认罪认罚不起诉［5］128。

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Missing and Reconstruction：The "Leniency" determining power of procuratorial discretion in pleading guilty and punishment

Zhang Jingxue

（Southwest University of Political Science & Law， Chongqing 401120）

Abstract： under the background of procuratorial led litigation， the conviction and sentencing of guilty and punishment cases move substantially forward to the stage of review and prosecution， resulting in the risk of repetition or aggravation of prosecution that the accused may suffer. In the form of non prosecution decision or sentencing suggestion， the procuratorial discretion decision carries the "lenient" litigation interests of the accused at the substantive or procedural level. However， due to the lack of certainty of "Leniency"， it can not restrain the procuratorial subject， resulting in the breach of contract such as the procuratorial organ unilaterally changing the signing agreement and arbitrarily changing the complaint opinion. To realize the reconstruction of the certainty of "Leniency" of procuratorial discretion， we should re-examine the substantive standard of the risk of criminal repeated prosecution， strengthen the value of dispute resolution under the consensual system， optimize the independent attribute of pre-trial decision， and apply the "class" res judicata of procuratorial discretion， so as to ensure the reasonable leadership of procuratorial power， Regulate the possible risk of arbitrary prosecution in the pre-trial stage.

Key Words： Procuratorial discretion decision; Sentencing recommendations; Decision not to prosecute; Plead guilty and admit punishment; Leniency effect