论自动驾驶汽车的发展风险抗辩

景 荻

(西南政法大学 人工智能法学院,重庆 401120)

一、问题的提出

自动驾驶汽车是人工智能最为典型的应用场景,也是我国汽车产业实现弯道超车的重要契机。近年来,为推进自动驾驶汽车的发展,中央层面相继发布了《智能网联汽车道路测试管理规范(试行)》《智能网联汽车道路测试与示范应用管理规范(试行)》《关于加强智能网联汽车生产企业及产品准入管理的意见》《汽车数据安全管理若干规定(试行)》等系列法律规范,北京、上海、深圳等地方层面也在积极开展自动驾驶汽车的道路测试和示范应用。而自2022年10月以来,工信部更是先后发布《道路机动车辆生产准入许可管理条例(征求意见稿)》《关于开展智能网联汽车准入和上路通行试点工作的通知(征求意见稿)》,明确提出推动自动驾驶汽车产品准入和上路通行试点,自动驾驶汽车的大规模商业化落地迫在眉睫。

自动驾驶汽车不同于传统汽车,需要立法者为其配置系统的法律规则。其中,如何妥当解决自动驾驶汽车引发的侵权责任问题是重中之重。从侵权责任的框架出发,自动驾驶汽车引发的事故损害主要涉及两类责任,一类是机动车交通事故责任,一类是产品责任。相较于机动车交通事故责任,主张由自动驾驶汽车生产者一方承担产品责任的观点更具共识,已得到广泛的认可。①参见冯珏:《自动驾驶汽车致损的民事侵权责任》,载《中国法学》2018年第6期,第124页。一方面,无论自动驾驶汽车如何智能,其始终属于产品的范畴,适用产品责任理所当然。另一方面,自动驾驶汽车在运行过程中极大地剔除了“人”的因素,事故发生的原因更多地来自于“车”的原因,适用产品责任可以激励生产者一方提升“车”的性能。②参见郑志峰:《自动驾驶汽车交通事故责任的立法论与解释论——以民法典相关内容为视角》,载《东方法学》2021年第3期,第158页。基于此,产品责任成为解决自动驾驶汽车侵权责任问题最主要的责任模型。

根据我国《民法典》第1202条以及第1203条规定,产品责任属于无过错责任,受害人无需就生产者一方是否存在过错承担举证责任,但需要证明产品存在缺陷。根据《产品质量法》第46条规定,所谓产品缺陷是指产品本身不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准,或者存在危及人身、他人财产安全的不合理危险,即确立了国家或行业标准和不合理危险两个判断标准。与此同时,产品责任并非绝对责任,生产者一方可以通过主张法定的免责事由予以抗辩。例如,《产品质量法》第41条明确规定,生产者享有三种免责事由,分别是未将产品投入流通、产品投入流通时引起损害的缺陷尚不存在以及将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在。其中,第三种免责事由即著名的发展风险抗辩。

具体到自动驾驶汽车的产品责任,学者们多围绕自动驾驶系统产品缺陷的证明展开分析,有关自动驾驶汽车生产者一方能否以及如何主张发展风险抗辩的问题尚未充分讨论。事实上,发展风险抗辩对于自动驾驶汽车乃至所有的人工智能产品都有重要意义,是调和生产者一方和受害人一方利益冲突的关键,从而在在两者之间寻求一种权利和义务的平衡,进而推动新技术产业的发展。③参见胡元聪:《人工智能产品发展风险抗辩制度的理论冲突与平衡协调》,载《中南大学学报(社会科学版)》2020年第6期,第75页。为此,本文将针对自动驾驶汽车如何适用发展风险抗辩这一主题展开探讨,力求构建一套有益于技术发展和社会福祉的责任认定与抗辩规则。

二、自动驾驶汽车适用发展风险抗辩的正当性

(一)发展风险抗辩的立法考察

发展风险抗辩是指如果产品依照其投入流通时的科学技术水平不被认为有缺陷,那么即使一段时间以后的新科学技术水平认定产品存在缺陷,生产者也不需要承担责任。④参见冉克平:《产品责任理论与判例研究》,北京大学出版社2014年版,第286-287页。

各国对于发展风险抗辩的立法态度并不一致。欧洲层面,1976年《关于统一成员国有关缺陷产品责任的法律、法规和行政性规定的理事会指令〈草案〉》(《欧同体产品责任指令(草案)》)对发展风险抗辩事由持否定态度,第2条第2款规定即使根据产品投入流通时的科技发展情况认为产品不存在缺陷,生产者仍然要承担责任。然而,这一规定并没有得到广泛认同。随后1985年出台的《欧同体产品责任指令》第7条(e)款肯定了生产者的发展风险抗辩,但第15条第1款b项规定允许成员国就该条款作出保留。①参见涂永前、韩晓琪:《论产品责任之发展风险抗辩》,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2010 年第 10 期,第106页。目前,大部分欧洲国家的国内立法与指令保持一致,但也有一些国家采取了不同做法,如芬兰、卢森堡就在国内法中排除了发展风险抗辩事由的适用;法国对此选择了折衷的解决方法,即原则上生产者可以采用发展风险抗辩,但对于人体产品特别是血液和血液产品和“对进入流通后10年出现的缺陷未采取相应的措施制止损害发生”的情况作了例外规定。②参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下卷),焦美华译,法律出版社2004年版,第503页。与此类似,西班牙、德国等国家都采用了原则上适用发展风险抗辩事由,同时辅之以特殊产品例外规定的折衷模式。③参见李蔚:《论产品的发展风险责任及其抗辩》,载《法学评论》1998年第6期,第66-67页。

在美国,发展风险抗辩指的是工艺水平(state of the art)抗辩,主要适用于过失产品责任中。④See Edward C. Sobota, Product Liability Reform Proposals: The State of the Art Defense, 43 Albany Law Review 941,944-945(1979).这种产生于判例和立法的抗辩制度,其通常的主题是:如果产品出售时危险是不知悉、不可预防的,那么法院不太情愿将责任适用于生产商,即不愿让生产商为他们无法控制的风险负责任。⑤参见[美]戴维·G.欧文:《产品责任法》,董春华译,中国政法大学出版社2012年版,第218页。在1965年美国《第二次侵权法重述》第402A条确认产品责任的严格责任属性后,发展风险抗辩被许多法院视为一种过失抗辩而拒绝采用。然而,随着产品责任纠纷的急剧增加,产品责任的严格责任属性受到质疑,各州对于发展风险抗辩的态度逐渐回暖。⑥参见贺琛:《我国产品责任法中发展风险抗辩制度的反思与重构》,载《法律科学》2016年第3期,第136页。随后,1998年美国《第三次侵权法重述:产品责任》对于生产者的责任使用了“合理性”这一规则,使得发展风险抗辩存在适用的空间。⑦参见[美]戴维·G.欧文:《产品责任法》,董春华译,中国政法大学出版社2012年版,第230页。总体而言,美国判例和成文立法中显示出的共同思想是不愿要求产品制造者承担在产品投入市场时无法知道或无法避免的风险引起的责任。⑧参见李俊、马春才:《欧美发展风险抗辩制度及其启示》,载《河南社会科学》2018年第12期,第23页。

我国对于发展风险抗辩持较为宽松的立场,1993年制定《产品质量法》时,就明确将发展风险抗辩作为生产者的免责事由之一,随后的三次修订都没有改变这一态度。2009年《侵权责任法》并未就产品责任的抗辩事由作出明确规定,一定程度上导致了法解释上的困难,即是否应当认为《侵权责任法》通过不予规定的方式已经排除了产品的发展风险抗辩。⑨参见梅瑞琦:《论产品发展风险责任》,载陈小君主编:《私法研究》第17卷,法律出版社2015年版,第248页。对此,学界主流观点认为,《侵权责任法》并未对产品责任的抗辩事由另作规定,表明《产品质量法》规定的发展风险抗辩继续适用。⑩参见王利明:《侵权责任法研究》,中国人民大学出版社2016年第2版,第252-253页;程啸:《侵权责任法》(第三版),法律出版社2020年版,第583-584页。随后,《民法典》侵权责任编有关产品责任的规定,基本延续了原《侵权责任法》的立场。此外,从我国司法实践来看,发展风险抗辩通常被认为是生产者的一项法定免责事由,是产品责任纠纷中法院审理的重要事项。⑪参见最高人民法院(2018)最高法民再420号民事判决书,最高人民法院(2015)民申字第1746号民事裁定书,北京市第一中级人民法院(2022)京01民终4340号民事判决书等。

(二)发展风险抗辩的正当依据

学界围绕发展风险抗辩存在不少争议,主要质疑可以归纳为三点:一是发展风险抗辩与产品责任的无过错责任性质矛盾;二是发展风险抗辩无法激励生产者提升产品性能;三是发展风险抗辩不利于受害人救济。①参见李蔚:《论产品的发展风险责任及其抗辩》,载《法学评论》1998年第6期,第67-68页;涂永前、韩晓琪:《论产品责任之发展风险抗辩》,载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2010 年第 10 期,第107-108页;冉克平:《产品责任理论与判例研究》,北京大学出版社2014年版,第290-291页。有学者就明确主张,对于自动驾驶汽车不应适用发展风险抗辩。一方面,自动驾驶技术仍在不断完善之中,绝对的安全只是一种理想状态,具有发生事故的可能性是必然的。从这个意义上说,自动驾驶的风险是可知的,不存在适用发展风险抗辩的可能。另一方面,从安全相关性来看,对自然人的生命、健康具有重大影响或基于目前科技水平难以估算其风险的产品,实不宜适用发展风险抗辩。②参见韩旭至:《自动驾驶事故的侵权责任构造——兼论自动驾驶的三层保险结构》,载《上海大学学报( 社会科学版)》2019年第2期,第96-97页。

本文认为,发展风险抗辩是产品责任的必要组成部分,对于自动驾驶汽车等人工智能产品来说不仅正当而且必要。

第一,发展风险抗辩契合产品责任的无过错责任性质。有观点指出,发展风险抗辩源自于过失产品责任制度,与生产者的过失认定直接相关,预设的前提是生产者对于产品负有合理的注意义务。③参见贺琛:《我国产品责任法中发展风险抗辩制度的反思与重构》,载《法律科学》2016年第3期,第136页。然而,现代产品责任早已经从过失责任变为无过错责任,生产者一方是否存在过失不再重要,发展风险抗辩似乎也失去了适用空间。对此,笔者认为,发展风险抗辩与产品责任的无过错责任属性并不冲突。一方面,产品责任的无过错责任属性背后依然存在过失的元素。④参见郑志峰:《自动驾驶汽车的私法挑战与应对研究》,中国法制出版社2022年版,第183页。在讨论产品责任的严格责任属性时,许多学者都持有异议,认为产品责任与过错责任在“很大程度上是同一的”,或者“或多或少相同”。⑤参见[英]肯·奥立芬特著:《产品责任: 欧洲视角的比较法评论》,王竹、王毅纯译,载《北方法学》2014年第4期,第6-7页。对此,有学者就指出,“当原告试图以无过错责任为基础而不以过失理论寻求对所谓的缺陷产品造成的损害进行赔偿时,他仍然需要负担这样的举证责任,即当生产者丧失所有权和控制权时,产品缺陷已经存在。而在依据过失理论进行索赔时,原告通常也需要通过举证证明说服陪审团认定产品缺陷是因为生产者的过失造成的。因此,虽然无过错责任排除了让陪审团相信过失存在的必要性,但并没有在任何实质上改变原告的证明问题,原告对于严格责任的证明要求通常会产生过失的认定。“⑥See Page Keeton, Manufacturer’s Liability: The Meaning of Defect in the Manufacture and Design of Products, 20 Syracuse Law Review 559,563(1969).

另一方面,发展风险抗辩针对的是产品缺陷要件,而非过失要件,产品责任的无过错责任属性并不排斥发展风险抗辩。发展风险抗辩事由的运用在某种程度上具有过失的影子,而产品责任是典型的无过错责任,这种抵牾的出现显然会消解产品责任规则体系内部的协调性。对此,我们需要重新审视发展风险抗辩,即该抗辩更多地是针对产品缺陷的抗辩,而非过失的抗辩。从《产品质量法》的规定来看,发展风险抗辩的内容为“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的”,其重点在于产品缺陷的认定,而非生产者是否存在过失。由此观之,产品责任的无过错责任属性并不排斥发展风险抗辩。同样,对于自动驾驶汽车来说,发展风险抗辩主要针对的是产品缺陷的认定,即自动驾驶汽车的安全性能是否满足现有科学技术水平的要求。①See GaryMarchant & Rida Bazzi, Autonomous Vehicles and Liability: What Will Juries Do,26 Boston University Journal of Science and Technology Law 67,90(2020).至于生产者一方是否有过错,并不是发展风险抗辩适用的重点。

第二,发展风险抗辩有助于促进技术革新。有观点认为,否定发展风险抗辩可以创造一个更加安全的社会,最大程度刺激生产者提高产品性能。反之,允许生产者享有发展风险抗辩会让其抱有侥幸,反而不利于技术进步。②参见李蔚:《论产品的发展风险责任及其抗辩》,载《法学评论》1998年第6期,第68页。对此,笔者认为,科技的发展需要给生产者配置适当的责任,以便平衡受害人救济与生产者的利益。如果责任配置过重,那么生产者一方将失去创新的动力。从历史上看,航空行业、疫苗行业、核能行业的发展都曾因为责任配置过重而受到抑制,随后不得不进行责任制度的改革。与此同时,汽车行业中的安全气囊、安全带的例子也充分说明了配置过重的责任规则只会对新技术的发展产生负面影响。③参见郑志峰:《自动驾驶汽车的交通事故侵权责任》,载《法学》2018年第4期,第24页。对于生产者一方来说,产品不因嗣后出现的更先进、更安全的产品而被认定为具有缺陷,这可以间接地鼓励生产者进行技术创新。而技术的创新会增加全社会的福利,消费者也因技术创新而获得更安全、更优质的产品。④参见周友军:《民法典编纂中产品责任制度的完善》,载《法学评论》2018年第2期,第144页。

具体到自动驾驶汽车等人工智能产品,产品责任对于生产者与受害人双方利益的平衡至关重要,而这种平衡许多时候都要通过产品责任的构成要件与免责事由的博弈来体现。具体来说,产品责任不要求受害人举证证明生产者存在过失,核心要件在于产品缺陷的认定,而产品缺陷的本质在于是否存在不合理危险。对此,发展风险抗辩可以实现产品缺陷认定的动态平衡,通过现有科技水平的引入来协助划分出合理危险与不合理危险,进而确保产品责任的适用维持在一个各方都能接受的水平上。从这个角度看,发展风险抗辩作为一项免责事由,可以一定程度缓和产品责任的严格责任属性带来的弊端,避免产品责任从严格责任走向绝对责任。⑤参见范小华:《发展风险抗辩制度及其启示》,载《法律适用》2013年第5期,第47页。相反,如果不允许生产者援引发展风险抗辩,那么就会过分加重生产者的责任,致使生产者无法轻装上阵,在技术研发和产品革新方面畏手畏脚。特别是对于自动驾驶汽车等人工智能产品来说,生产者投入的成本是十分高昂的。如果生产者在当时科学技术水平之下尽到最大努力却依然无法避免产品缺陷的出现,此时要求生产者承担产品责任并不公平。总之,发展风险抗辩的适用不仅不会影响技术的发展,反而有助于生产者革新技术。

第三,发展风险抗辩不会不当阻碍对受害人的救济。有学者认为,产品责任之所以采取严格责任本质上在于风险损失的分担,生产者可以通过提高产品价格来弥补赔偿发展风险所致损害的成本,适用发展风险抗辩会减损严格责任原则,使得消费者承担不合理的负担。⑥参见梅瑞琦:《论产品发展风险责任》,载陈小君主编:《私法研究》第17卷,法律出版社2015年版,第261页。对此,笔者认为,发展风险抗辩并不会过分加重受害人的救济负担。一方面,产品责任并非绝对责任,受害人并非只要有损害就会得到救济,生产者始终存在援引免责事由的可能。从产品责任肩负的使命来看,风险损失的分担自然非常重要,但这种风险的分散也需要合理有序。发展风险抗辩的存在,有助于构建一套平衡各方利益的风险分散机制。如果不承认发展风险抗辩,诸如自动驾驶汽车等具有高风险但却有高价值的新技术将无法顺利投入市场,最终消费者和企业都会遭受损失。例如,对于自动驾驶汽车等人工智能产品来说,生产者常常需要通过购买保险来分散风险,而保险成本的高低不仅会影响生产者的经营成本,还关系到受害人的救济。①参见郑志峰:《论自动驾驶汽车的责任保险》,载《荆楚法学》2022年第5期,第49页。而从已有的情况来看,在无过错责任领域,只要存在发展风险抗辩,保险费就不会大幅上涨,相反如果引入绝对责任,保险费将有实质性的提升,最终不利于受害人的救济。②参见梅瑞琦:《论产品发展风险责任》,载陈小君主编:《私法研究》第17卷,法律出版社2015年版,第248页。

另一方面,发展风险抗辩的适用具有严格的条件,要求生产者生产的自动驾驶汽车必须达到一个非常高的科技水平标准,这从根本上保障了产品的安全性。与此同时,发展风险抗辩的适用存在动态调节的空间,完全可以通过具体案件的适用来平衡受害人救济与生产者利益。此外,发展风险抗辩还存在诸多配套制度,如后续跟踪观察义务、勤勉警示制度、产品召回制度等。即使生产者证明生产的自动驾驶汽车符合发展风险抗辩,如果违反了后续的义务,依然需要承担赔偿责任。退一万步说,即使生产者援引发展风险抗辩免除产品责任,损害也并非由单个的受害人独自承担。对此,我们完全可以考虑在发展风险抗辩制度适用之后,贯彻“共享人工智能发展成果,分摊人工智能发展风险”的损害救济分摊理念,合理解决消费者受到侵害带来的损害救济分摊难题。③参见胡元聪:《人工智能产品发展风险抗辩后的损害救济分摊机制研究》,载《政法论丛》2020年第3期,第129页。

三、自动驾驶汽车发展风险抗辩的适用困境

发展风险抗辩的适用具有严格的条件,至少包括科学技术水平的判断时间点、判断标准以及适用范围三个方面。在自动驾驶汽车产品责任中,发展风险抗辩的适用存在诸多难题。

(一)科学技术水平的判断时间点

实践中,科学技术水平是持续发展的,通常会随着时间的推移而不断提高。对此,我们需要确定发展风险抗辩究竟采取的是哪个时间点的科学技术水平。

从理论上看,科学技术水平的时间点截取存在多种可能,包括产品投入流通时、产品为生产者控制时以及产品制造设计时等。对此,各国对于发展风险抗辩中的科学技术水平时间点的选择并不完全一致。例如,在欧洲,《欧同体产品责任指令》采取的是“产品投入流通时”,德国、法国等也持同一立场。④参见[德]埃尔温·多伊奇、[德]汉斯-于尔根·阿伦斯:《德国侵权法》,叶名怡、温大军译,中国人民大学出版社2016年版,第136页;《法国民法典》(下册),罗结珍译,法律出版社2005年版,第1117页。在美国,法院存在两种不同的做法:一种观点认为应当依照产品进入市场时的标准,另外一种观点则认为应该依照案件审理时的标准。⑤参见[美]文森特·R·约翰逊:《美国侵权法》,赵秀文译,中国人民大学出版社2004年版,第211页。对此,我国《产品质量法》采取的是投入流通时,具体指最初的生产者将产品投入市场,至于之后的批发商、零售商是否将产品投入流通,并不影响投入流通时间点的认定。⑥参见王利明:《侵权责任法研究》(第2版),中国人民大学出版社2016年版,第249页。

将产品投入流通时作为判断科学技术水平的时间点具有一定的合理性,但能否适用于自动驾驶汽车不无疑问。一方面,自动驾驶汽车作为人工智能技术的具体应用,具有高度智能属性,能够在没有人干预的情况下自主学习,进而不断升级迭代。这意味着自动驾驶汽车的产品本身就处于不断发展中,并非在投入流通后一成不变,与传统产品存在根本的区别。对此,如果仅仅以投入流通时作为判断科学技术水平的时间点,难以适应自动驾驶汽车自主学习的技术特征。另一方面,以产品投入流通时作为判断科学技术水平的时间点暗含着这样一种假定,即生产者只能对其控制时间内的产品缺陷负责,如果在生产者控制期间的科学技术水平不足以发现产品缺陷的,那么产品缺陷属于发展风险产生的,不应当由生产者承担责任。然而,与传统汽车不同的是,自动驾驶汽车具有明显的数据化、网络化特征,是软件定义汽车的典型产品,自动驾驶汽车投入流通后依然需要生产者持续提供后续服务,以便确保自动驾驶系统的软件持续更新。如此一来,生产者对于自动驾驶汽车的控制实际上具有持续性,并不止于投入流通时。

(二)科学技术水平的判断标准

在确定科学技术水平的判断时间点后,我们还需要确定判断科学技术水平的具体标准。对此,存在国内标准与国际标准、行业标准与最安全标准等不同观点。有学者认为,对于人工智能产品发展风险抗辩的适用,应当采取所谓的“国际标准”,即以世界科学范围内最新最先进的技术标准为准,如此可以要求生产者及时跟踪和了解世界范围内的最先进技术,最大程度确保人工智能产品的安全性能并提高产品的国际竞争力,助推我国人工智能产业的高质量发展。①参见胡元聪:《我国人工智能产品责任之发展风险抗辩制度构建研究》,载《湖湘论坛》2020年第1期,第71-72页。也有观点指出,当前各个国家都在大力发展自动驾驶汽车,技术发展良莠不齐。而自动驾驶汽车作为一项新技术,人们对于其安全性能期待非常高,那么对于自动驾驶汽车安全性能的标准判断,可以采用世界最先进的水平,而不是某一个国家或者国内的安全标准。②参见张力、李倩:《高度自动驾驶汽车交通事故侵权责任构造分析》,载《浙江社会科学》2018年第8期,第42页。

主张对自动驾驶汽车等人工智能产品适用国际最新最先进的技术标准自然有其合理性,但具体适用存在诸多困境。一方面,什么是世界最新最先进的科学技术水平并不好确定。对此,起码可以追问:究竟是实验室或者理论研究中的科学技术水平,还是已经在产业实践中得到广泛应用的科学技术水平?是生产者尽到注意义务获得的科学技术水平,还是客观存在的科学技术水平?是所有产品都存在不为人知的风险,还是具体的单个产品中存在无法发现的风险?③参见梅瑞琦:《论产品发展风险责任》,载陈小君主编:《私法研究》第17卷,法律出版社2015年版,第256-260页。显然,不同标准的科学技术水平是不一样的,甚至有时候差别很大。司法实践中,为了确定科学技术水平,各方不得不动用大量的人力、物力去寻求专业人士的意见。至于陪审团等普通人士,可能根本不具有理解科学知识概念的能力,更不用说去解决这样一个复杂的争点。④参见[美]戴维·G.欧文:《产品责任法》,董春华译,中国政法大学出版社2012年版,第226页。另一方面,主张适用世界最新最先进的科学技术水平的观点,其预设的前提是存在一个较为确定的科学技术水平,但这种做法对于日新月异的新技术产品可能并不适用,忽视了自动驾驶汽车行业尚处于初级阶段的发展现状。具体来说,当前智能技术发展极为迅速,尤其是机器学习下的技术发展已难以预测,常常会超出人类预设的规则,生产者在将自动驾驶汽车投入流通时,没有办法确保产品采取的就是世界最新最先进的科学技术。因此,从技术前沿性来看,自动驾驶汽车很难适用发展风险抗辩。⑤参见韩旭至:《自动驾驶事故的侵权责任构造——兼论自动驾驶的三层保险结构》,载《上海大学学报( 社会科学版)》2019年第2期,第96-97页。

(三)发展风险抗辩的适用范围

发展风险抗辩是否适用于所有的产品类型存在不同观点。有学者认为,对于食品、药品、血液等特殊领域,因为直接关系到消费者的生命和身体健康,应当取消发展风险抗辩的适用。①参见范小华:《发展风险抗辩制度及其启示》,载《法律适用》2013年第5期,第48页。比较法层面,德国在药品方面限制发展风险抗辩的适用,法国则在人体产品(特别是血液产品)中排除其适用。②参见贺琛:《我国产品责任法中发展风险抗辩制度的反思与重构》,载《法律科学》2016年第3期,第142页。具体到自动驾驶汽车领域,有学者就明确提出,考虑到自动驾驶汽车对于人们生命健康的重要影响,故应当排除适用发展风险抗辩。③参见韩旭至:《人工智能的法律回应:从权利法理到致害责任》,法律出版社2021年版,第150页。

笔者认为,发展风险抗辩不应当将自动驾驶汽车排除在外。首先,我国《产品质量法》并未明确限制发展风险抗辩适用的产品范围。其次,自动驾驶汽车最大的社会价值在于安全性,能够大幅减少交通事故的发生。虽然现阶段自动驾驶汽车的发展不太成熟,但等到自动驾驶汽车可以大规模上市流通时,其产品的安全性能必然是得到保障的。最后,自动驾驶汽车确实带来了产品缺陷认定的难题,对此可以通过降低举证难度来保护受害人。但是这种产品责任适用的扩大不能超越产品质量责任本身的界限,仍然需要以缺陷为基础,以发展风险抗辩为免责事由。④参见殷秋实:《智能汽车的侵权法问题与应对》,载《法律科学》2018年第5期,第50页。当然,需要思考的是,按照2021年发布的国标《汽车驾驶自动化分级》的规定,自动驾驶汽车包括有条件自动驾驶、高度自动驾驶以及完全自动驾驶三个阶段,是否都能适用发展风险抗辩不无疑问。

与此同时,产品缺陷可以分为不同的类别,至少包括制造缺陷、设计缺陷以及警示缺陷三种,发展风险抗辩是否适用于所有的缺陷类型也值得思考。例如,在美国法上,发展风险抗辩仅适用于产品设计缺陷和警示缺陷,风险的可知性并不是制造缺陷案件的组成部分。⑤参见丹·B·多布斯:《侵权法(下册)》,马静、李昊、李妍、刘成杰译,中国政法大学出版社2014年版,第891页。德国法则倾向于认为发展风险抗辩仅适用于设计缺陷。⑥参见冯洁语: 《人工智能技术与责任法的变迁——以自动驾驶技术为考察》,载《比较法研究》2018年第 2期,第149页。对此,德国联邦最高普通法院考察《产品责任法》第1条第2款第5项有关发展风险抗辩规定的产生历史和目的,指出该项抗辩免除的只是研发的风险,因此,不适用于制造缺陷,只有设计缺陷才能满足这一抗辩的条件。⑦参见[德]马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》,齐晓琨译,法律出版社2006年版,第309页。而从我国《产品质量法》的规定来看,似乎并没有限制发展风险抗辩适用的缺陷类型。对于自动驾驶汽车来说,同样需要明确发展风险抗辩究竟适用于哪些缺陷类型。

四、自动驾驶汽车发展风险抗辩规则的构建

发展风险抗辩具有鼓励技术革新、增加消费者福利的作用,但如果适用过于宽松一方面会不利于受害人的救济,另一方面,生产者过于轻松被免除责任,自然也失去了革新技术的压力。为此,需要明确发展风险抗辩的具体适用规则。

(一)发展风险抗辩的适用要件

对于自动驾驶汽车,发展风险抗辩的适用需要注意如下规则:

1.科学技术水平判断时间点的选取。如上文所述,科学技术水平的判断时间点存在不同的做法,大多数国家都是以产品投入流通时为时间点。我国《产品质量法》也采取这一立场。笔者认为,对于自动驾驶汽车发展风险抗辩的适用,应当考虑自动驾驶汽车具有自主学习能力的技术特征,同时兼顾自动驾驶汽车的未来应用场景,确立“产品投入流通时+算法系统重大升级时”这一双重判断标准。

其一,产品投入流通时标准的适用。通常来说,产品投入流通时是指产品初次投入流通,如甲公司将生产的自动驾驶汽车委托乙公司销售、赠送给乙公司、出售给乙公司等,这些都属于脱离生产者控制的情形,并不一定是将自动驾驶汽车销售给消费者才算投入流通。与此同时,投入流通时既可以是将产品投入市场时,如生产者将生产的自动驾驶汽车直接销售给消费者,也可以是指以提供服务的形式投入市场时,如生产者利用生产的自动驾驶汽车向社会提供自动驾驶出租车服务。对于自动驾驶汽车来说,其作为人工智能技术与传统汽车的结合,是集硬件、软件、服务于一体的产品。①参见杨洁:《论智能汽车产品缺陷认定及其责任承担》,载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2020年第6期,第109页。对于诸如轮胎、方向盘、发动机等硬件是否存在缺陷的判断可以继续适用传统关于发展风险抗辩的时间点,因为这些部件并不会因为时间的经过而自行升级更新。

其二,算法系统重大升级时标准的适用。与传统汽车不同,自动驾驶汽车具有自主学习能力,能够不断更新迭代,生产者一方在提供持续服务过程中对此显然是有认识的。故此,对于自动驾驶汽车来说,发展风险抗辩的适用不能固守产品投入流通时这一固定的时间点,对于出现算法系统重大升级的情形,应当更新科学技术水平的判断时间点。例如,某公司2023年将一款自动驾驶汽车投入流通,其算法系统初始的智能安全等级为1级,此后五年内经过三次重要更新升级,算法系统的智能安全等级已经达到6级。对此,考虑到自动驾驶系统本身具备自我学习升级的能力,同时生产者又在持续不断的主动更新自动驾驶系统,这都使得自动驾驶系统在五年的使用过程中发生巨大的变化,故不应当再以产品投入流通时的科学技术水平来判断,而应当以算法系统最新一次重大升级时作为判断科学技术水平的时间点。②参见景荻:《自动驾驶汽车侵权责任研究》,西南政法大学2019年博士学位论文,第152页。

2.科学技术水平判断标准的界定。对于自动驾驶汽车采取何种标准来判断科学技术水平,本质上是在确定对生产者提出何种程度的注意义务。如果采取世界最新最为先进的科学技术水平,那么意味着生产者必须负担最高程度的注意义务,不仅要了解世界最新最先进的科学技术水平,同时将其落实到自己的产品中来避免可能存在的不合理危险。

笔者认为,对于自动驾驶汽车发展风险的判断应当采取“行业惯行做法”,即行业标准。首先,行业惯行做法是可以获得的科学技术水平,对于生产者具有指导和激励作用。至于世界最新最先进的科学技术水平标准,虽然听上去更加安全,但对其判断是非常困难的,缺乏操作性。司法实践中,法院很难去判断什么是世界最新最先进的科学技术水平,所能做的不过是通过直接把涉案产品和同类产品在安全性上进行比较,从而对是否存在缺陷做出清晰的判断。③参见贺琛:《我国产品责任法中发展风险抗辩制度的反思与重构》,载《法律科学》2016年第3期,第142页。这一操作本质上是回归行业惯行做法。其次,世界最新最先进的科学技术水平对于生产者提出了过高的要求。例如,一项在国际性的英语刊物上发表的研究成果,要求国内的生产者了解这一研究成果是不合理的。同样,一项在中文刊物上发表的研究成果,要求欧洲的生产者获得这一研究成果也是不合适的。①参见梅瑞琦:《论产品发展风险责任》,载陈小君主编:《私法研究》第17卷,法律出版社2015年版,第257页。如果要求生产者必须了解世界最新最先进的科学技术水平,那么势必会让生产者耗费巨大的成本。最后,采取世界最新最先进的科学技术水平对于我国自动驾驶汽车产业的发展并不一定有利,不仅会让国内的自动驾驶汽车厂商望而生畏,还可能会间接强化欧美等汽车强国的技术话语权。基于此,笔者认为,采取行业惯行做法的标准更加适合。当然,为了充分保障消费者的利益,应当及时督促行业标准进行更新。

3.发展风险抗辩适用范围的展开。笔者认为,发展风险抗辩原则上适用于有条件自动驾驶汽车与高度自动驾驶汽车,对于完全自动驾驶汽车应当谨慎适用。具体来说,不同级别的自动驾驶汽车风险程度不同,应当相应地设置发展风险认定的门槛。在自动驾驶汽车行业的发展初期,首先投入市场流通的往往是有条件自动驾驶汽车,公众对于这种新技术的安全期待处于相对一般的水平,发展风险的认定应当相应地更为宽松。在自动驾驶技术较为成熟后,高度自动驾驶汽车将会逐渐占领市场,此时由于自动驾驶技术的安全性已经在市场中得到了证明,公众对于高度自动驾驶汽车的安全水平自然有更高的期待,那么在发展风险的认定上理当提高门槛。至于完全自动驾驶汽车,由于其预设的场景是自动驾驶系统能够应对一切驾驶环境,相关的科学技术水平高度发达,公众对于这一类产品的安全期待非常高,因而在发展风险的认定上应大幅提高门槛,限制发展风险抗辩的适用。

与此同时,发展风险抗辩一般适用于设计缺陷与警示缺陷,但并不针对制造缺陷。因为制造缺陷仅是与设计的背离问题,与科学技术无关。②参见周友军:《民法典编纂中产品责任制度的完善》,载《法学评论》2018年第2期,第144页。这一点对于自动驾驶汽车也是适用的。其一,设计缺陷的适用。司法实践中,受害人一方需要举证证明自动驾驶汽车存在设计缺陷,首先需要适用国家标准、行业标准,如果没有相应的技术标准,则需要进行不合理危险的判断。对此,学界常常援引风险效用标准与消费者的合理期待标准来辅助判断。③参见王乐兵:《自动驾驶汽车的缺陷及其产品责任》,载《清华法学》2020年第2期,第101页。在此过程中,如果受害人一方能够举证证明自动驾驶汽车存在产品缺陷,则生产者一方需要负担证明不合理危险属于发展风险,进而主张抗辩。其二,警示缺陷的适用。通常来说,诸如汽车等耐用产品的生产者总是可以预见产品可能造成的损害风险,进而有义务做出相应的警示,故几乎不存在发展风险抗辩的适用空间。不可预见的风险主要出现在药品、化学品等不稳定的产品中,这些产品常常会发生意外的损害。然而,即使在这些有毒物质案件中,如果生产商已经进行了合理的测试和实验室分析,那么真正不可预见的危险也是很罕见的。④参见[美]戴维·G.欧文:《产品责任法》,董春华译,中国政法大学出版社2012年版,第222-223页。笔者认为,对于自动驾驶汽车而言,发展风险抗辩适用于警示缺陷是完全可能的。具言之,与传统汽车不同,自动驾驶汽车属于人工智能产品,算法系统具有自主“思考”的能力,导致其有能力违反被给予的“规则”,以人们意想不到的方式行为。⑤参见司晓、曹建峰:《论人工智能的民事责任:以自动驾驶汽车和智能机器人为切入点》,载《法律科学》2017年第5期,第169页。这种不可预测性使得生产者要想完全警示自动驾驶汽车的风险变得困难,对于完全超出科学技术水平之外的警示风险,理应有适用发展风险抗辩的空间。

(二)发展风险抗辩的配套规则

发展风险抗辩制度存在天然的局限性。有观点就指出,发展风险抗辩在免除生产者责任的同时,有将消费者作为无偿的人体实验的材料使用之嫌,因而是存在问题的。①参见[日]吉村良一:《日本侵权行为法》,张挺译,中国人民大学出版社2013年版,第208页。更为严重的是,生产者通过主张发展风险抗辩免除责任后,产品引发的损害成本将由受害人个体独自承担,这显然是不公平的。对此,笔者认为,发展风险抗辩的适用需要平衡生产者一方与受害人一方的利益,配备风险跟踪机制与风险分摊机制,最大程度规避发展风险抗辩的消极影响。

1.风险跟踪机制。发展风险抗辩能够让生产者放下包袱,集中精力革新技术,免除承担因当时技术水平所限导致的缺陷而引发的责任。但问题是自动驾驶汽车等产品投入流通后使用的期限是很长的,随着投入流通的时间越来越长,科学技术水平也会不断发展提高,生产者很可能已经能够发现自动驾驶汽车产品中存在的缺陷,同时可以通过技术等手段避免损害的发生,那么生产者就有义务这样做。基于此,我们需要对发展风险抗辩设置配套措施,以免生产者借机逃避自己的责任,任由存在不合理危险的产品在市场中流通。对此,通常认为,生产者需要负担跟踪观察义务。

各国都普遍承认跟踪观察义务,如法国通过与发展风险抗辩相互结合的形式确立了产品跟踪观察义务,即生产者没有尽到该义务不能援引发展风险抗辩。②参见周友军:《民法典编纂中产品责任制度的完善》,载《法学评论》2018年第2期,第145页。我国《民法典》第1206条也明确规定生产者应当承担产品跟踪观察义务,在产品投入流通后发现存在缺陷的,应当及时采取停止销售、警示、召回等补救措施。对于自动驾驶汽车,生产者需要负担跟踪观察义务,否则应当承担相应的侵权责任。③参见杨立新:《人工类人格:智能机器人的民法地位——兼论智能机器人致人损害的民事责任》,载《求是学刊》2018年第4期,第95页。其一,负担跟踪观察义务的主体是自动驾驶汽车的生产者、销售者,其应最大程度确保自动驾驶汽车的持续安全。其二,跟踪观察义务的对象为自动驾驶汽车产品整体,但应当突出自动驾驶系统的重要性,同时也包括其他硬件和软件部分。其三,跟踪观察义务的期限应当界定为自动驾驶汽车的使用期限,只要自动驾驶汽车在法定或者约定的有效使用期限内,生产者、销售者就需要负担跟踪观察义务。其四,跟踪观察义务的履行与消费者的配合息息相关,消费者应当主动配合协助,在生产者发出警示后停止使用自动驾驶汽车或者及时更新算法系统,在生产者采取召回等补救措施时及时协助召回。

2.风险分摊机制。发展风险抗辩为生产者提供了免责的可能,但随之而来的是受害人遭受的损害该如何分担的问题。按照传统侵权法理论,生产者一方举证发展风险抗辩后,受害人将独自承担损失,这显然不妥。具体来说,对于发展风险造成的损害,全然由生产者承担固然不合适,但由受害人独自承担也有失公平。相较于生产者,受害人显然更加值得保护,法律在赋予生产者发展风险抗辩的同时,理当关注受害人的救济,否则两边利益明显失衡,久而久之会导致发展风险抗辩被司法变相抵制或者架空。为此,我们需要为发展风险抗辩配套风险分摊机制。

从侵权法的发展来看,现代侵权法更加注重分配正义,这种法律方案试图赔偿在相关共同生活领域内遭受损害的所有受害人,包含了那些不应由个人负责或者难以由个人负责的事故损害中公平的要求。①参见黄本莲:《事故损害分担研究——侵权法的危机与未来》,法律出版社2014年版,第116-117页。面对人工智能时代的到来,这种社会化分担的思想显得越来越重要。一方面,人工智能社会本来就是高风险社会,各种新技术层出不穷,在加剧物理空间风险的同时,还带来了前所未有的数字空间风险,而社会所有群体都是风险的制造者、参与者。因此,基于人工智能产品带来的风险应该在国家、社会、生产者、设计者和消费者之间进行合理分摊。②参见胡元聪:《人工智能产品发展风险抗辩后的损害救济分摊机制研究》,载《政法论丛》2020年第3期,第122-123页。另一方面,人工智能技术本身具有巨大的社会价值,这种社会价值并非只有生产者享受,而是由全社会共同受益。随着自动驾驶汽车不断取代传统汽车,每年将会拯救数百万人的生命,同时还有助于解决环境污染、交通拥堵、特殊群体出行等各种社会问题。③参见[美]胡迪·利普森、梅尔芭·库曼:《无人驾驶》,林露茵、金阳译,文汇出版社2017年版,第2页。故此,对于发展风险引发的损害理当建立一个社会化的风险分摊机制。

至于风险分摊机制的具体构建,关键在于充分调动各方力量。其一,对于国家而言,可以考虑设置专门的人工智能产品风险救济基金,以便在特殊情况下为适用发展风险抗辩后的受害人提供救济。例如,2020年欧盟《关于人工智能系统运行的责任立法倡议》就提出,“在特殊情况下,如果赔偿金大大超过了本条例所规定的最高限额,则应鼓励会员国在有限的时间内设立特别赔偿基金,以满足这些案件的特殊需要。”④参见《欧洲议会和理事会关于人工智能系统运行责任条例(立法动议、提案及解释性陈述)》,席斌译,载梁慧星主编:《民商法论丛》第72卷,社会科学文献出版社2021年版,第370-371页。其二,对于生产者而言,考虑到自动驾驶汽车的高风险属性,理当强制生产者购买责任保险,以便在一定范围内解决无法适用产品责任的受害人的损害分担问题。如果责任保险不足以赔偿受害人造成的损失,还应当考虑由生产者给予消费者适当的补偿。毕竟生产者通过生产自动驾驶汽车产品获得了巨大的收益,对于发展风险所生损害的分摊理当扮演重要角色。其三,对于消费者来说,其既是自动驾驶汽车的受害人,同时也是自动驾驶汽车的受益人,理当参与损害分担。对此,可以考虑根据消费者的主观过失来相应限制其寻求的赔偿数额。⑤参见胡元聪:《人工智能产品发展风险抗辩后的损害救济分摊机制研究》,载《政法论丛》2020年第3期,第122-123页。

五、结语

在过去的100多年里,汽车被视为人类最伟大的发明之一。汽车几乎征服了世界的每个角落,是左右现代社会发展的重要角色,几乎没有什么能够撼动汽车的支配地位。而自动驾驶汽车的出现,将引领汽车新的发展方向,直接推动汽车行业迈入一个全新的时代。⑥参见郑志峰:《自动驾驶汽车的私法挑战与应对研究》,中国法制出版社2022年版,第45页。考虑到自动驾驶汽车蕴含的巨大社会价值,各国都在抢占自动驾驶汽车行业发展的高地,出台一系列有关自动驾驶汽车的法律政策。其中,如何为自动驾驶汽车配置妥当的责任规则显得异常重要,直接关系到自动驾驶汽车能否顺利投入市场。

作为人工智能技术在汽车领域的具体应用,自动驾驶汽车与传统汽车最根本的区别在于高度智能属性,即自动驾驶汽车具有自主性和自我学习能力。这种高度智能属性使得自动驾驶汽车难以适用于现有的责任规则,无论是机动车交通事故责任还是产品责任规则,都面临着诸多适用上的难题。而随着使用人一方越来越多地将驾驶权力转移给自动驾驶系统,产品责任在解决自动驾驶汽车的责任问题上逐渐占据更为重要的位置。①See Bryant Walker Smith, Automated Driving and Product Liability,1 Michigan State Law Review 1,45(2017).此种背景下,如何追究自动驾驶汽车生产者一方的产品责任成为重点。对此,一方面,我们需要解决自动驾驶汽车产品缺陷的认定难题,提高受害人救济的可能性;另一方面,我们也需要为生产者一方配置适当的免责事由,以便激励生产者提升产品的安全性能。从鼓励技术革新、救济受害人的目的出发,理应承认自动驾驶汽车生产者的发展风险抗辩,同时更新发展风险抗辩的具体适用要件,配置风险跟踪机制、风险分摊机制,最大程度地兼顾各方利益。