土壤污染修复责任的溯及力及其限制

韩梅

关键词：土壤污染修复责任；真正溯及既往；比例原则；信赖保护原则

土壤污染的典型特征是隐蔽性、滞后性、累积性。通常情况下，法律生效之前土壤污染事实便已发生。因此，土壤污染修复责任的溯及力成为无法回避的重要问题。从域外来看，土壤污染修复责任溯及既往是其法律规制的通常做法，美国、德国、荷兰以及加拿大诸多省份的相关法律均溯及既往。①美国学界曾对《超级基金法》溯及力之正当性进行过激烈的讨论，但司法判例还是将国会的立法意图解释为具有溯及力。②自《中华人民共和国民法典》施行后，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民法典）时间效力的若干规定》（以下简称《时间效力规定》）出台，系统建构起私法上的溯及规范体系，引起民法学界的热烈探讨。③相较而言，公法层面关于该问题的研究却略显滞后。尽管《中华人民共和国土壤污染防治法》（以下简称《土壤污染防治法》）已于2019年实施，但并未提及溯及力的问题，立法机关至今未对此作出明文解释，学界也缺乏系统的梳理与探讨，给法的适用带来一定困难。

广义上的土壤污染修复责任具有公、私双重属性。私法属性之修复责任通过民事救济的方式保护土壤环境；《土壤污染防治法》新设公法属性之修复责任，不履行修复义务将被责令改正甚至处以罚款。可见，该法确实对当事人增加了不可预见的法定义务。那么，可否适用新的《土壤污染防治法》追究历史污染者的法律责任？对于这一问题的解决，学界观点迥异。有观点认为，为了保护环境公共利益，土壤污染防治法应当溯及既往；①也有观点认为，溯及既往会“损害法律的公正性、严肃性和权威性”，可以采用“社会化分担”的方式解决责任承担问题。②

王泽鉴教授认为，“凡法律均须解释，盖法律用语多取诸日常生活，须加阐明；不确定之法律概念，须加具体化……法律必须经由解释，始能适用”③。由于立法层面的晦暗不清，若要发挥《土壤污染防治法》的功能，须在解释论层面探讨土壤污染修复责任的溯及力问题，以明晰行政执法与司法裁判的标准，并为公法层面溯及规范的建构提供有益思路。

一、土壤污染修复责任及其溯及既往的相关规定

在对实在法进行解释之前，以下先分析《土壤污染防治法》上的土壤污染修复责任之内涵，并对有关国家和地区在该领域溯及既往的相关规定作一梳理。

（一）土壤污染修复责任之界定

土壤污染修复责任为一系列法律义务的集合体，不仅包含清除污染、修复土壤等法律义务，也包括编制修复方案、修复方案的备案、修复效果后评估、支付修复费用等法定义务。④土壤污染修复的目标是降低土壤中的污染物浓度，使其达到风险可接受水平。⑤域外来看，美国《超级基金法》中的“清理”（cleanup）包含清除污染与修复措施，⑥德国《土壤保护法》中的“修复”（Sani-erung）包括清除污染（DekontaminationsmaBnahmen）以及降低土壤特性的有害变化等措施，⑦这些均对应我国“土壤污染修复”的概念。

土壤污染修复责任分为行为责任与状态责任，该分类源自德国警察秩序法。《土壤污染防治法》第45条第1款明确了土壤污染责任人负有行为责任，土地使用权人负有状态责任。行为责任之构成要件包括排污行为的违法性、主观过错、污染后果以及法律上之因果关系。⑧状态责任是德国警察秩序法的概念，指所有权人或对物具有管领力之人因物上之危险负危害排除责任。⑨除此之外，该法第47条规定了概括继受者的修复责任，其不因排污行为或者对场地的管领力负有责任，而是基于民事债权债务关系而负有公法上的修复义务。行为责任与概括继受责任均存在溯及既往的问题；状态责任以对场地的占有为前提，对场地之管领力消失，则状态责任消除，因而不存在溯及既往问题。因责任的概括继受突破了直接因果关系，涉及另一层面的理论问题，而本文探讨的是行为责任之溯及力问题。

有学者提出《土壤污染防治法》中的修复责任属于公法性质。⑩即便土壤污染修复责任在外观上与侵权法上的责任较为相似，但其公法属性较为明显，且广受认同。比如该法规定因不履行修复义务所招致的法律后果是责令改正、罚款等公法上的法律后果；若责任人拒不改正的，行政机关可以代为履行。①设置代履行机制，体现了国家或者行政机关对土地修复也负有责任。

（二）有关国家和地区溯及既往的相关规定

法的溯及力属于法的时间效力范畴，是指新法可否适用于其生效之前发生的事件和行为的问题。②法不溯及既往是一项古老的法治原则，维护法的安定性、可预测性，更涉及自由权、平等权之保护。法不溯及既往原则也有例外。在土壤污染这一领域，德国、美国通过公法路径予以规制，要求责任人承担公法上的修复责任，并允许溯及既往。我国台湾地区也有相关的规定。具体形成以下三种不同进路：

第一，形式主义进路：德国。德国深受严谨的法治态度影响，对溯及既往的立法态度较为谨慎。德国于1998年颁布《土壤保护法》。该法上的土壤污染修复责任为公法义务，如果责任人不履行相应的义务，主管机关可以发布调查命令，③责令采取保全措施，④这些均为公法手段。该法第4条第5款第1句明确，污染场地的土壤有害变化发生于1999年3月1日之后的，应当清除污染；这对于之前发生的土壤污染亦是合理的要求；第2句又明確，排污时符合法定要求，并且其善意值得保护的，则不适用。⑤可见，德国《土壤保护法》溯及既往的适用范围最为狭窄——遵循信赖保护原则，以违法排污为前提，且溯及责任限定在清除污染范围内。

第二，实用主义进路：美国。拉夫运河事件爆发后，美国出台《超级基金法》专门规制有毒物质导致的土壤污染问题。受到实用主义法治传统之影响，《超级基金法》之溯及力较为激进，当然也饱受争议。⑥该法没有明确提及追溯（Retroactive）一词，但诸多司法判例将第107条第a款解释为具有追溯力。⑦由于该条款所规定的责任人类型宽泛，即场地所有者、管理者，危险物质的生产者、运输者、处置者均为责任人，且责任为严格责任、连带责任。⑧这意味着不论主观过错与否，只要造成污染，责任人均须溯及地承担全部修复责任。如此激进的做法因不符合比例原则，被美国学者指责为宪法禁止的惩罚性的溯及既往。⑨

第三，折衷制：我国台湾地区。我国台湾地区于2000年出台了土壤及地下水污染整治的相关规定，其第48条明确了非法排污的污染行为人应当溯及地承担修复责任。2010年该法修订后，增加合法排污之潜在污染责任人、控制公司或持股超过半数以上的股东的溯及责任。⑩我国台湾地区相关规定也明确了土壤污染修复责任为公法责任，责任人不履行修复义务的，将被处以罚款，且为按次处罚。①作为折衷制的代表，相关责任条款的溯及适用并不局限于违法行为，以便能够妥善处置法律施行前产生的污染问题；同时，第43条又对潜在污染责任人的责任份额作出特别安排，合法排污者仅须承担1/2的责任，使其合乎比例原则。

二、土壤污染修复责任的溯及效力

《土壤污染防治法》在溯及问题上持模棱两可的态度，语义上既未肯定，也未否定。德国学者卡尔·拉伦茨认为，在语义学解释无法得出肯定或否定答案时，应采用体系解释、立法者目的解释等，最后是客观目的解释。②由于语义上的含混不清，以下从体系解释、主观目的和客观目的等角度进行学理性的解释论分析。

（一）体系解释

体系解释是将法律规范放人整个法律体系中进行解释的方法，主要运用逻辑中的矛盾律。③《土壤污染防治法》规定的修复义务集中在第四章“风险管控和修复”；这一章前是第二章“规划、标准、普查和监测”，第三章“预防和保护”，之后是第五章“保障和监督”。第四章虽未使用“溯及既往”等明确的法律语言确认修复责任的溯及效力，但结合该法第二章、第五章的相关条款，可以发现《土壤污染防治法》以当下的土壤污染状况为规范客体，排污行为的先后不影响污染者承担土壤污染修复义务。

首先是第二章第17条的规定。该条规定，对于曾用于生产、使用、贮存、回收、处置有毒有害物质，曾用于固体废物堆放、填埋以及曾发生过重大、特大污染事故的地块，主管部门应进行重点监测。这里的“曾”字将《土壤污染防治法》明确适用于历史污染地块。再结合后续程序来看，当监测结果表明存在土壤污染风险的，土壤污染责任人应当按照规定进行土壤污染状况调查、土壤污染风险评估、土壤污染修复。换言之，历史上的土壤污染责任人须要对法律施行后仍存在的污染地块承担修复责任。

然后是第五章第71条的规定。该条明确了土壤污染防治基金制度。基金是社会化的责任承担方式。结合该条第2款之规定，只有无法认定土壤污染责任人，土地使用权人实际承担了修复义务的，才可申请使用基金。对于《土壤污染防治法》实施之前产生但可以认定责任人的污染地块，应当由土壤污染责任人承担修复责任，不适用基金。

由此可见，从体系解释角度看，土壤污染修复责任具有溯及效力。

（二）主观目的解释

从主观目的解释角度分析，立法者希望土壤污染修复责任具有溯及既往的效力。

第一，立法者授权生态环境等相关部门制定的《建设用地土壤污染责任人认定暂行办法》具有溯及既往的意图。虽然正式公布稿未对此进行明确，但其溯及既往的意图在《建设用地土壤污染责任人认定办法（试行）（征求意见稿）》中却有所体现。该征求意见稿第3条明确了土壤污染修复责任溯及既往，时间节点应从1979年9月13日《中华人民共和国环境保护法（试行）》公布日起算，并在《建设用地土壤污染责任人认定办法（试行）（征求意见稿）编制说明》中进一步解释道，“在土壤污染责任人认定上溯及以往也是不少发达国家的做法”①。这实际上肯定了立法者“溯及既往”的意图。

第二，立法工作的参与者对溯及既往持肯定的态度。结合公开的资料，全国人大环资委法案室的有关人士认为，对特定污染地块，土壤污染责任人、土地使用权人和政府部门要对过去发生的污染行为所造成的土壤污染承担调查、风险评估、风险管控及修复等义务。②立法工作参与者所表达的观点虽然没有法律约束力，但也从侧面反映了立法者的意图，是进行学理解释时极有价值的辅助材料，可以在一定程度上作为验证解释结论的依据。

（三）客观目的解释

客观目的解释涉及“法伦理性原则”。③土壤污染修复责任溯及既往之客观目的，不仅为重大环境保护原则之必要，也符合公平正义之正當法律原则。

第一，保护重大环境公益之必要。土壤维持着人类生产、生存之必要，承载着重大的环境公共利益。学界普遍认为，为保护重大公共利益可允许法律溯及既往。著名行政法学者弗莱纳（F．Fleiner）认为，符合公益之法律可以溯及既往，涉及公益越大，越应当溯及既往。④德国宪法法院也认为，基于重大公益的考虑，信赖保护可退居其次。⑤我国《时间效力规定》第2条将《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）“有利于相对人”之溯及原则扩张至“更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观”的有利溯及原则，实质上认可了重大公益溯及原则。《土壤污染防治法》以现存的土壤污染为规范客体，如果不对其生效之前产生的污染地块予以管控，那么《土壤污染防治法》“防治土壤污染，保障公众健康”的立法目的将会落空。因此，在行政法上适度引人民法之重大公益溯及原则，具有必要性。

第二，符合公平正义的正当法律原则。客观目的论解释标准“源自法的客观目的，尤其源自正义思想”⑥。正义是法所追求的终极价值。古希腊哲学家亚里士多德认为，“公正是一切德性的总汇”⑦。新自由主义者罗尔斯提出了“正义的两个原则”，包括“平等的权利”，以及“社会和经济的不平等”之分配应“符合每个人的利益”并且“平等开放”。⑧他还提到“按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜”，关注处在不利社会地位的人。⑨因此，基于公平正义的自然法理念应由污染者担责。如果机械地固守法不溯及既往原则，污染地块则转由政府和公众承担修复费用，将带来实质不正义。正如博登海默所言，“稳定性和确定性本身却并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求”⑩。美国一项新的研究也认为，为使法律体系充满活力，基于公平考量，应转向法律中长期存在的价值来回应新法，而不是固守法不溯及既往原则。①因此，要达到实质上的公平，就有必要要求历史污染者承担修复责任。

第三，溯及既往不突破《立法法》第104条之规定，但有限地溯及既往才符合正当性要求。对此，首先，须要明确《立法法》第104条规定的“法不溯及既往原则”是法律适用原则还是立法原则，这关涉立法者可否制定不利溯及既往的法律。国内理论界通说认为其属于一项法律适用原则，理由是该条规定在“适用与备案”这一章节，说明仅是法律适用阶段的要求，而不是针对立法，并且国际上也是如此。②从这个层面上来讲，立法者制定溯及既往的法律并不违背《立法法》的规定。其次，第104条的规定并不意味着立法者可以随意制定溯及既往的法律。法不溯及既往不仅是法律适用的原则，更是法治国的基本原则。杨登峰教授在将其解释为法律适用原则的同时，提出了“依法治原则，它应上升为立法原则”的建议。③法不溯及既往作为一项立法原则，就是为了限制立法者随意制定溯及既往的法律。④域外来看，西方国家主要通过对溯及既往的立法进行违宪审查以约束立法行为。综上，《立法法》并不拒绝制定溯及既往的法律，但基于法治国理念和《立法法》的规定，溯及既往应是有条件适用的。

三、土壤污染修复责任溯及既往之限制

土壤污染修复责任溯及既往之限制，即法不溯及既往原则的许可界限问题，乃比例原则之要义。学理上溯及既往分为真正溯及既往与不真正溯及既往，真正溯及既往原则上禁止，不真正溯及既往原则上许可。⑤土壤污染修复责任之溯及属何种类型，关涉对溯及既往的容许态度为谨慎抑或宽松。以下先就土壤污染修复责任之溯及类型予以探讨，再论述限制原则及具体适用。

（一）土壤污染修复责任：真正溯及既往

德国联邦宪法法院将法的溯及既往区分为真正溯及既往（echte Ruckwirkung）与不真正溯及既往（unechte Ruckwirkung）。真正溯及既往指新法适用于该法生效前已终结之法律事实；不真正溯及既往指新法适用于该法生效前已发生且仍未终结之法律事实。⑥简言之，对于真正溯及既往，无论瞬时性法律事实抑或持续性法律事实，均在新法生效之前终结；而不真正溯及既往仅指尚未终结之持续性法律事实而言。此外，欧洲法院将之区分为溯及效力（Ruckwirkung）与立即效力（Sofortwirkung）；⑦美国学界以强度溯及（Strongly Retroactivity）和弱度溯及（Weakly Retroactivity）的概念区分之。⑧此两种分类与德国之二分法并无实质区别。

土壤污染修复责任为真正溯及抑或不真正溯及并未形成共识。德国有学者认为《土壤保护法》规定了真正溯及既往，①但德国司法实务中通常认为其属于不真正溯及既往。②因德国《土壤保护法》生效之前，德国警察秩序法明确规定了造成危害者须承担责任，州法也有相应规定，因此该法并未侵害当事人之信赖利益，溯及既往并不会产生正当性的疑虑。③从我国《土壤污染防治法》的规定来看，土壤污染修复责任存在真正溯及与不真正溯及两种形态。判断真正溯及与不真正溯及的关键，在于区分构成要件事实与法律生效时间之先后关系。土壤污染修复责任的构成要件包括违法污染行为、主观过错、污染后果、因果关系。因此，两者的先后关系存在四种情形：一是法律生效之前，污染行为终了，污染已经自然恢复；二是法律生效之前，污染行为已经发生并持续到法律施行后，污染结果于法律施行后发生；三是法律生效之前，污染行为终了，污染结果在法律施行前已产生，但场地仍在释放新的污染并持续至法律生效后；四是法律生效之后，实施了污染行为。对于上述情形一、四并不涉及溯及适用法律的问题。情形二是持续性法律行为，属于典型的不真正溯及既往，按照通说适用新法并无争议。

现实中最为常见的是情形三。情形三属于持续性法律事实延续至新法生效之后，涉及全部适用旧法、全部适用新法，还是分段适用的问题。若全部适用旧法，则将按照侵权法体系予以损害填补，《土壤污染防治法》之惩罚功能就无法实现。若分段适用，则责任人仅须就新法生效后新产生的部分污染承担责任，但生态环境的整体性特征使得分段切割不具有可行性。因此，情形三也应当全部适用新法。该类情形作为持续性法律事实，最易被误解为不真正溯及既往。然而，一方面，由于新法增加了行政处罚这一不可预知的法律后果，旨在对当事人增设公法义务以保护土壤环境；另一方面，情形三中法律规定的构成要件事实在法律生效之前已终结，只是新法生效后，環境风险尚未排除，因此整体溯及适用新法，构成真正溯及既往。

（二）真正溯及既往之限制原则

关于真正溯及既往第一顺位的限制原则是比例原则。比例原则的本质在于“调整手段与目的之间的理性关系”，“为权力与权利的行使提供合理的尺度”，具有“损益权衡功能”。④德国公法学界以比例原则作为考量因素，美国最高法院也一直以合理性原则探讨溯及法律的许可问题。⑤美国最高法院在司法审判过程中经常运用“法哲学原理”“平衡竞争性权利和信赖利益的自由裁量权”等考量溯及既往的法律是否正当，⑥本质上就是基于比例原则探讨溯及既往的正当性。第二顺位的限制原则是信赖保护原则、重大公益保护原则。我国学界通说认为，许可界限包括比例原则、信赖利益排除、重大公益保护等。由于重大公共利益无法形成可量化之判断标准，单以重大公益为许可界限易扩大法不溯及既往原则之适用范围。因此，除比例原则外，信赖保护原则成为判断溯及正当性的主要考量因素。

信赖保护原则如何发挥限制功能？德国联邦宪法法院就真正溯及既往形成了四项许可原则，作为判断信赖利益是否值得保护的考量要素：“可预见性理论”“旧法具有不确定性”“存在法律漏洞”“极重要的公益考量”。满足其中之一则认为无值得保护之信赖，可允许溯及。①美国学者提出平衡理论（Equilibrium Approach）确定溯及既往的法律是否被许可，如果法律稳定、信赖利益处在高峰值，则不可溯及，反之则可以溯及。②上述理论之内核，在于通过比例原则权衡利弊，降低对当事人信赖利益的侵害程度。土壤污染修复责任溯及既往的许可界限，本质上乃基于比例原则对信赖利益与环境公共利益进行衡量。信赖保护原则维持法的可预测性与稳定性，由于法律的主要功能就是稳定行为期待，因此对于法律适用者来说具有优先性。③综上，对当事人信赖利益损害限制在可接受范围内，对符合可预见性、信赖利益侵害程度较小的部分案件例外地允许溯及，对不具有预见性、信赖利益侵害程度较大的案件则禁止溯及，才符合正当法律原则。

（三）溯及既往的限制适用

基于信赖保护原则和比例原则，土壤污染修复责任溯及既往的限制可从溯及时间、违法前提、排污行为、污染范围四个层面展开。

第一，關于溯及时间之限制，可将《土壤污染防治法》之修复责任条款溯及适用至1989年《中华人民共和国环境保护法》（以下简称1989年《环境保护法》）施行之日（1989年12月26日）。1989年《环境保护法》出台后，《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》（以下简称《固体废物污染环境防治法》）等法律陆续出台，环境保护法律体系逐步完善。尤其是2012年《中华人民共和国民事诉讼法》出台后，民事公益诉讼制度推动形成土壤污染民事索赔救济路径，土壤污染修复责任体系逐步健全完善。总体上，当事人对法律后果的预见能力随时间递增，其信赖利益之侵害程度随时间递减，溯及适用的正当性也逐步增强。而在1989年《环境保护法》施行前，预见性明显不足。1979年出台的《中华人民共和国环境保护法（试行）》仅规定了“谁污染，谁治理”原则，缺乏具体规则，而且环境执法也较为薄弱，“各级政府热衷于抓经济建设，使得环境保护法律的实施在各地一直处于‘纸上谈兵的状态”④。即使在刑法层面，1979年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）仅调整因违反森林法规、水产资源法规、狩猎法规等构成的资源型犯罪，还没有设立污染环境罪，在行政法层面更不应溯及适用。

第二，关于违法性前提之限制。基于信赖保护原则和容忍义务理论，土壤污染修复责任应以违法性为前提要件，合法行为导致的土壤污染，不论污染产生于何时，均不得溯及适用。比较法上，区分合法与违法亦是域外主要做法。美国《超级基金法》明确了违法排污承担全部修复责任，合法排污承担固定的限额责任。⑤德国《土壤保护法》第4条第5款明确了溯及力仅限于违法排污者，合法者因缺乏预见、善意值得保护，因此不承担责任。①

第三，关于排污行为之限制。1989年以来，当事人对“造成土壤污染要承担公法责任”具有了一定预期，但仅限于“向土地排放放射性、有毒性危险废物等高风险物质”等违法行为，对于排放其他类型污染物，或者在正常农业活动中喷洒农药等行为，均不溯及适用。

一是违法排放有毒有害物质，可以溯及适用。1989年《环境保护法》第33条增加了关于“有毒化学物品和含有放射性物质的物品”的规定，1996年《固体废物污染环境防治法》也规定了危险废物的污染防治。另外，1997年《刑法》新增第338条“重大环境污染事故罪”，明确违法排放“有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他危险废物”造成重大环境污染事故的，应当承担刑事责任。违法排放有毒有害物质的社会危害程度高、污染者的主观恶性大，不具有可值得保护的信赖利益，因此可以溯及既往。

二是违法排放有毒有害物质以外的污染物，累积造成土壤污染的，不溯及既往。受制于特定时期的科学认知背景，旧法对违法排放其他污染物仅规定了行为罚，结果罚层面更关注突发环境污染事故，还未重视累积性污染问题，因此并不具有预期。另外，因举证因果关系的复杂性、行政执法资源的稀缺性，以及有毒有害物质与其他污染物对环境的不同危害程度，一律溯及既往有违比例原则之嫌。

三是因喷洒农药、施肥等农业活动导致土壤污染的，不溯及既往。农用地利用行为当然地包含了喷洒农药、施肥的行为，是立法者认可的正常生产经营活动。此外，我国农药、化肥从开始使用至今已经有60多年的历史，中间经过农用地由人民公社集体所有和使用、几年一变动的家庭联产承包责任制、30年不变的家庭承包等不同的农用地使用形式，很难确定农用地到底由谁使用、在哪一个阶段使用了农药和化肥，甚至污染可能是由于长期使用农药、化肥积累所致，追溯责任主体十分困难，考虑到手段与目的之平衡，应当排除适用。

第四，关于污染范围之限制。土壤生态服务功能受损的，不溯及既往。生态服务功能系“生态系统……为人类与生物提供的各种惠益，通常包括供给服务、调节服务、文化服务和支持功能”②。有关规定最早见于2015年《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》，历史上的污染者对此缺乏预见，并且《土壤污染防治法》上的修复责任并不包括生态服务功能，因此当事人不对此承担溯及责任。此外，生态服务功能具有高度的科学不确定性，也不适宜溯及既往。域外也采取类似的做法，美国《超级基金法》排除生态服务功能之溯及适用；③德国《土壤保护法》则更为谨慎，溯及既往仅限定在清除污染之范围内。④

结论

《土壤污染防治法》规定的土壤污染修复责任是公法属性，包括了行为责任、状态责任两种类型。状态责任不存在溯及既往问题，行为责任则可以溯及既往，且为真正溯及既往。这不仅符合《土壤污染防治法》的脉络体系，也是重大环境公益保护原则以及公平正义的正当法律原则之客观目的。作为一项公法责任，即使溯及既往，也应基于比例原则和信赖保护原则进行必要的限制。第一，可将《土壤污染防治法》修复责任之相关条款溯及适用至1989年12月26日《环境保护法》施行之日；第二，以违法排污为前提要件，合法排污造成累积性污染不溯及适用；第三，排污行为限定在违法排放有毒有害物质等高风险行为的范围内，排放其他污染物以及因施肥等农业活动导致土壤污染的，排除在外；第四，排污导致生态服务功能损失的，亦不得溯及既往。