论我国国防专利转化利用及其制度完善——以“分级立项”制度构思为例

马忠法,吴 昱

(复旦大学 法学院,上海 200438)

0 引言

市场经济语境下的创新驱动发展,其实质是将科学技术放在社会生产力体系的首位,将科技成果转化为现实生产力,以更优路径释放科技创新经济价值[1]。作为国家创新体系的重要一环,国防科技工业创新及其包含的国防专利技术转化和运用是促进国民经济发展的中坚力量,也是科技强军、科技强国的有力保障。

“十四五”规划明确指出,党和政府将“完善与国防建设相衔接的知识产权法律制度”,构建更为完善的国防知识产权转移转化体制,以期在国防知识产权运用方面取得新成就。在具体工作方面,国务院更是直接点名国防科工局和中央军委装备发展部按照职责分工负责完善国防知识产权领域内转移转化机制,并积极提升国防知识产权转移转化效益。如何有效缩小我国国防专利技术转化运用水平与社会经济发展实际需求之间的差距,进一步提高国防科技工业对国民经济增长的贡献率,已成为推进实施创新驱动发展战略亟待解决的问题。

1 国防专利再界定

1.1 国防专利定义的争议

厘清国防专利的定义是探究其转化与利用的前提。1980年9月发布的《关于国防专用发明实行专利制度的建议》,其中首次提出“国防专利”[2]。目前学界关于国防专利的定义尚未形成一致看法,有学者认为国防专利是指在国防领域产生的、能够应用于国防建设的科技创新成果与发明创造[3];也有学者根据“在国防科研、生产、使用维修以及军民两用产品研究开发过程中产生的创新成果,以及其他能够应用于武器装备和国防建设的发明创造”的描述,阐明国防专利的定义[4]。

这些定义与一般的专利定义有显著不同,相互之间也各有区别。各方争执的焦点集中于国防专利技术产生主体和适用范围是否完全限定在国防科研系统内部。如果突破国防科研系统边界,那么,由国防科研系统研发的、没有完全用于国防建设的军民两用科学技术是否属于国防专利技术?那些由民营中小创新型企业作为研发主体、并非产生于传统国防领域但随后被发现拥有巨大军事价值而被大规模用于国防建设的发明创造是否属于国防专利?针对前者使用概括主义定义的国防专利概念,部分确实是在国防领域产生并且切实用于国防建设的尖端科技成果,其直接关系到国家核心安全利益乃至民族存亡,那么,能否沿用传统经济学的方法赋予其产权的色彩?

2004年修订并颁布的《国防专利条例》第二条规定,“国防专利是指涉及国防利益以及对国防建设具有潜在作用需要保密的发明专利”,立法者以一种巧妙的笔触似乎有意回避了国防专利的产生主体与适用范围,仅仅指出国防专利的国家公益性,同时强调其保密性,这实难有效回应现今学界争议。

1.2 国防专利概念再界定

知识产权是所有专利的上位概念,其归根结底是产权概念的具体衍生。德姆塞茨认为产权是促进交易双方就交易形成合理预期的工具,佩杰维奇与菲吕博腾更进一步强调,产权关系必须与物权关系进行区分,它不是人与物之间的关系,而是一系列经济与社会权利的组合[5]。可见,国防专利作为知识产权家族的一员,天然地具有产权的财产性。作为对前文所述争议的回应,国防专利应当是各类产业主体以及与研发相关的机构(如各大高校、科研院所)等对于其自主创造的、具有现实或潜在国防效益的科技创新成果和发明创造经国家特定机关授权后获得的专利及在此基础上衍生的相应权利的总和。此定义明确了国防专利的产生主体,突破了传统“军队系统内科研单位才可以产生国防专利”的观念壁垒,同时拓宽了知识产权尤其是国防专利技术的适用范围,淡化了国家主体视角下刻意强调的保密性特征,从而建立起军用科技成果向民用技术转化的法律基础。

关于前文提出的第三问,此定义也肯定了国防专利权作为专利权的一种应当具有身份与财产权利性质,其科研成果应当被确定为绝密级别的国家秘密,从而按照《国防专利条例》第四条的规定归国家所有并处于国家的绝对控制之下,相关主体不得申请国防专利以实现自己在身份或者财产性质方面的产权利益。

2 我国国防专利转化与利用中存在的问题

现阶段我国国防专利主要的产生与转化路径如图1所示,其中主要存在3个方面的问题。

图1 现阶段国防专利产生、转化利用的主要路径

2.1 研发系统双向封闭,科研资源浪费严重

从现有的“国防专利是指涉及国防利益的专利技术”官方定义中可以看出,所涉国防利益大多数情况下都是出于国防建设需要,其参与主体是军队系统内部的军工企业和国有科研院所等非营利法人。参研单位与人员无论是在国防专利技术立项研发还是随后的推广、转化与应用过程中,履行的大多是普通的职务行为,也就是所谓的本职工作,这就导致研发周期完结、科研成果验收完毕后,大多数参研主体得不到额外的物质激励,这自然无法调动科研主体在之后的对外推广、转化工作中的积极性。

这不仅导致外部民营企业与民间技术力量无法获得相关信息,而且会在军队系统内部不同军种、不同部门之间造成信息交流渠道闭塞,针对同一性质的任务先后分别立项进行“二次”研发的现象也偶有发生。相关调研结果显示,在指令性任务下达、启动资金派发后,各单位在现有封闭的系统框架下大多倾向于依靠自身力量进行研发。部分科研人员明知其它单位针对下达任务有更加先进的技术或解决方案,也不愿意采用,或者即使有意愿采用也受到保密条例的严格限制而无法获取核心技术,这直接导致大量低水平的重复研究[6],造成国防经费与人力物力资源浪费。

2.2 信息获取壁垒畸高,产权服务体系有待完善

在国防专利技术的实际转化利用路径中,不仅仅存在“军转民”通道的不通畅,“民参军”通道的介入门槛同样过高。对于这两种通道,先决条件都是民营企业和技术力量接触到相关国防技术信息。早期建立的国家军民融合服务平台和各地方军民融合服务平台虽然以军民融合协同创新对接为创立宗旨,但没有建立针对民用的国防专利公开数据库。至于国防知识产权局负责运营的国防知识产权信息平台,只有经过平台相应审批手续核查通过后方可查询,具体申请只能通过涉密站点进行,成效也难称显著。具有针对性的信息公开平台与国防专利数据库的缺位极大地拉高了民营企业的信息获取门槛,这显然不利于国防专利技术向民用市场渗透和转化。

同时,作为产权持有方与民营企业单位连接枢纽的国防知识产权运营专业服务机构和人员数量过少,服务专业水平有限。目前全国仅有34家机构可以办理涉及国防知识产权事务的专利业务[7],且多集中于专利代理领域的专利申请、专利纠纷解决等方面,通常不包含知识产权评估定价、公开专利信息获取等关键服务,很难实现国防专利技术转化军民双方沟通桥梁的功能。

2.3 资金来源单一,社会融资参与度不足

国防专利技术转化利用的双向通道都不顺畅,导致产权转化过程周期长、效益低,社会资本通过注资、融资参与国防专利项目转化的热情不高。根据相关统计,美国动产担保融资中,知识产权抵押融资比例高达60%,日本这一比例也接近50%,而中国知识产权抵押融资占动产担保融资的比例不足10%[8],其中,通过国防专利进行融资的比例更是近乎空白。

低抵押融资率的背后体现的是高融资风险,普通知识产权抵押的风险不外乎来自知识产权转化后的实际效益以及抵押人资产与信用状况,而作为国防专利技术研发单位的国防科工系统,其资信直接由国家相关部门背书,所以,国防专利权抵押融资风险主要系于其本身所蕴含的价值。《中华人民共和国民法典》《专利权质押合同登记管理办法》等法律法规已经明确专利权中的财产性权利作为抵押融资标的合法性与操作路径,但对于特殊的国防专利权,尚未发现配套的制度安排。同时,现阶段国防专利的权利归属不够明确,对于抵押权人而言这背后隐含着现实或后续潜在的权属纠纷,提供融资后面临的风险较大。因此,企业和银行等金融机构对于为国防专利技术转化项目提供融资的顾虑较多,意愿较低。相应地,国防预算支出与国家专项拨款就成为国防专利技术对外推广与转化应用的主要资金来源。

3 既有问题的制度成因分析

《TRIPs》协议明确将知识产权界定为私权利(private rights),保障了产权所有人追求合理收益外延的法律资格。同时,国防知识产权因“国防”二字必然显现其保护公共利益(public welfare)的内生需求。公权与私权在形式上的张力,导致现有国防专利法律体系层面存在一些问题。

3.1 国防专利法律体系架构有待完善

现阶段公法领域的《中华人民共和国国防法》《中华人民共和国促进科技成果转化法》《中华人民共和国保守国家秘密法》《国防专利条例》《中国人民解放军保密条例》《武器装备研制合同暂行办法》《国防科学技术预先研究成果管理暂行规定》等,以及私法性质的《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国专利法》《集成电路布图设计保护条例》等法规,都对国防专利保护与规制作了相应规定[9]。上述法律法规,既有处于高位阶的基本性法律,也有“暂行办法”“暂行条例”等临时性的低位阶规章制度,国防专利法律制度碎片化程度可见一斑。

顶层设计缺陷也意味着管理体制不尽完善。国家知识产权局、中央军委装备发展部国防知识产权局、国家国防科技工业局等单位,均可依照各自法定职权对国防知识产权产生与转化的相关流程进行管辖。地方上,各军种、国防科工企业、国防科研院所又按照《国防专利条例》具体规定,设立了相应职能服务机构。这使得军队与地方、部门与部门之间缺乏集中有效的统一领导而各自为政,不同管理主体之间为了己方利益而爆发冲突、为了规避责任而虚与委蛇等现象也偶有发生[10]。如此一来,法律法规的制定和具体政策的实施各自为政,不利于“抓住重点,集中突破”。

3.2 国防专利产权归属规定不尽合理

《中华人民共和国国防法》第四十条载明:“国家为武装力量建设、国防科研生产和其他国防建设直接投入的资金、划拨使用的土地等资源,以及由此形成的用于国防目的的武器装备和设备设施、物资器材、技术成果等属于国防资产”,紧随其后又明确指出“国防资产属于国家所有”。其以一种不容置喙的口吻强调了由国家出资研发且用于国防目的的技术成果属于国防资产,且归国家所有。换言之,国防技术成果在其诞生的那一刻国家主体便理所应当地享有其所有权。

现有制度安排强调国防技术成果静态的“似物性”(thing likeness)[11],而忽视了技术成果深层次的产权内涵。在动态的市场体制中通过不断竞争、反馈、改进促进科技和生产力快速发展本就是设立知识产权制度的题中应有之义,《中华人民共和国国防法》遵循“谁出资,谁所有”[12]的思维稍有偏颇之嫌。当今世界大多数国家的法律体系已经通过知识产权制度的设立承认了科学技术发明与工业研究成果的财产意义,而抽象的智力成果必须通过对相关具体物的控制途径才能再现其财产意义[13],“谁出资,谁所有”实际阻碍了知识产权价值实现,研发系统内部对外转化的主观能动性无法得到进一步提高,系统外部的技术力量与社会资金参与项目转化的门槛也无法有效降低。从长远来看,简单粗暴的产权归属规定不利于从制度层面改善国防专利转化难的困境。

3.3 国防专利定解密流程冗长

实然层面,国防知识产权领域公权与私权冲突聚焦的关键点在于相关产权的保密性能否得到保证,“定密从严,解密从延”的问题便是其中突出代表。综合参照《国防专利条例》《中华人民共和国保守国家秘密法》等规定,现阶段我国国防专利解密流程可以归纳为:专利主体请求解密—总装备部国防知识产权局审查通过—结果在系统内部通报和公示—国防知识产权局向国家知识产权局报告—国防专利转化民商用专利,程序较为繁琐。从产权需要快速流通实现增值的角度来看,国防知识产权的定解密过程本质上是一种消耗,而且,为了实现有效的定解密,又进一步增加了制度资源与人力资源耗费。

诚然,保密不严导致国防专利技术秘密泄露会对国家和群众利益造成严重侵害,但如果凡是军工科研成果一律保密,或者只定密不解密,又或者整体上解密速度远远迟滞于定密速度,则会造成国家资源的巨大浪费。严苛甚至是冗长的保密流程会进一步筑高系统外部获取专利技术状况的信息成本与壁垒,往往使得社会技术力量与有投资意愿的资金主体无的放矢,形成巧妇难为无米之炊的窘境。同时,研发系统内部不同板块之间也会形成技术隔阂,无法有效联动,进而造成研发系统内外部双向封闭,导致科研资金与人力资源严重浪费。

4 我国国防专利技术转化利用优化建议

4.1 理论层面:从“法益衡量”的角度出发

4.1.1 “公益”与“私权”的冲突实质

国防专利权之所以集公益与私权色彩于一身,形式上是因为我国军工科研行业稍微滞后于新时代社会主义市场经济飞速发展,其所折射出的深层次矛盾侧面反映现代私法发展变革趋势,即在利益平衡视角下,传统私法“权利本位”理念发生动摇,衍生出对私法自治原则进行限缩的需求[14]。

“公益”的背后是先进国防专利通过“保密”巩固己方先发竞争优势的需求天然地排斥“公开”,国防专利技术所代表的国防科技理论、军事武器装备越先进,国家公共安全利益就越能得到充分保障。而“私权”的实质是专利技术研发主体意欲通过研发过程中艰苦劳动获得合理收益的诉求,若一味遵守严格保密的规定,则其诉求只能因为相关技术专利无法大规模公开应用而化为泡影,通过设立产权制度刺激社会经济发展亦成为空谈。“公益”与“私权”的碰撞,其本质是国防安全利益与社会经济发展这两类不同法益之间的摩擦和碰撞。

4.1.2 “法益衡量法则”的引入

解决具体法益间冲突,德国法学家卡尔·拉伦茨的“个案法益衡量论”已成为经典的法学方法之一。其要义在于尊重现行法律秩序和既有法律价值位阶的前提下,将法律体系中抽象的法律原则或法律价值矛盾具体化为个案中的实在法益冲突[15]。在这一理念的指引下,司法主体需要衡量相关法益所遭受冲击与应受保护的各种可能情形,最终裁定法律原则或价值的优先适用[16]。

在此基础之上,德国法学家阿列克西提出具体的“法益衡量法则”,对“个案法益衡量论”作出进一步可行性指导。阿列克西指出,对于相互冲突的法律原则P1和P2论,在衡量适用时,务必符合适切性原则、必要性原则和狭义比例原则的审查要求[17]。由于不同法律原则的背后即为各自法益的体现,且解决国防安全利益与社会经济发展两类法益间冲突并非传统意义上的司法原则审查,因此,可将原则性的P1与P2替换为法益I1和法益I2。具体检视路径如下:

首先,应当审视拟提出的矛盾解决路径R1的适切性,即在I1与I2相互冲突时,路径R1试图以侵害法益I1的方式,达到实现法益I2的目的,但实际上R1无法达到所欲实现的目的。如此一来,不作出R1也不会对I2造成损害,但若R1无法实现对I2的保护,而且会侵害I1,则R1不具备可行性,应另寻他路。

再次,若R1满足适切性标准,则进一步审视路径R1的必要性,即假如存在两条不同的解决路径R1和R2,二者几乎以同样高的程度实现I2,但R2对I1的侵害强度小于R1对I1的侵害强度,那么,R1就是非必要的,应当放弃路径R1。检视过程到此终结,回到第一步开始审查R2。

最后,若R1满足必要性标准,则进一步审视路径R1是否满足狭义的比例原则。也就是说,当I1与I2冲突时,择优保护其中一个法益时必然以消耗另一法益为基础,所以,必须为这种消耗划定明晰的上限,即对某一法益的侵害越强,另一个法益满足的迫切性就越高。具体而言,必须比较采取R1对I1可能造成的侵害程度与采用R1对I2可能保护程度的高低。I1受侵害的程度越高,则I2的重要性程度越高。如果I1受侵害程度已经提高,但I2的实现程度并未因R1的适用而得到提高,那么,对I1的侵害就是缺乏正当理由的,此时不应考虑路径R1,而应放弃可行性论证,另寻他路。

法益衡量法则的完整检视路径,一定程度上体现即使是相互冲突的法益之间也并不是非此即彼的零和关系,二者在事实上仍可以同时受到不同程度的保护。也就是说,通过对不同情形下相互碰撞的法益的优先受保护性进行衡量,最终选定的最佳路径呈现出多样化特征。因此,梳理国防专利的产生与运用情形,通过分类、分级细化国防专利管理模式,将不同法益的衡量落实到“个案”,才是具有可操作性的优化思路。

4.2 实际路径:以“分级立项”制度的构思为例

针对国防专利转化效率低这一核心议题,旷毓君等[18]认为,对失泄密问题的一票否决制极大提高了国防专利权转化的预期政治成本。李广威等[19]通过对“反事实框架”下各类数据模型的研究,主张国防知识产权局应当有选择性地使部分国防专利从根源上直接脱密,对于军民两用性较强的国防专利成果可直接公开发布。在具体应对策略方面,何培育[20]提出我国可以借鉴美国相对成熟的“自动解密、系统解密审查与强制解密制度”分级保密体系,完善我国国防专利定解密机制;旷毓君等[18]同样主张国防专利管理部门可从专利权生效之日起,定期对专利涉密情况进行再审查并重新确定密级,以便及早发现可转化的国防专利技术。因此,应将分级管理理念进一步上溯至国防科研项目诞生的源头——立项上,“分级立项”制度构思由此衍生而来。

所谓分级立项,是指在个案法益衡量法则的指导下,在国防科研项目立项伊始针对项目保密性需求进行有目的的甄别,从而对项目进行归类分级。此项制度的基本原则是保密性需求高的项目级别高,降低乃至禁止民营企事业单位的参与以规避泄密风险。保密性需求低的项目级别低,可以充分借用市场经济体制的东风,放宽权利归属的限制,缩短定解密流程,充分吸纳社会资本参与国防建设与军民融合进程,实现军队系统、科研院所与社会资本、民营企业单位的多赢局面。

关于项目分类原则与具体标准,应当坚持“保密性需求与民间资本参与程度成反比”的准则开展界定工作,同时,应兼顾国防专利转化利用效率的提升。具体分级标准,可将较为成熟的美国军事服务专利咨询委员会(ASPAB)的专利保密分类审查目录作为参考标准(袁晓东,2018),其具体分类如表1所示。

表1 ASPAB专利保密分类审查目录

4.2.1 I级项目研发与转化利用路径

4.2.1.1 I级项目概况

所谓I级项目,是指开创性的、暂时无法预见到民商用前景的、偏重学界先进理论化方向研究的重点核心项目,其研发成果属于突破性、颠覆性创新,且无法收归到表1中进行具体分类界定。如已公开的乘波体弹头项目、亚轨道重复使用运载器项目(此类项目由于极高的保密性,暂时无法提出更具有时效性的有力例证)。其具体研发、利用路径如图2所示。

图2 I级项目技术成果产生、利用路径

此类项目的技术成果直接关乎我国国防科技先发优势,是我国国防领域绝对核心利益,具有明显公益性质,故应将相应技术成果所有权完全收归国有,彰显国家主体的绝对控制地位,同时,明确国防部作为统一的权利主体并负责后续解密工作。在法律制度层面,应当按照《国防专利条例》《中华人民共和国保密法》中关于军事秘密的“绝密”级事项规定,采取极为严格的保密措施,严禁将此类发明申请国防专利。但需要指出的是,现行《国防专利条例》第四条相关规定所涉及的、被设定为绝密级别的研发项目过于宽泛而稍显不妥,本文提出的I级项目构想实质上是对《国防专利条例》中的绝密主体范围作进一步限缩,即“涉及重大国防利益或者对国防建设具有巨大潜在作用”的发明专利方可被认定为“绝密”。

4.2.1.2 I级项目资金来源拓展

此类项目的出资完全从国防预算中支出或者以国家项目拨款为主,并且由需求方直接指定相应国家实验中心、军工科研院所进行研究,项目研发过程应当尽量保持封闭,减少与外界的信息交流。由于这一类项目的完全公益属性与巨大的资金需求量,可以考虑成立统一的国家主权科研知识产权基金并接受民间捐赠,划归专人成立专项进行管理。可参考国家社保基金运作模式,将资金投入到资本市场运作,通过设置合理入市比例、构建有效投资组合控制投资风险,设立独立的审计委员会对知识产权基金运营全过程进行有效监督[21],以保障大规模款项的可持续利用。

4.2.1.3 I级项目研发利用路径的法益衡量

针对国防专利技术研发与转化利用所牵涉国防安全利益I1和社会经济发展利益I2的相互碰撞,可按法益衡量法则对强调绝对保密的路径R1进行合理性检视。

(1)根据I级项目具体构思,在I1与I2相互冲突时,路径R1以高强度的保密方式侵害法益I2,可以有效实现对法益I1的绝对保护,确保和巩固我国国防科技工业先发优势,故路径R1满足适切性要求。

(2)对于I级项目,保密的要求只要稍有松懈,就可能造成国防核心机密泄露从而损害以国防安全利益为代表的国家整体安全。除绝对保密、不予申请专利的R1外,其余任何路径都会不可避免地降低对项目的保密性要求,对国家安全造成不可逆的高度风险,无论是对于I1还是I2而言,一旦泄密,都将是“不可承受之痛”,故路径R1满足必要性要求。

(3)在I级项目中,路径R1对I2的侵害程度显然极高。但在根本的国家安全利益面前,对I2的消耗与侵犯的升级意味着对I1的保护力度加强,I1的实现程度因R1得到显而易见的提高。此时,采用路径R1而对I2所作出的侵害是具备正当理由的,R1亦满足狭义比例原则的要求。因此,在I级项目中采用R1是合理且正当的。

4.2.2 II级项目国防专利产生与转化利用路径

4.2.2.1 II级项目概况

所谓II级项目,是指较为前沿的、以国防军事武器装备换代升级为主要目的的军工科研项目,如表1中“交通工具”、“武器、反武器、火力控制”等类别,新一代主战坦克、主力战机的研发制造项目即可归入此类。当今世界各主要军事力量的装备科技升级发展路径大同小异,第四代战机的大规模列装必然意味着下一代主力战机的研发项目上马,所以,此类项目保密性要求比I级项目低。其研发、技术成果利用流程如图3所示。

图3 II级项目国防专利产生、转化利用路径

该类项目数量大、涉密性高,且科研成果质量直接关系到人民解放军战斗力,所以,II级项目研制过程中不应寻求社会资本与民营企业单位的介入,仅当处于科研一线的研发人员在项目研制过程中发现相关技术、装备具有一定民用前景后,再由其自主决定是否申报请求专利转化。在其主动申报并经专家委员会审批,且主体项目研制进度有保障的情况下,可吸纳特定民营企业技术力量与资本参与研发民用衍生项目。如图3所示,可以在科研项目完整研发周期中较早地迈出国防专利技术转化利用的关键一步,而不是在现有国防专利定解密规定的桎梏下保守地等待国防专利解密之后再行启动军转民二次研发,这将大大缩减国防专利技术转化利用的中间步骤,提升转化效能,有利于形成军促民的新局面。

4.2.2.2 II级项目特殊保密要求与资金来源拓展

此类项目产生的主要是武器装备科研成果,其核心技术具有快速迭代性,在相关武器装备已大规模列装、下一代主战武器装备已有阶段性研究成果时,可由产权所有人主动申请,并经专家委员会审议批准后即可进行解密,以快速拓展其技术外延转化民用。同时,对于经主动申请解密并最终有效转化为民用技术的申请解密单位或个人,国防系统内部可考虑以职级职称优先评定、荣誉单位或个人称号等形式进行奖励[22],鼓励大家“唤醒”沉睡的专利技术,快速提升军民通用技术存量。

关于项目研发资金,II级项目中的研发方(竞标方)通常需要自行投入大量先期成本用以提出切实可行的竞标方案,这一阶段无法获得国家层面的启动资金支持。在中标之后的研发过程中,如果确实产生资金缺口,则可以考虑适用“专利转让回许可”制度,利用这一售后回租的融资手段[23],解决项目资金困难。在这种情形下,整个融资、研发过程只涉及特定双方主体,同时,许可方(提供融资方)的资质问题可通过立法规定,将其完全限缩在国有全资公司、国有大型商业银行等国资范围内,在保密性需求得到满足的同时,解决相关军工科研单位融资难问题。

4.2.2.3 II级项目研发与转化路径的法益衡量审查

针对II级项目“由内到外、由军到民”整体思路所提出的路径R2,其法益衡量路径如下:

(1)在国防安全利益I1与社会经济发展利益I2相互冲突时,路径R2仍主要遵循以侵害I2的方式实现保护I1之目的。II级项目虽然较之I级项目的保密要求有所降低,但其项目数量占比较大且相关科研成果直接关乎我军实际战斗力,仍应将保密工作置于前列。通过由国防科研工业内部研发人员自主申请并经审核方可对外利用转化的方式,可有效照顾II级项目的保密要求,故路径R2满足适切性原则。

(2)II级项目与I级项目的最大不同在于,其研发、生产与装备的全项目周期不同阶段会产生一些可以明显预见其民商用前景的子课题、子项目,若一味墨守R1对保密的规定,则仅可对I1予以几乎同样高的保护程度,但R2对I2的侵害强度显然小于R1对I2的侵害强度。可见,R1对于II级项目的高强度保密措施是非必要的,R2在保障项目基本保密要求后,可以有效加快国防专利技术及早对外利用与转化,其优先级显然高于R1。同时,针对II级项目,若进一步倾向于照顾I2的保护需求,在项目立项伊始便允许国防科研系统外的技术和资本力量参与研发,则会加大军工科研项目的泄密风险,无法保障我军对外作战优势。因此,路径R2满足必要性原则。

(3)较之I级项目,II级项目对于保密性的迫切要求有所下降,从狭义比例原则的法益衡量角度,对于与之矛盾冲突的社会经济发展法益I2的保护需求应当相应提升。以I1来说,在路径R2下,其受侵害程度较之R1已经提高,I2的实现程度亦因R2的采用得到提高,此时对I1的适当侵害是正当的。因此,在II级项目中采用R2是合理且正当的。

4.2.3 III级项目专利产生、利用路径

4.2.3.1 III级项目概况

所谓III级项目,是指在立项之初即可明显预见广阔的民用前景,其本身就是军民融合项目,或者是已服役武器装备、已广泛运用的成熟国防技术成果改良优化项目,如表1中“气象学”“导航设备”“通信措施”等类别,新型的舰用气象水文雷达的研制、国防信息化建设中的6G通信技术研发等项目即可归入此类。此类项目主要产生的是渐进性创新,其研发、技术成果利用流程如图4所示。

图4 III级项目技术成果产生、转化利用路径

该类项目对保密性的要求较低或者保密期待可能性较低,应敢于放权,根除思想芥蒂,参考国外先进经验,充分发挥市场主体在资源配置中的重要作用。该类项目可由国防科工系统与民营企业单位共同出资、出力合作开发,必要时可以进行小范围的招投标,由符合“军工三证”资历认证的民营企业单位直接与军工科研单位竞标,破除系统与制度壁垒,简化研发过程链条,积极追求科研项目效率与收益。

4.2.3.2 III级项目成果权利归属

III级项目过程产生的科研技术成果,其权利归属应适度向私益的产权方向倾斜。据统计,1959-1978年美国宇航局(NASA)与民企合作开发的成果中,12 000项发明专利所有权归属于合作开发商,转化率为16%,而由NASA拥有产权的3 500项发明的转化率仅为1%[20]。由此可见,对于III级这类由政府资助、民企与军企合作开发或者完全由民企独立研发的项目而言,“谁出资,谁所有”这种管理方式大概率意味着创造主体与产权主体绝对区分,显然不利于国防专利技术可持续产出与有效转化。

民企享有国家出资项目成果的产权同样具有法理上的支撑。从国防专利公益外观来看,国家似乎有权支配这类发明创造,但国家完全不需要考虑相关技术成果竞争风险,原则上没有垄断此类成果全部权利的必要性。应当明确的是,政府出资的目的在于专利技术成果产生以及后续社会生产力转化,如果民营企业单位享有产权可以更充分地发挥专利技术效益并加速成果转化,那么,政府就不应享有除无偿的、非独占的使用权以外的产权内容[24]。经费主要来自政府拨款的马克斯—普朗克协会是德国重要的民间学术研究机构,其研究成果并不因资金来源而全然归属于政府,而是由研究人员与协会依“发明人原则”享有[25]。可以参考美国五角大楼在2001年发布的《与商业公司谈判知识产权时的问题和解决办法》规定[26],明确民企可以享有其研发的国防专利技术,只有在相关技术成果明显关乎国家安全重大利益时,国家才拥有所有权。同时进一步规定,当一方拥有产权时,另一方享有无偿使用权。当然,参与III级项目研发的国防科研单位与个人也可以类比上述规定获得相关权属。此外,权利归属明确后,权利主体也随之确定,不会出现现阶段“国防专利一律收归国有”后由谁代表国家具体行使产权的权利主体缺位现象,主管部门对于国防专利的管辖也可依据产权归属按图索骥,从而落到实处。

4.2.3.3 III级项目定解密流程

至于定解密制度,在III级项目这一大片“试验田”,可以进行大刀阔斧的改革。对于民营企业单位与人员广泛参与的军民两用项目,其保密期待可能性较低,且泄密之后的潜在风险相对较小。鉴于此,此类项目的保密工作应当通过标准化、流程化的程序性规定来开展。对于涉及表1中的涉密专利技术,统一设定固定的保密期限,同时,其时限也应大幅缩短(美国现有保密命令为期1年)[27],一旦保密期届满就自动解除保密状态。针对部分特殊项目确实需要延长保密期限的,由相应权利主体向国防专利主管部门申请。若权利人在保密期间擅自将相关专利技术公开从而造成国防利益严重损失的,可按相应罪名定罪量刑。过程中的定解密工作可由国防部牵头,制定全国范围内的统一定解密工作专家库名录,对于申请定解密和延期的单位与人员,可以按照名录就近申请(定解密工作不适宜通过网络信息化平台进行),这样既体现了定解密工作的权威性,又最大程度地保证了定解密工作的便利性,有利于缩短和简化保密流程,提升国防专利技术转化效率。

引入民营企业单位参与项目竞标和研发后,可以进一步吸引与民营企业单位有广泛合作的第三方专业机构参与到转化的配套服务工作中。其一,优先依靠国内互联网平台企业构建专业的国防专利数据库和信息公示平台,适时录入已经解密的国防专利技术并公开,在此基础上进一步探索构建军民两用技术成果数据库,降低民营企业的信息获取成本,用“互联网+”思维助推尖端国防专利技术转化进程;其二,吸引专业的本土律所、会计事务所、资产评估机构等,为国防专利转化提供专业的专利代理服务、信息咨询服务与价值评估服务,加强国防专利技术转移转化全过程的规范性,畅通国防专利技术双向转化通道。

4.2.3.4 III级项目研发资金来源拓展

民营企业单位的积极参与也会带来社会资本对国防专利转化的关注。通过明确产权归属降低融资政策性风险后,针对III级项目民商用价值巨大的国防专利技术,可以大胆地通过证券化、抵押融资与信托等方式,扩大融资来源,降低国防支出负担。需要留意的是,我国民营企业中的中小企业占据较大比例,如何有的放矢地扶持中小企业投身国防建设,成为国防专利技术转化工作的重中之重。政策层面上,扶持一批专精特新“小巨人”企业已成为我国未来发展的战略共识,党的十九大报告明确提出“加强对中小企业创新的支持”。

此外,美国既有的小企业创新研究(SBIR)计划和小企业技术转移(STTR)计划可以带来一定的制度启发。1982年美国通过《小企业创新发展法》,规定年度研究和开发经费超过10亿美元的联邦政府部门,每年必须拿出不少于0.2%的研究和开发经费支持小企业技术创新活动(SBIR计划)[28]。在此基础上制定的STTR计划要求年度研究和开发经费超过10亿美元计划的联邦政府部门,每年拿出不少于0.15%的研究和开发经费资助产学研合作[29]。这两项计划的宗旨在于激励中小企业持续创新,构建其参与国防建设的财政保障制度。微软、英特尔、高通公司等商业巨头在各自发展壮大的过程中都或多或少受过SBIR计划的资助。中小企业通过两项资助计划有效补齐了资金短板,在后续军工项目科研过程中爆发出惊人的创造力,尝到甜头的联邦政府在1988、1992、2017年3个财年,将SBIR计划中对小企业的经费支出比例从原先的0.2%分别提升至1.25%、2.5%和3.2%[30],扶持力度之大,足见项目成效非同凡响。

4.2.3.5 III级项目研发利用路径的法益衡量审查

采用法益衡量法则审视“强调私权属性、简化定解密流程”、“军民两方共同参与”的路径R3,具体过程如下:

(1)路径R3明显侵害以保密要求为代表的I1,但同时最大可能地实现I2,可充分发挥先进国防专利技术对国民经济发展的驱动作用。故R3完全符合适切性原则的要求。

(2)III级项目保密期待可能性较低,泄密后的损失亦比I级和II级项目小。若仍遵循二者保密至上或保密为主的倾向,过分在意I1的实现程度而舍弃对社会经济发展的倾斜,则是舍本逐末,“丢了西瓜,捡起芝麻”。遵循路径R3,降低I1在项目构思中的比重,对于有效实现I2是十分必要的,这也是III级项目重在实现私益从而推动社会经济更快发展的核心诉求。故R3完全符合必要性原则的要求。

(3)III级项目中I1与I2发生碰撞,择优采取R3时必然以消耗I1为基础,但这种消耗有明确上限,即在III级项目中对于满足I2的迫切性远远高于对I1造成的侵害。换言之,比较采取R3对I1可能造成的侵害程度与采取R3对I2可能实现程度的高低时,可以明显看出在III级项目中,I1的受侵害程度较高,但I2的重要性程度显然处于更高的价值位阶上。此时,通过R3对I1所造成的损害强度虽高,但确实是正当且合理的。因此,面对III级项目时,采取R3的方式提升国防专利技术利用与转化效率是最优解。

综上,分析三级不同项目的完整路径可以发现,在国防专利技术产生之前的立项阶段以及研发过程中进行仔细界定,广泛吸收国外先进制度经验,结合国情从实际出发理顺国防专利转化思路,可大大提高我国国防专利技术转化利用效率。

5 研究不足与未来展望

万事“知之非艰,行之惟艰”,就分级立项这一构思而言,I级项目与III级项目界定标准背后的颠覆性创新与渐进性创新究竟如何区分,本文很难给出一个确定的量化指标,自然也无法给后续的实务操作提供明确指引。因此,本文略作讨论,抛砖引玉,以期更多有关国防专利转化的研究成果,有效提升国防专利转化率,服务中国经济建设和社会发展。