法定犯的刑事违法性判断

王志祥 李明君

以是否违反伦理道德为标准，在刑法理论上将犯罪区分为自然犯与法定犯。自然犯是在侵害或者威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸罪、盗窃罪、故意杀人罪、放火罪等；法定犯则是在侵害或者威胁法益的同时没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。法定犯具有双重违法性，其在违反前置法规定的同时又违反《刑法》的规定。判断法定犯的成立，涉及前置法违法性判断与刑事违法性判断的关系问题。

一、法定犯刑事违法性判断的从属性：法秩序同一性原理

德国学者罗克辛曾经指出：“当在任何一个法律领域中得到许可的一种举止行为，仍然要受到刑事惩罚时，那将会是一种令人难以忍受的价值矛盾，并且也将违背刑法作为社会政策的最后手段的这种辅助性。”①[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第397页。这是罗克辛教授对法秩序统一性原理的揭示。依据该原理，前置法上合法的行为不可能具备刑事违法性，前置法上违法的行为可能具备刑事违法性，前置法上没有处罚必要性的行为不应当具有刑事违法性。该原理的核心内涵是：在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法领域构成的整体法秩序中不存在矛盾，法领域之间也不应作出相互矛盾、冲突的解释。①参见[日]松宫孝明：《刑法总论讲义》（第4版补正版），钱叶六译，中国人民大学出版社2013年版，第81页。也就是说，“法秩序统一性原理的核心在于行为规范的统一性，即法规范之间不能发出相互矛盾的行为指引，这是由法作为行为规范的本质、法的安定性、平等原则与法的阶层构造所决定的”②马春晓：《法秩序统一性原理与行政犯的不法判断》，载《华东政法大学学报》2022年第2期。。

法定犯的成立需要借助前置法进行形式判断，只有违背前置法规定的行为才可能进入刑事违法性判断的视野。依据法秩序同一性原理，法定犯的刑事违法性判断就具有对前置法违法性判断的从属性。由此，法定犯的刑事违法性判断就应当以前置法的违法性判断为前提；在行为不具有前置法违法性的情况下，法定犯的成立就可以被否定。这具体表现在以下三个方面：

（一）前置法制约《刑法》的保护范围

刑法是前置法的后盾法。就前置法所保护的社会关系而言，在运用其制裁手段不足以进行充分有效保护的情况下，《刑法》就有可能将其纳入保护的范围。《刑法》不可能脱离前置法所保护的社会关系的范围另行确定其对社会关系的保护范围，而是应当以后者为基础。在确定某种社会关系应否纳入《刑法》的保护范围时，前置法对于社会关系保护范围的规定就不容忽视。

以侵犯著作权罪为例，2020年12月26日全国人大常委会通过的《刑法修正案（十一）》对1997年系统修订的《刑法》第217条中关于侵犯著作权罪的规定进行了修改，但修改后的《刑法》第217条第5项仍然保留了“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”这一规定。侵犯著作权罪的法益显然是国家对著作权、与著作权有关的权益的管理秩序和著作权、与著作权有关的权益。《刑法》将“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”这一行为纳入侵犯著作权罪的处罚范围，意味着其保护的法益包括他人对美术作品的著作权。而由2020年11月11日通过并发布的《关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》修正后的《著作权法》第11条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。”“创作作品的自然人是作者。”“由法人或者非法人组织主持，代表法人或者非法人组织意志创作，并由法人或者非法人组织承担责任的作品，法人或者非法人组织视为作者。”依据《著作权法》的上述规定，只有亲自创作作品的主体才享有著作权；未创作作品的主体，不享有应受保护的著作权。《刑法》第217条所提及的“假冒他人署名的美术作品”，既然不涉及“他人”创作的问题，就当然不会涉及“他人”对假冒其署名的美术作品享有著作权的问题。也就是说，根据《著作权法》的规定，被假冒署名美术作品的著作权不应由被假冒署名的“他人”享有，但《刑法》却默认被署名者享有被署其名的美术作品的著作权。这样，就出现了在《著作权法》上不存在保护可能的美术作品被纳入《刑法》保护范围的现象。之所以造成这种矛盾现象，是由于立法机关在设定《刑法》著作权的保护范围时没有顾及作为前置法的《著作权法》的规定造成的。著作权是侵犯著作权罪保护法益的组成部分。侵犯著作权行为的缺失会导致侵犯著作权罪构成要件的崩塌。所以，“制作、出售假冒他人署名的美术作品”的行为被规定为犯罪，并不妥当。有学者指出，如果发现刑法分则规定了不以保护法益为目的的犯罪，立法机关应尽快修改刑法，删除这类条文。①参见张明楷：《刑法学》（上）（第六版），法律出版社2021年版，第84页。据此，“制作、出售假冒他人署名的美术作品的”这一规定应予以废除。

再如《著作权法》规定的合理使用制度，2020年11月11日修订后的《著作权法》第24条增加了第13项“法律、行政法规规定的其他情形”作为兜底条款；对原第9项关于“免费表演”的规定新增了“不以营利为目的”的限制；对所有合理使用的情形增加了“不得影响该作品的正常使用”的限制。由此，修订后的《著作权法》规定的合理使用范围的情形可谓既有扩充，也有限缩。合理使用制度的上述变动必然对侵犯著作权罪的处罚范围产生一定的影响。不违反作为前置法的《著作权法》的行为必然不违背《刑法》，只有违反作为前置法的《著作权法》的行为才有可能进入侵犯著作权罪的处罚范围。《著作权法》中关于合理使用范围的规定相当于侵犯著作权罪出罪事由的规定。这样，符合《著作权法》中关于合理使用范围规定的情形就不涉及构成侵犯著作权罪的问题。对此，有学者指出：“违法性判断在不同法领域可能有些差异，但是法秩序统一性原理应当坚持。对侵犯知识产权犯罪的认定有一个前提，即知识产权法认定为违法行为的才有可能构成犯罪。通俗地说，一个权利人如果在民事上打不赢官司的话，就不可以认定对方构成侵犯知识产权犯罪。法秩序统一性原理要求每个刑事司法者对侵犯知识产权犯罪的处理要坚持谦抑性，只有知识产权法认定为侵权，且达到相对比较严重的程度，才有可能认定为犯罪。”②贾阳：《侵犯知识产权犯罪认定仍有难点》，载《法治日报》2014年12月19日，第3版。

在此，尤其应当注意的是《著作权法》第24条增加的第13项“法律、行政法规规定的其他情形”这一兜底条款对侵犯著作权罪处罚范围的影响。由于该兜底条款实际上对合理使用的情形进行了扩张，所以，在《著作权法》增加该规定之前的一些构成侵犯著作权罪的情形，如果其符合该规定，在《著作权法》增加该规定之后，就不涉及构成侵犯著作权罪的问题。

对此，还可以假冒专利罪为例进一步说明。依据《刑法》第216条的规定，假冒专利罪，是指违反国家专利法规，假冒他人专利，情节严重的行为。假冒专利罪的法益显然是国家对专利权的管理秩序和专利权。自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第10条对《刑法》第216条规定的“假冒他人专利”的行为进行了界定，该条第4项将“伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件的”纳入“假冒他人专利”行为的范围。但是，依据2020年10月17日通过的《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》第4次修正后的《专利法》第26条、第28条、第39条、第40条的规定，专利文件、专利申请文件与专利证书并不是同一种文件。①《专利法》第26条规定，申请发明或者实用新型专利的，应当提交请求书、说明书及其摘要和权利要求书等文件。第28条规定，国务院专利行政部门收到专利申请文件之日为申请日。第39条规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。第40条规定，实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权或者外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。专利文件和专利申请文件是行为人为取得专利权而向国务院专利行政部门提出的文件，专利证书是国务院专利行政部门授予行为人专利权的文件。也就是说，专利文件与专利申请文件并不代表行为人享有专利权，而专利证书是行为人享有专利权的证明。这样，依据假冒专利罪的前置法 ——《专利法》的上述规定，就《解释》第10条第4项规定的“伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件的”而言，唯有伪造或变造他人专利证书的情形是假冒他人专利的行为，而伪造或变造他人专利文件、专利申请文件的行为则并不是假冒他人专利的行为。《解释》将“伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或专利申请文件”都视为假冒他人专利的行为，显然是因为在解释《刑法》第217条规定的“假冒他人专利”时没有顾及《专利法》的规定，导致在《专利法》上不存在保护可能的专利文件、专利申请文件被纳入《刑法》的保护范围。

总之，根据法秩序统一性原理，法定犯的设定应关注前置法的保护需求；对于前置法中没有保护必要性的情形，在《刑法》中当然也不具备处罚的必要性。虽然刑法与民法、行政法等前置法分属于不同的法域，但是刑法应维持与其他法域整体法秩序所追求的统一目的，②参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期。否则，《刑法》就会陷入被孤立的僵局，无法与其他法之间实现有效衔接。《刑法》的保障法地位意味着只有在前置法穷尽其处罚措施的情况下才能动用刑罚。既然对前置法保护范围之外的情形并不具有动用前置法进行处罚的必要性，穷尽前置法的处罚自然就无从谈起，那么，《刑法》的介入自然也就失去了必要性。

（二）前置法制约刑法的解释

体系解释是刑法解释的重要方法。“一般来说，体系解释，是指根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。”①张明楷：《刑法学》（上）（第六版），法律出版社2021年版，第43页。对《刑法》中法定犯规定的解释，实际上不可能脱离前置法的规定。法定犯具有“二次违法性”，其在违反前置法相关规定的同时也违反《刑法》的相关规定。基于此，在我国《刑法》关于法定犯的规定中，大量使用了“违反前置法规定”这一类空白罪状的表述。②我国学者指出，《刑法》条文未规定的“违反国家规定”，是行政犯的不成文的构成要件要素。参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》（第二版），北京大学出版社2020年版，第162-184页。所以，司法人员需要借助体系解释的方法，援引前置法的具体规定对法定犯作出正确解释。③我国学者在论述行政犯的成立是否需要援引前置的行政法规范问题时指出，刑法条文未规定的“违反国家规定”这一行政犯的不成文的构成要件要素具有重要的指引功能，即指引司法者在认定行政犯时要援引对应的行政法规范，只有违反前置的行政法规范的行为才可能被作为犯罪处理。参见刘艳红、周佑勇：《行政刑法的一般理论》（第二版），北京大学出版社2020年版，第162-184页。如依据《刑法修正案（十一）》修正后的《刑法》第330条的规定，构成妨害传染病防治罪，以行为“违反传染病防治法”的规定为前提，且“甲类传染病的范围，依照《中华人民共和国传染病防治法》和国务院有关规定确定”。再如，2009年2月28日全国人大常委会通过的《刑法修正案（七）》修订后的《刑法》第253条之一所规定的“侵犯公民个人信息罪”以“违反国家有关规定”为前提。从时间上说，这里的“国家有关规定”似乎只能是《刑法》第253条之一修订之前通过的“国家有关规定”。而从体系解释的角度看，当然不能将2021年8月20日全国人大常委会通过的《个人信息保护法》中的相关规定排除在“国家有关规定”的范围之外，尽管该法中的相关规定颁行于《刑法》第253条之一修订之后。对此，有学者指出，我国关于公民个人信息的法律体系遵循了一条“刑先民后”的保护路径，而随着《个人信息保护法》的生效实施，关于公民个人信息保护的基础性法律体系已完整建立起来。在此背景下，应当遵循法秩序统一原理，对侵犯公民个人信息罪进行规制调适，恢复民法、行政法、刑法的应然规范位置。《个人信息保护法》是主干法律，构建了个人信息保护的基本法秩序，《刑法》应当努力趋近《个人信息保护法》。④参见李怀胜：《侵犯公民个人信息罪的刑法调适思路——以〈公民个人信息保护法〉为背景》，载《中国政法大学学报》2022年第1期。

在此，还可以《刑法修正案（十一）》中关于生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪中“假药”“劣药”范围规定的变动进行说明。《刑法修正案（十一）》第5条、第6条分别删除了《刑法》原第141条第2款、第142条第2款关于假药、劣药范围的规定。⑤《刑法》原第141条第2款规定：“本条所称假药，是指按照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”原第142条第2款规定：“本条所称劣药，是指按照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于劣药的药品。”由此，可能有人认为，在《刑法修正案（十一）》颁行之后，对于生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪中“假药”“劣药”范围的判定，可以脱离《药品管理法》中关于假药、劣药范围的规定而另起炉灶。实际上，在《刑法修正案（十一）》颁行之前，确有意见提出，删除假药、劣药依照《药品管理法》认定的规定，会产生假药认定有行政处罚、刑事处罚两种不同认定标准的认识误解，故建议保留原第2款规定。但也有意见认为，《刑法》中关于认定依据指引到具体法律的规定不多，限于《刑法》第186条违法发放贷款罪关系人的范围、《刑法》第219条侵犯商业秘密罪中商业秘密的认定、《刑法》第330条甲类传染病的范围等。考虑到《刑法修正案（十一）》删去了《刑法》第219条第3款依照《反不正当竞争法》确定商业秘密定义的具体指引性规定，且行政法律、法规根据实践需要对有关规定修改完善较为频繁，其中有的法律法规对具体问题定性作出实质的修改。基于技术上的考虑和需与有关法律做好衔接，可以不在《刑法》中规定依照相关法律确定具体问题。关于假药、劣药的范围，实践中可以继续依照《药品管理法》的具体规定加以确定。①参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第476、480页。由此看来，《刑法修正案（十一）》将《刑法》原第141条第2款关于“假药”范围的规定、原第142条第2款关于“劣药”范围的规定予以废除，并不意味着《刑法修正案（十一）》颁行后对“假药”“劣药”范围的解释就可以切断与前置法《药品管理法》中关于“假药”“劣药”规定的联系。

综上所述，对于法定犯构成要件要素的解释，基于对其“二次违法性”的考虑，不可能脱离前置法的相关规定。这也是体系解释的要求。

（三）前置法制约刑法的保护方式

《刑法》对其他法律有保障性；其他法律调整的社会关系，最终都可能依赖于《刑法》的保护。例如，如果《刑法》没有规定虚开增值税专用发票罪，税法就难以得到彻底实施。再如，如果《刑法》没有规定重婚罪，《婚姻法》的实施就没有彻底保障。而且，前置法具体内容的修正较为灵活，前置法所保护的社会关系随前置法具体内容的变动而频繁调整。该调整使新的值得动用前置法保护的社会关系有存在的可能。新增的被前置法保护的社会关系，根据《刑法》的保障性，《刑法》也应将其纳入保护的范围。这样，从《刑法》与前置法紧密衔接的角度来看，前置法对社会关系的保护方式就一定程度上影响着《刑法》对社会关系的保护方式。

在此，可以《刑法修正案（十一）》新增的妨害药品管理罪进行说明。《刑法修正案（十一）》颁布后，妨害药品管理罪被规定在《刑法》第142条之一②《刑法》第142条之一规定：“违反药品管理法规，有下列情形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；（三）药品申请注册中提供虚假的证明、数据、资料、样品或者采取其他欺骗手段的；（四）编造生产、检验记录的。”中。妨害药品管理罪的法益是药品管理秩序。《刑法》之所以设立专门条款凸显对药品管理秩序的保护，是因为2019年8月26日修订的《药品管理法》在第124条规定了七种应受处罚的破坏药品管理秩序的行为①《药品管理法》第124条规定的七种应受处罚的破坏药品管理秩序的行为包括：未取得药品批准证明文件生产、进口药品的；使用采取欺骗手段取得的药品批准证明文件生产、进口药品的；使用未经审评审批的原料药生产药品的；应当检验而未经检验即销售药品的；生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；编造生产、检验记录的；未经批准在药品生产过程中进行重大变更的。。修订后的《药品管理法》将应受行政处罚的行为涉及的药品划分成两类：一类是与人的生命、健康安全相关联的药品即假药、劣药，一类是破坏药品管理秩序的药品。为与《药品管理法》对药品管理秩序的保护相衔接，确保《药品管理法》的充分实施，立法者在生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪之外增设了妨害药品管理罪。前者中的药品对应于修订后的《药品管理法》所规定的与人的生命、健康安全相关联的药品即假药、劣药，②2022年3月3日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第18条第1款规定：“根据民间传统配方私自加工药品或者销售上述药品，数量不大，且未造成他人伤害后果或者延误诊治的，或者不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪。”这里的“犯罪”，包括生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪。这彰显出对人体健康具有正向价值的药品不属于生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪中的药品的精神。后者中的药品对应于修订后的《药品管理法》所规定的破坏药品管理秩序的药品。这样，《刑法》对药品犯罪的规制方式就与修订后的《药品管理法》对药品的规制方式保持了呼应关系。

从立法完善的角度看，妨害药品管理罪中的“足以严重危害人体健康的”这一罪状描述应修改为“情节严重的”。“严重危害人体健康”的罪状描述容易引起妨害药品管理罪保护的法益是人的生命、健康安全的误解。实际上，修订后的《药品管理法》将应受行政处罚的行为所涉及的药品划分成与人的生命、健康安全相关联的药品即假药、劣药和破坏药品管理秩序的药品两大类。在《刑法》中，对于前者，应由生产、销售、提供假药罪和生产、销售、提供劣药罪的规定加以规制；对于后者，则应由妨害药品管理罪的规定加以规制。“足以严重危害人体健康”的属于假药、劣药的范畴，应当属于生产、销售、提供假药罪或生产、销售、提供劣药罪规定的规制范围，不再属于妨害药品管理罪规定的规制范围。当然，笔者注意到，《刑法修正案（十一）》新增的《刑法》第142条之一第2款规定：“有前款行为，同时又构成本法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这意味着，在妨害药品管理的行为既符合《刑法》第142条之一关于妨害药品管理罪的规定，也符合《刑法》第141条、第142条关于生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪规定的情况下，应当择一重罪处断。由于妨害药品管理罪的法定刑轻于相应情形的生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪的法定刑①《刑法》第142条之一所规定的妨害药品管理罪基本犯的法定刑幅度为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金”，加重犯的法定刑幅度为“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”；第141条所规定的生产、销售、提供假药罪的基本犯的法定刑幅度为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”，加重犯的法定刑幅度为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”以及“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”；第142条所规定的生产、销售、提供劣药罪基本犯的法定刑幅度为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，加重犯的法定刑幅度为“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”。，这里的“择一重罪处断”，实际上就是依据生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪的规定定罪处罚。《刑法修正案（十一）》中之所以出现上述关于竞合犯的处罚规定，是由于立法者在设定妨害药品管理罪中药品的范围时，在“破坏药品管理秩序”的限定之外，通过“足以严重危害人体健康的”这一罪状描述，附加了“与人的生命、健康安全相关联”这一限制。这样，就使得妨害药品管理罪中药品的范围仅限于破坏药品管理秩序且与人的生命、健康安全相关联的假药、劣药。由此，就不合理地限缩了妨害药品管理罪的处罚范围，且使得《刑法》对药品犯罪的规制方式没有与修订后的《药品管理法》对药品的规制方式保持恰当的呼应关系。这也会造成对实践中大量类似于电影《我不是药神》所反映的情形的案件在《刑法修正案（十一）》中难以以妨害药品管理罪或生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪的规定予以定罪处罚。在电影《我不是药神》所反映的情形中，涉案药品属于未取得药品批准文件进口的药品，理应是破坏药品管理秩序的行为涉及的药品，因而理当属于妨害药品管理罪的规制范畴。但这些药品往往质量合格且有治疗效果，由此并不涉及妨害药品管理罪的成立所必须具备的“足以严重危害人体健康”的问题，因此，对电影《我不是药神》所反映的情形，在《刑法修正案（十一）》颁行后，就既无法以妨害药品管理罪的规定进行评价，也无法以生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪的规定予以评价。而一旦将妨害药品管理罪中的“足以严重危害人体健康的”这一罪状描述修改为“情节严重的”，就会使得妨害药品管理罪中的药品被合理地限定为“破坏药品管理秩序”的药品。这不仅可以合理扩张妨害药品管理罪的处罚范围，而且使得《刑法》对药品犯罪的规制方式与修订后的《药品管理法》对药品的规制方式建立起恰当的呼应关系。此外，对类似于电影《我不是药神》所反映的仅仅破坏药品管理秩序的情形也能够以妨害药品管理罪的规定进行妥善处理。这样，《刑法》中关于妨害药品管理罪和生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪的规定就可以恰当地各司其职，即前者承担对涉及破坏药品管理秩序药品行为的规制机能，后者承担对涉及假药、劣药行为的规制机能。

综上所述，基于《刑法》与前置法紧密衔接的考虑，对于法定犯保护社会关系的方式，不可能脱离前置法对社会关系的保护方式独立地加以确定。这可谓是刑法保障性的要求。

二、法定犯刑事违法性判断的相对独立性：立法目的的非同一性原理

德国法学家鲁道夫·冯·耶林曾指出，目的是全部法律的创造者。每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。①参见[美]E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第109页。这是耶林对立法目的非同一性原理的揭示。我国《刑法》的立法目的是保护法益。以民法、行政法为代表的前置法的立法目的分别是保护平等主体之间的人身关系、财产关系与维护国家行政管理秩序。《刑法》与前置法的立法目的并不完全相同。虽然法秩序统一性原理表明前置法对《刑法》具有制约作用，但该种制约不能使法定犯的成立唯前置法马首是瞻，否则就是变相地将《刑法》的立法目的等同于前置法的立法目的。实际上，就法定犯的成立而言，在违反前置法的前提下，应以是否侵犯法益为标准进行独立判断。违反前置法是法定犯成立的前提，但唯有违反前置法的行为侵犯了《刑法》所保护的法益，才可能成立法定犯。对此，有学者指出：“即便前置法规范与刑法规范存在完全相同的表述，也不意味着所有符合罪状描述的行为类型均具有实质的法益侵害性以及应受刑罚处罚性，此时便有必要基于刑法规范目的的独立性判断将未妨碍此目的实现的行为类型排除在犯罪之外。”②王思维：《论刑法的体系解释》，华东政法大学2021年博士学位论文。“刑法违法性判断的结论可能和前置法相同，但这不是由前置法对刑法的决定性所导致的，而是因为前置法的规定和刑法试图保护的法益或者规范目的碰巧一致。即便在这样的场合，决定违法性的也不是前置法，而是前置法背后试图维护的法秩序。”③周光权：《质疑“前置法定性刑事法定量”的观点》，载《法治日报》2021年4月14日，第9版。以下结合具体犯罪的处罚范围的限缩问题对此展开讨论。

（一）虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪处罚范围的限缩

刑法解释应以贯彻立法目的为根本任务。当出现不同的解释论时，最终起决定性作用的是（没有超过法条文字可能具有的含义的）目的论解释。④参见张明楷：《刑法学》（上）（第六版），法律出版社2021年版，第26页。因此，就法定犯的成立而言，应当根据《刑法》的立法目的进行独立判断。

2013年12月28日全国人大常委会通过的《关于修改〈中华人民共和国海洋环境保护法〉等七部法律的决定》对根据2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》第二次修正后的《公司法》再次进行了修正。此次《公司法》修正的目的是鼓励创业、激发经济活力，倒逼政府改革行政管理方式。在公司法资本制度全球化改革的背景下，资本确定、资本公示等有限责任公司制度的基础性理念不仅不保护债权人利益且管制色彩薄弱。虽然在域外资本确定、资本公示等并不是传统法定资本制中的诟病对象，但结合我国计划经济的历史背景，传统经济体制给它们打上浓厚的管制烙印，直接影响公司设立的效率，故成为我国资本制度改革的切入点。①参见刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，载《法学研究》2014年第5期。2013年12月28日修订后的《公司法》第26条、第80条②2013年12月28日修订的《公司法》第26条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。”“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”第80条规定：“股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。”“股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”“法律、行政法规以及国务院决定对股份有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。”将公司区分为实行注册资本认缴制的公司与实行注册资本实缴制的公司。而在《公司法》修订前，我国公司均是实行注册资本实缴制的公司。

我国《公司法》内容的上述变动是否会对1997年《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪和第159条规定的虚假出资、抽逃出资罪的处罚范围产生重要影响？在《公司法》修订之前，根据体系解释的解释方法，虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的主体是根据《公司法》成立的公司，即实行注册资本实缴制的公司。而《公司法》修改之后，根据体系解释方法，虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的主体理应仍是依据《公司法》成立的公司，即注册资本实缴制的公司和注册资本认缴制的公司。但2014年4月24日全国人大常委会颁布的立法解释规定：《刑法》第158条、第159条的规定只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

立法解释之所以如此规定，是因为《刑法》关于虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的规定都是为了维护我国公司资本管理制度，这不同于《公司法》修订中所追求的转变政府行政管理方式的立法目的。侵犯我国公司资本管理制度的主体往往被限定为实行注册资本实缴制的公司。因此，立法解释排除了对注册资本认缴制的公司适用《刑法》第158条、第159条规定的可能。

《刑法》第158条规定的虚报注册资本罪的法益是公司实缴资本管理秩序。实行注册资本认缴制的公司一般是以营利、商业经营活动为目的，依据《公司法》成立的公司。由于《公司法》规定该类公司按认缴的资本额缴足资金即可，不必经行政机关核实实缴资本。所以，行政机关不再有核实此类公司实缴资本的义务，实缴资本的行政管理秩序这一法益由此就不复存在。这样，实行注册资本认缴制的公司就不能成为虚报注册资本罪的主体。实行注册资本实缴制的公司一般是由政府全额出资，依据国家专门法律法规成立的公司，如银行业金融机构、证券公司、保险公司等。实缴资本是此类公司资本实力与责任能力的体现。所以，《公司法》保留了该类公司资本由行政机关予以登记的规定，行政机关仍然有核实此类公司实缴资本的义务，实缴资本的行政管理秩序这一法益仍然存在。这样，注册资本实缴制的公司就属于虚报注册资本罪的主体。同理，《刑法》第159条规定的虚假出资、抽逃出资罪的法益是公司出资管理秩序。就实行注册资本认缴制的公司而言，此类公司凭认缴的出资额缴足资金即可。对债权人来说，股东承担出资法律责任的前提是“认缴出资”而非“实缴出资”。因此，只要股东认缴了出资，何时缴纳是无关紧要的，只要公司能够清偿债务即可。若因股东未缴纳出资或未足额缴纳出资导致公司出资不能，债权人或清算管理人可以进而主张相关股东按其认缴承诺补足缺口，无论其出资期限是否届期。①参见刘燕：《公司法资本制度改革的逻辑与路径——基于商业实践视角的观察》，载《法学研究》2014年第5期。也就是说，实行注册资本认缴制的公司虚假出资、抽逃出资的，除应当按照公司章程规定向公司足额缴纳出资外，还应当依法承担相应的违约责任等，对此可由其他股东依法主张权利，可以不再依照虚假出资、抽逃出资罪的规定追究刑事责任。②参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第536页。就实行注册资本实缴制的公司而言，基于这些公司本身就具备特殊性，一旦发生虚假出资、抽逃出资的情形，就会引起投资相对人的信任危机，甚至影响整体市场安全的运作机制。这具有严重的社会危害性，有必要通过刑罚手段对此类公司实施的虚假出资、抽逃出资行为进行惩治。这样，便只有实行注册资本实缴制的公司能够成为虚假出资、抽逃出资罪的主体。

《公司法》的修订引起虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的处罚范围的限缩，这是目的解释的应有之义，充分体现了法定犯刑事违法性判断的独立性。

（二）醉驾型危险驾驶罪处罚范围的限缩

储槐植教授指出，刑法已经步入了法定犯时代。③参见储槐植：《正视法定犯时代的到来》，载《检察日报》2007年6月1日，第3版。在犯罪圈扩张的背景下，以法益为标准合理限制入罪的范围，有助于维护我国法律体系对危害行为采取的二元制制裁模式。

在二元制制裁模式下，某一危害行为依据其危害程度的不同而分别被纳入《刑法》和行政法的制裁范围。具体而言，危害程度较大、达到刑事可罚程度的危害行为由《刑法》予以规制，危害程度较小、未达到刑事可罚程度的危害行为由行政法加以规制。为实现这种目标，我国《刑法》对犯罪的成立采取了“立法定性+立法定量”的模式。这样，符合“立法定性+立法定量”要求的危害行为就属于犯罪行为，不符合立法定量要求而仅符合立法定性的行为就属于行政违法行为。而醉驾型危险驾驶罪的设立则突破了我国法律体系对危害行为采取的二元制制裁模式。

2011年2月25日全国人大常委会通过的《刑法修正案（八）》将“醉酒驾驶机动车”（以下称醉驾）的行为纳入《刑法》的处罚范围。2011年4月22日经第十一届全国人大常委会第二十次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国道路交通安全法〉的决定》第二次修正的《道路交通安全法》第91条则并未为醉驾行为保留拘留、罚款的行政处罚规定，而是规定要“依法追究刑事责任”。这样，从醉驾型危险驾驶罪的前置法 ——《道路交通安全法》第91条规定的角度来看，《刑法修正案（八）》施行后，对于醉驾行为，就应当一律追究刑事责任，而并不存在适用拘留、罚款等行政处罚的余地。但是，从法定犯刑事违法性独立判断的角度不能接受这样的观点。

《道路交通安全法》的立法目的是维护高效的公共交通秩序，而危险驾驶罪的立法目的则是维护公共道路交通领域内的公共安全。从司法实践的情况来看，醉驾行为均属于破坏交通秩序的行为，但就其是否属于危害公共道路交通领域内的公共安全的行为而言，则需要结合具体情况进行具体判断。这样，具有行政违法性的醉驾行为就不一定具有刑事违法性。比如，在醉酒状态下驾驶机动车以65km/h在限速60km/h的空无一人的荒郊野岭行驶的，因其违反《道路交通安全法》的规定而应被认定为是行政违法行为，但因不可能侵犯公共道路交通领域内的公共安全而不应认定为属于具备刑事违法性的醉驾行为，不构成危险驾驶罪。

我国《刑法》对犯罪的成立采取的是“立法定性+立法定量”模式。《刑法》总则第13条的但书规定（但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪）是《刑法》总则中“立法定量”的依据，其对《刑法》分则发挥着指导作用。以罪状描述为标准，分则中的具体犯罪可以分成两类：一类是基本犯的罪状明确规定了情节、数额、危害结果等定量因素的具体犯罪，另一类是基本犯的罪状未明确规定定量因素的具体犯罪。前者在罪状描述中直观反映了“立法定量”的要求。只要行为符合情节、数额、危害结果等定量因素的要求，那么，就不属于“情节显著轻微，危害不大”的情形。后者虽然在罪状描述中未直观反映“立法定量”的要求，但并不意味犯罪的成立不受《刑法》第13条但书规定的约束。在此，《刑法》第13条但书规定直接发挥了“立法定量”的功能，罪状仅具有“立法定性”的形式判断功能。醉驾型危险驾驶罪属于罪状未明确规定定量因素的犯罪。因此，对于醉驾行为，应通过结合《刑法》第13条但书规定，实质地判断其社会危害性。但在处理醉驾案件的司法实践中，仅考虑醉驾犯罪罪状要求的机械司法现象却大量存在，如醉酒后在停车场内短距离挪车、开车出车库寻找代驾等行为在很多地方基层法院均被判处刑罚，这不符合《刑法》第13条但书规定的精神。

实际上，不具备刑事违法性的醉驾行为不代表其脱离了法律整体评价范畴。依照当然解释规则，血液酒精含量达到80mg/100ml以上的醉驾行为当然属于血液酒精含量达到20mg/100ml以上的酒驾行为。因此，从行政处罚与刑罚处罚相衔接的角度看，对于因情节显著轻微危害不大不作为犯罪处理因而不能给予刑罚处罚的醉驾案件，当然可以适用《道路交通安全法》第91条中关于酒驾案件行政处罚的规定给予处理。①参见王志祥：《醉驾犯罪司法争议问题新论——浙江最新醉驾司法文件六大变化述评》，载《河北法学》2020年第3期。

（三）非法持有枪支罪处罚范围的限缩

《刑法》第128条规定的非法持有枪支罪，是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。这里的“枪支管理规定”，当然包括全国人大常委会颁布的《枪支管理法》的相关规定。但《枪支管理法》第46条②《枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。”未对枪支规定详细的认定标准，特别是其中的“足以致人伤亡或丧失知觉”的描述缺乏实质参考价值。公安部2010年发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》将枪支认定标准确定为“发射弹丸的枪口比动能大于、等于1.8焦耳/平方厘米”，③依据《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》的规定，“对不能发射制式弹药的非制式枪支，按照《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（GA/T718-2007）的规定，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支”。与2007年我国之前采取“射击干燥松木板法”而适用的枪口比动能16焦耳/平方厘米的标准相比，新的枪支认定标准大幅度降低。这样一来，无论是玩具枪支还是非玩具枪支，但凡枪口比动能大于、等于1.8焦耳/平方厘米的，均属于违反“枪支管理规定”的枪支。问题在于，枪口比动能大于、等于1.8焦耳/平方厘米的枪支认定标准过低。国外枪迷通过做实验发现，射击者站在被试者几米开外，用装有普通的玩具子弹、枪口比动能为1.8焦耳/平方厘米的枪支击打被试者的肚皮。在子弹击中肚皮时，在周围产生了一种类似水波纹的状态，随后子弹便被肚皮弹开。过了一小段时间后，肚皮开始留下了两个小红点，摸着还有点微微的刺痛感。④参见《你们经常调侃的1.8焦耳，看看就知道威力有多大！》，载搜狐网2019年5月17日，https：//www.sohu.com/a/314632055_120099907。这样低危险性的枪支显然不具备危害公共安全的可能性，因而不能成为非法持有枪支罪中的枪支。

法律概念在法秩序中经常不具有绝对固定、一成不变的含义，而总是要根据具体法律规定的目的、意义和体系地位对之进行解释。⑤参见王钢：《非法持有枪支罪的司法认定》，载《中国法学》2017年第4期。因此，在不损害法律安定性和明确性的前提下，《刑法》可以基于法益保护目的独立地对“枪支”进行解释。考虑到枪支案件情况复杂，在追究行为人的刑事责任时，司法机关应当采取慎重态度，避免案件的处理违背社会公众认知。一方面，非法持有枪支罪是危害公共安全的犯罪，对“公共”应理解为不特定或者多数人。也就是说，刑法意义上的枪支应当具有危及不特定或者多数人生命、健康安全的可能性。就枪支杀伤力而言，并非所有发射弹丸的枪口比动能大于、等于1.8焦耳/平方厘米的枪支都具有危及不特定或者多数人生命、健康安全的危险。对于发射弹丸的枪口比动能大于、等于1.8焦耳/平方厘米的枪支，应交由司法机关委托专门鉴定机构进行杀伤力鉴定，以确定是否具备实质上的危害公共安全的可能。另一方面，非法持有枪支罪是故意犯罪，在司法认定时应当综合考察行为人对持有枪支的主观恶性。换句话说，不能根据行为人持有枪支的事实倒推行为人具备对枪支危险性的主观认知。实际上，公安部对《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》未做广泛宣传。对于大多数普通公民而言，1.8焦耳/平方厘米的认定标准仍然属于抽象概念。天津赵春华非法持有枪支一案便是如此。赵春华基于生计摆摊打气球。根据反证，这些枪支有时连气球都打不破。赵春华每月需向市场管理人员缴纳400元管理费。从普通公众视角来看，在政府监督之下的摆打气球地摊很难有刑事违法性，赵春华对摆摊枪支不具有危险性认知和致人伤亡的主观恶性。

2018年8月17日最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅球刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下称《批复》）①《批复》规定：“对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。”对涉以压缩气体为动力的枪支的司法认定作出了回应。据此，“刑事司法对于枪支的界定，从最开始完全与行政管理标准一致，逐步转变为要综合考虑各种情节乃至社会生活事实、社会的一般观念、人民的生活需求等对枪支的致伤力作实质判断”②王勇：《法秩序统一视野下行政法对刑法适用的制约》，载《中国刑事法杂志》2022年第1期。。《批复》的规定体现了对涉以压缩气体为动力的枪支的法定犯案件的刑事违法性依据法益进行相对独立判断的理念。

（四）高空抛物罪处罚范围的限缩

2020年5月28日第十三届全国人民代表大会第三次会议通过的《民法典》第1254条将“从建筑物中抛掷物品”的行为规定为侵权行为。③《民法典》第1254条第1款规定，禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任。而2020年12月26日全国人大常委会通过的《刑法修正案（十一）》则将高空抛物罪所涉及的“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的”情形规定在《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之下的“扰乱公共秩序罪”一节的第191条之二。在此，涉及《刑法》所规定的高空抛物罪中的物品与《民法典》所规定的高空抛物这一侵权行为中的物品的范围的界定问题，这对高空抛物罪处罚范围的限缩有重大影响。

《民法典》对高空抛物行为加以规制，系立足于维护公民的人身、财产安全的立场。因此，在界定《民法典》所规定的高空抛物这一侵权行为所涉及物品的范围时，就不能脱离物品与公民的人身、财产安全相关联的属性。我国刑法学者在界定《刑法》规定的高空抛物罪所涉及物品的范围时，普遍地将其与人身法益或财产法益相关联，这反映出其受到了《民法典》规制高空抛物行为系立足于保护公民的人身、财产法益的立场的影响。如有学者认为，对于《刑法》中的“具有致险危险的高空抛物危害行为”，应当限定为“高层结构中公众出入的时段与区域”“利用高差抛掷致险器物”“禁止实施抛掷物品致使人身、财产遭受损害危险行为规范的违反”三个方面。据此，如果抛掷被当然排除在致险器物之外的诸如毛巾、衣服、纸张等器物，或者粪便、厨余垃圾等弃物，虽然会受到道德谴责，也可能承担相应的民事责任，但并不符合“禁止实施抛掷物品致使人身、财产遭受损害危险行为”的规范范围。①参见王飞跃：《论抽象危险犯个罪裁判规范的续造》，载《中国法学》2022年第2期。有学者主张，行为人所抛掷之物对他人人身、财产安全具有伤亡、毁坏的抽象危险，造成公众产生不安全感或者畏惧感，即应认定成立高空抛物罪。②参见林维：《高空抛物罪的立法反思与教义适用》，载《法学》2021年第3期。有学者指出：“如果说高空抛物罪是情节犯，那么人身法益或财产法益等才是高空抛物罪最终值得保护的法益，尽管高空抛物行为对人身法益或财产法益的损害还只是一种具体的、现实的危险。”③姜涛：《高空抛物罪的刑法教义学分析》，载《江苏社会科学》2021年第5期。但是，这几种观点并没有顾及《刑法》中的高空抛物罪的保护法益并非公民的人身权、财产权等人身、财产法益，而是公共秩序这一集体法益的事实。实际上，《刑法修正案（十一）》之所以最终将高空抛物罪规定在《刑法》分则第六章“妨害社会管理秩序罪”之下的“扰乱公共秩序罪”一节，其中的理由之一就是“设立高空抛物罪，目的是让人们意识到单纯的高空抛物行为，就是扰乱社会生活秩序的行为，不得实施，如果危及人身、财产安全，则构成人身、财产类犯罪”④王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1144页。。据此，在界定《刑法》规定的高空抛物罪所涉及物品的范围时，就不能脱离物品与公共秩序相关联的属性。这样，在抛掷被当然排除在致险器物之外的诸如毛巾、衣服、纸张等器物，或者粪便、厨余垃圾等弃物的场合，即使其不会造成对他人人身、财产的损害，但构成了对处在高处的人不得抛掷物品这一公共秩序规则的破坏。在达到情节严重程度的情况下，不能排除其具有刑事可罚性，应当以高空抛物罪论处。因此，就在高空抛掷不具有致使人身、财产遭受损害危险但能够扰乱公共秩序的物品的行为而言，其恰当的出罪路径并不在于认定所抛掷的物品不属于高空抛物罪的成立所要求具备的物品，而在于认定其行为并未达到“情节严重”的程度。由此，高空抛物罪的处罚范围也能够得以有效限缩。

立足公共秩序法益而不是人身、财产法益对高空抛物罪中的“物品”的范围进行解释，并不会造成有的学者所说的“危害轻的行为被认定为犯罪，重的行为则可能只需承担民事侵权责任”的悖论。该学者指出，从《民法典》第1254条第1款的规定可以看出，如果从高空抛物，造成他人损害的，需要承担侵权责任。而《刑法》规定的高空抛物罪的成立则不必然要求事实上造成他人损害，也就是说，只要实施了高空抛物行为就有可能被认定为构成犯罪。①参见贾长森：《高空抛物行为的法律责任分析——以民行刑衔接为视角》，载《中国行政管理》2022年第6期。问题是，在高空抛物行为造成他人人身或财产损害的情况下，并非仅涉及民事责任的承担问题，而是既会涉及以高空抛物罪的规定追究刑事责任的问题，也会涉及以高空抛物罪以外的其他犯罪的规定追究刑事责任的问题。一方面，在高空抛物行为造成他人人身或财产损害的场合，如果该行为并未构成高空抛物罪以外的其他犯罪，就可以把行为造成他人人身或财产损害视为高空抛物行为达到“情节严重”程度的具体表现，进而认定其构成高空抛物罪。另一方面，由《刑法修正案（九）》增设的《刑法》第191条之二在第1款对高空抛物罪作出规定之后，在第2款规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”这就意味着，在高空抛物行为造成他人人身或财产损害的场合，行为在构成高空抛物罪时会同时构成其他犯罪。由于高空抛物罪的法定刑配置仅仅为“一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”，而“其他犯罪”的法定刑配置均比高空抛物罪重，因此，“依照处罚较重的规定定罪处罚”意味着依照法定刑配置较重的高空抛物罪以外的其他犯罪的规定定罪处罚。这样，在高空抛物行为造成他人人身或财产损害的情况下，不以高空抛物罪论处，也并不意味着不能以其他更重的犯罪论处，由此就不会造成“重的行为则可能只需承担民事侵权责任”的困境。

三、一元违法论之否定

法定犯刑事违法性判断的前置法从属性与相对独立性都是法定犯的重要属性，这两个属性分别对应着法秩序同一性原理与立法目的非同一性原理。学界就这二者之间的关系提出了一元违法论、违法相对论、违法多元论的见解。主张一元违法论的学者认为法定犯空白罪状指引的前置法的内容对法定犯的成立具有定性作用，法定犯的刑事违法性判断绝对地依附于前置法的违法性判断。如有学者提出了“前置法定性与刑事法定量的统一”的观点，即认为犯罪的危害本质和违法实质取决于前置法的规定，而犯罪量的具备亦即性质相同的违法行为与犯罪行为的区别界限则在于刑法的选择与规定。“犯罪必须违法，而违法未必犯罪，两者的区别主要在于违法程度即量的不同，而非违法实质即侵害法益上的差异。”②田宏杰：《行政犯的法律属性及其责任——兼及定罪机制的重构》，载《法学家》2013年第3期。有学者认为，行政不法与刑事不法行为法益侵害的同质性是行政犯从属性的基础。无论是行政法还是刑法，各自在不同的领域、使用不同的方法服务于共同的对象，即特定秩序的维护。①孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期。据此，法定犯刑事违法性的具备与否，是由是否违反前置法的规定加以决定的。

但是，为贯彻《刑法》的独立性，合理限制《刑法》的处罚范围，对一元违法论应予以否定评价。不能认为法定犯的刑事违法性绝对地依附于前置法违法性，而应当持刑事违法性在“质”和“量”上都相对独立于前置法违法性的立场，从而避免行政违法行为、民事违法行为不当地被当作刑事违法行为处理。

（一）一元违法论模糊了行政违法性与刑事违法性之间的界限

一元违法论视行政法为刑事违法性判断的依据，刑事违法性仅在社会危害的“量”上与行政违法性存在差异。这不仅不当扩大了行政权的范围，导致越权的行政行为无效，还会使司法权空间受到不合理的压缩。而实际上，行刑关系并不是零和关系，二者之间更非一条简单的分界线。尽管存在着出乎于行（行政不法）而入于刑（刑法不法）的基本观念，但是，如此简单地将行刑关系理解为一“线”之隔，则大为错误。②参见魏昌东：《行刑鸿沟：实然、根据与坚守——兼及我国行政犯理论争议问题及其解决路径》，载《中国刑事法杂志》2018年第5期。

行政法规范是国家行政权力的载体，刑法规范是国家刑事司法权力的载体。越权无效与罪刑法定分别是行政法与刑法的基本原则。我国法律都是为了维护人民的利益而制定的，因此各法律规范的最终目的一致，但它们为实现最终目的所采取的方式则不尽相同。方式体现在法规范内容之中。行政法通过法律法规积极地告诉人们应当做什么，以确保社会秩序高效运行，从而达到最终目的；刑法则通过刑法规范消极地告诉人们不应当做什么（不作为属于例外情形），以禁止恶的方式达到最终目的。从某种意义上说，行政法是从正面明确实现最终目的的方式，刑法则是从反面禁止有碍最终目的实现的方式。实践中存在着未按行政法正面要求的行为等同于刑法反面禁止的行为的误解。实际上，未按照行政法正面要求的行为不一定等同于刑法反面禁止的行为。

内蒙古王力军非法收购玉米案中，王力军在不具备粮食收购许可证情况下大量收购农户玉米贩卖给粮库，其行为被地方法院认定为扰乱市场管理秩序，被判构成非法经营罪。后来经再审，王力军被改判无罪。有罪判决的问题之处在于：未按照行政审批要求的收购行为被认为是《刑法》禁止的损害市场流通安全的行为。但是，内蒙古地广人稀，农户分散。如果没有中间商统一收购后贩卖，很容易造成农户贩粮困难和粮库粮食匮乏。虽然王力军的行为是无证收购玉米，但其实际上有助于当地玉米粮食的流通，不应当被《刑法》所禁止。从“质”的角度来看，在内蒙古王力军案件中，行政不法与刑事不法就有所不同。由此可以看出，一元违法论视行刑仅在社会危害性的“量”上有差异，有失偏颇。

再如李荣庆、李瑞生运输保护动物案，李荣庆、李瑞生二人因不具有运输国家保护动物许可证，从河北省运输国家一级、二级保护动物至辽宁省进行马戏表演，其行为被认定为破坏珍贵、濒危野生动物资源，构成非法运输珍贵、濒危野生动物罪（现该罪名已修改为危害珍贵、濒危野生动物罪）。此案经再审后改判无罪。本案的定罪思路可概括为：违反运输规定—破坏珍贵、濒危野生动物管理秩序—进行营利性活动—损害动物资源。以这种直接套用“行政违法行为即刑事违法行为”的思路，就很容易认定李荣庆、李瑞生运输保护动物的行为具有刑法上的违法性。但是，非法运输珍贵、濒危野生动物犯罪的规定规制的行为是珍贵、濒危野生动物的猎捕和非法交易，其目的是保护珍贵、濒危野生动物，使它们能更好地生存及繁殖。①参见赖早兴、董丽君：《行政法与刑法的界限：从模糊到清晰》，载《湘潭大学学报（哲学社会科学版）》2018年第5期。而运输犯罪的情形一般是指对非法猎捕、杀害、购买的野生动物进行运输，或者以非法出售为目的的运输等。②参见王爱立主编：《中华人民共和国刑法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2021年版，第1348页。这类非法运输行为要求直接破坏珍贵、濒危野生动物资源，且社会危害性严重。但李荣庆、李瑞生二人仅仅是运输保护动物进行马戏表演，而并非进行非法猎捕、非法交易，马戏表演不属于《刑法》禁止的损害动物资源的行为。由此可见，在行刑交叉案件中，一元违法论不能妥当地将刑事不法从行政法与《刑法》犬牙交错、重叠竞合的“交织地带”剥离，会造成行政不法行为不当地被当作刑事不法行为进行处理的结果。

（二）一元违法论模糊了民事不法与刑事犯罪之间的界限

受法定犯刑事违法性判断的前置法从属性的限制，一元违法论忽略了一些犯罪的犯罪构成要件要素涉及的是前置法上的合法行为。例如，行为人使用与他人注册商标一致的商标是假冒注册商标罪的构成要件要素，这种注册商标显然要符合《商标法》的要求；当事人利用合同骗取财物是合同诈骗罪的构成要件要素，合同是否有效则在所不问；被出售的发票是真实的发票是非法出售用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪的构成要件要素，出售虚假的发票显然不能成立本罪。按照一元违法论的观点，这些在前置法上被定性为合法的行为自然被排除了具有刑事违法性的可能，这会使得应受刑罚处罚的行为得不到应有的法律评价。事实上，一个案件事实，总是具有多重属性，常常牵涉多项法律，因此，以不同的法律规范为指导归纳、评价案件事实，就会得出不同的结论。③参见张明楷主编：《刑法学》（下）（第六版），法律出版社2021年版，第1087页。

在帅英骗保案中，投保人帅英于1998年和2000年为其母向中国人寿投保康宁终身寿险。关于康宁险的合同约定：“凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人。”而1998年帅英之母实际上已有77岁，其母在乡政府的集体户口由于其他私人原因在投保前被改小了23岁。帅英在第一次投保时曾经问过保险业务员，业务员说按户口所载年龄填写即可。第二次投保时，业务员则让她照第一份保单的内容填写。就这样，已经远远超过承保年龄的帅英之母按照改小的年龄顺利地成为被保险人。2003年帅英母亲身故，中国人寿分公司进行理赔调查。帅英再次修改母亲入党申请书上的年龄，从而顺利地领到保险公司给付的死亡保险金27万元。2003年7月，中国人寿接到举报后报警。①参见何海宁：《“骗保”疑案难倒法官》，载《政府法制》2005年第14期。本案是典型的民刑交叉案件，其中所涉及的帅英的行为是否构成保险诈骗罪问题引起了广泛争议。由于依据的法律规范有差异，对本案呈现出不同的法律评价。根据2002年10月28日第九届全国人大常委会第三十次会议通过的《关于修改〈中华人民共和国保险法〉的决定》修正后的《保险法》第54条②2002年10月28日修正的《保险法》第54条（现第16条）规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”规定的除斥期条款注重保护投保人的利益，防止保险人基于绝对优势地位做出损害投保人利益的行为。根据上述规定，只要经过2年除斥期，保险合同就被《保险法》推定为有效，帅英是否有欺诈的恶意则在所不问。《刑法》第198条规定了保险诈骗罪。③依据《刑法》第198条的规定，以非法占有为目的，采取虚构保险标的的方法，骗取数额较大保险金的，构成保险诈骗罪。帅英基于非法占有保险公司的财物为目的，采取虚构年龄的方法，骗取保险公司保险金，其行为符合保险诈骗罪的构成要件。持一元违法论的学者认为，在帅英可以依据《保险法》的规定获得保险金的情形下，其篡改年龄投保并取得保险金的行为并不为《保险法》所禁止，当然不具有刑事违法性，不应认定其构成保险诈骗罪。④参见高铭暄、曹波：《保险刑法规范解释立场新探——基于缓和违法一元论的展开》，载《中国应用法学》2019年第3期。笔者则认为，从法定犯刑事违法性从属性的角度看，该观点在一定程度上是合理的。但是，这显然会导致涉嫌犯罪的行为人得不到应有的刑事处罚。在此，应当结合犯罪构成要件，以法益是否受到侵犯为标准独立地判断刑事违法性。

从保险诈骗罪的具体规定来看，《保险法》与保险诈骗罪的评价对象不同。《保险法》将超过2年除斥期的合同一律推定为有效，是为了督促当事人及时行使权利，以维护稳定的经济社会秩序。《保险法》的评价对象是保险合同。而保险诈骗罪的评价对象是诈骗行为。到保险公司索赔或者提出支付保险金请求的，才能视作保险诈骗罪的着手。⑤参见张明楷：《刑法学》（下）（第六版），法律出版社2021年版，第1051页。保险诈骗罪的构成要件是使用各种欺骗方法骗取数额较大保险金。而帅英虚构虚报年龄的保险合同符合“虚构保险标的”这一犯罪构成要件。从某种意义上说，虚构《保险法》拟制的有效合同，系在为帅英的诈骗行为创造前提条件。如果行为人并未依据保险合同提出索赔请求，对保险管理秩序和保险公司财产所有权产生的危险性较小，不应当认为构成犯罪。但只要行为人依据保险合同提出索赔请求，就能够认为法益面临侵害的危险。这样一来，保险合同的有效性就不能成为刑事违法性的否定依据。

实际上，如果一个符合犯罪构成要件的行为之所以在民法、行政法上不承担法律后果只是由于没有责任或者基于其他政策考量，而不是因为该行为本身具有正当性，那么，这个行为在《刑法》上就仍然可能具有违法性。①参见张明楷：《刑法学》（上）（第六版），法律出版社2021年版，第149页。这里存在的疑问是，认定帅英的行为构成保险诈骗罪，意味着其取得保险金的行为在《刑法》上得到了否定性评价，而该行为又符合前置法——《保险法》的规定，这是否违背法秩序统一性原理？笔者认为，《保险法》将超过2年除斥期的合同一律推定为有效，并不意味着虚构保险标的的行为在《保险法》上就是合法的。依据2002年10月28日修正后的《保险法》第138条的规定，投保人故意虚构保险标的，骗取保险金，进行保险欺诈活动，情节轻微，尚不构成犯罪的，依照国家有关规定给予行政处罚。帅英篡改年龄投保并取得保险金的行为属于《刑法》和《保险法》上均有规定的“故意虚构保险标的，骗取保险金”的行为。因此，认定帅英的行为构成保险诈骗罪，并不违背法秩序统一原理。

对此，还可以联系《民法典》关于受胁迫的民事法律行为的规定进一步说明。《民法典》第150条规定：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第152条规定，当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。据此，如果受胁迫的人在1年内没有行使撤销权的，民事法律行为是有效的。《刑法》第126条规定了强迫交易罪，其中包括以威胁手段实施民事法律行为的情形。那么，就涉及该情形的强迫交易案件而言，能否因为被害人（受胁迫的人）在胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权而认定胁迫行为不构成强迫交易罪？对此，笔者认为，即使因被害人（受胁迫的人）在胁迫行为终止之日起1年内没有行使撤销权而使得民事法律行为归于有效，也不能否定胁迫行为在民法上属于违法行为的事实。因被害人（受胁迫的人）没有行使撤销权而使得民事法律行为有效，并不能使得胁迫行为归于合法。由此可见，如果受胁迫的人在1年内没有行使撤销权，在其行为符合强迫交易罪规定的情况下，同样能够以强迫交易罪的规定追究其刑事责任，且其胁迫行为在《民法典》上属于违法行为，这是符合法秩序统一原理的。

如果认为受胁迫的民事法律行为有效会使得威胁型强迫交易案件得以出罪，就意味着强迫交易罪的成立与否取决于被害人（受胁迫的人）在胁迫行为终止之日起1年内是否行使撤销权。由此，即使在威胁型强迫交易案件的立案之后，侦查程序是否得以启动，也要视被害人（受胁迫的人）在胁迫行为终止之日起1年内是否行使撤销权的情况而定。这显然是不可接受的。强迫交易案属于公诉案件，而在公诉案件中并不存在自诉案件中那样程序启动、推进与否受被害人意志左右的问题。

结 语

在刑法理论中，以是否违反伦理道德为标准，犯罪被分为自然犯与法定犯。法定犯的成立与前置法的违法性密切相关。所以，一元违法论认为，法定犯的刑事违法性要依附于前置法的违法性才能够得以判断。一元违法论维护法秩序统一性的追求固然值得赞许，但是，对法定犯的刑事违法性要依据《刑法》立法目的进行独立判断才更为妥当。就法定犯的成立而言，法秩序统一原理要求前置法对《刑法》的保护范围、解释、保护方式发挥一定的制约作用。但这是在《刑法》立法目的独立性的框架下进行的；依据立法目的的非同一性原理，法益对是否成立犯罪发挥实质决定作用。例如，虚报注册资本罪和虚假出资、抽逃出资罪的主体之所以被限定为实行注册资本实缴制的公司，就是因为通过《刑法》目的过滤了不可能侵犯法益的主体，即实行注册资本认缴制的公司；对《刑法》立法目的的考量有助于醉驾型危险驾驶罪的处罚范围与我国危害行为的二元制制裁模式相呼应；对非法持有枪支罪中的枪支概念应当进行是否危害公共安全的实质解释，刑法意义上的枪支应当是具有显著杀伤力和高度危险性的枪支；对高空抛物罪的处罚范围，与其通过将高空抛物罪中的物品与人身、财产安全等法益相关联的方式加以限缩，不如通过判断在高空抛掷与公共秩序有关联的物品的行为是否达到“情节严重”的刑事可罚的程度予以限缩。

本文否定了一元违法论所主张的“前置法定性，刑事法定量”的观点。一方面，通过行刑交叉案件，揭示了一元违法论没有处理好行政违法性与刑事违法性之间的界限；另一方面，通过民刑交叉案件，揭示了一元违法论没有处理好民事不法与刑事犯罪之间的界限。司法机关在处理法定犯案件时，不能盲从前置性法律法规，机械地适用前置性法律规定，而应当立足于法益保护的立场，对法定犯的刑事违法性进行相对独立的判断。