去中心化理念对传统组织法的冲击与再造*——以“去中心化自治组织”（DAO）为中心的考察

冯 果 刘汉广

投资者们对于中心化机构的耐心几乎消磨殆尽。放眼全球，后金融危机时代机构投资者获得救助后并未从危机中吸取教训，而是继续肆意做空、操纵市场，导致散户投资者的不满达到新的顶点。在此背景下，先有声势浩大的“占领华尔街行动”，质疑经济体制的民主性，后有被誉为“金融人民战争”的GameStop（GME）散户革命，具备专业知识的草根散户们汇集于互联网平台，在舆论场和股市双线击败空头。回视域内，机构投资者并不占多数，但中心化机构以更微观的形式出现在企业内部，董监高、控股股东和实控人在康美药业、瑞幸咖啡等企业的造假案里沆瀣一气，挤压乃至掏空中小股东利益。纵观域内外，不难发现，在投资者与中心化机构的博弈中，后者仍占据绝对优势，在以投资者取得阶段性胜利为结果的少数案例中，其成功也有巨大的偶然性。以散户革命为例，舆论战的走势、草根散户的专业性与决心都难以批量复制，投资者仍有较强的脆弱性。在投资者对中心化机构的声讨中，“去中心化自治组织”（Decentralized Autonomous Organization，以下简称“DAO”）应运而生。这种组织创新及其反映的诉求已经引起了主要国家法学理论界和实践界相当程度的关注，DAO入法的尝试也屡见不鲜。然而，去中心化的组织法理念在国内鲜少被提及。我国正处于组织法变革的十字路口，继续固守中心化组织法模板势必会导致我国在新一轮的全球资本市场竞争中落于下风：不仅会有大量本土DAO外逃，甚至也会错失通过传统组织法的再造回应经济民主化需求的契机。唯有顺势而为，拥抱去中心化理念，积极探索去中心化友好型的组织法理论和配套方案才是最理想的应对之道。

一、对传统组织法有效性的诘问：单一中心化假设依旧成立吗？

效率和民主是组织法最核心的两种价值，组织与组织法的发展史就是这两种价值的博弈史，大体可以分为三个阶段。

第一阶段的基本模型是普通合伙和无限公司，阶段特征是强势所有者同时掌握经营权和所有权。而组织体之于成员的独立性较弱，所有者参与管理和共担无限责任等特质都决定了其高度民主化的价值趋向。由于本阶段组织高度依赖合同治理，组织法的重心也是合同法而非组织法。这种高度倚重合同的组织治理范式受到了广泛批评，其中最具代表性的是哈特的不完备合同理论。该理论主张人类信息能力和理性水平有限，难以完全预料未来，或穷尽各种可能性的成本极高；又或即便穷尽可能性，双方的谈判成本也极高，且仍存在误解语义的空间；即使存在无懈可击的合同，在争议发生时也会由于监督成本过高或证据不足而难以被法庭完全执行。①Oliver Hart, John Moore, “Incomplete Contracts and Renegotiation”, Econometrica, Vol.56, No.4, 1988, pp.755-785.此外，这种所有者和管理层合二为一的设计还会导致组织体的所有权流动性不足和缺乏外部监督。

随着现代化的推进，共担无限责任的信任关系难觅，对资本聚集的要求进一步提高，组织和组织法的发展遂进入第二阶段。经营权和所有权开始分离，有限责任成为组织体成员追求的重要价值，效率价值取得优位。联结组织体成员的纽带从人际关系转变为共同的资本投入，有限合伙、两合公司、有限责任公司和股份有限公司等更适应公众企业的组织形式涌现。由于众多主体的真实意图无法一一探明，填补合同缝隙的重要性日趋凸显，组织法也因此在本阶段变得强势，②拉里• E.利伯斯坦：《非公司制组织的兴起》，罗培新译，北京：法律出版社2018年，第50—52页。以公司为原型的组织法得以确立和沿用至今，并在一定历史阶段发挥了巨大的效用。所有权和控制权的分离可以减少监督成本，避免扼杀创新，促进公司收购市场形成，激励经理层勤勉工作，避免股东内部互相猜忌监督，使得多元投资策略成为可能。③罗培新：《公司法的合同解释》，北京：北京大学出版社2004年，第43页。

然而，第二阶段的组织治理也出现了新的问题。其一，新制度经济学对于企业规模边界的研究表明，企业和市场同为契约安排和市场形式，企业代替市场是将成本内部化、以生产要素市场代替产品市场的尝试，当企业内部定价耗费的成本超过市场直接定价的成本时，企业就应停止扩张。④Steven N. S. Cheung, “The Contractual Nature of the Firm”, The Journal of Law and Economics, Vol.26, No.1, 1983, pp.1-21.我国企业经营者因过于自信、盲目逐利而过度扩张，引发了财务困境、制度扭曲、产能过剩、环境恶化等问题，这成为近年来经济学研究关注的重点问题。其二，所有权和控制权分离导致代理成本增加。近年来一系列财务造假、虚假陈述、关联交易案件无不表明既有信息披露方案昂贵且效用有限，而经理市场、控制权市场和优胜劣汰的规则都难以完全克服代理制的固有缺陷。相对隐蔽的情形则更加难以规制，譬如强势经理人在违法底线之上滥权、保守、懒惰守成，所谓的意思自治之下更是潜藏着名义同意、混杂利益冲突的同意、被胁迫的同意、无可奈何的同意等情形。⑤罗培新：《公司法的合同解释》，第105、287页。不难发现，过度扩张的组织边界和繁冗的中心化机构设置都导致组织运营成本飙升，与其降低缔约成本的目标背道而驰，而多年的中小股东保护和代理问题研究似乎也没有解决上述问题。

第一、二阶段虽采取了不同模式，但都遵循同一个假设，即经营权始终集中于合伙人、董事等可识别的中心化节点处。在此假设下，经营权的流动性较差，中心化节点也相对静态，毕竟除名退伙和更换董监高都存在事由有限、程序复杂、成本高昂、信息不对称等问题。我们不禁发问，组织治理的无效是否与单一中心化这一基本假设存在谬误或不完善有关联？经营权是否可以和所有权、收益权一样被拆解为更小的标准化单位，分配给去中心化的主体？这种将治理权进行去中心化处理并促进其流转的组织治理模式是否更有效率？或者，组织法能否扬弃单一中心化模式，为“中心化—去中心化”二元模式预留空间？

Web 3.0时代的各种组织尝试对上述问题给出肯定的答案，区块链技术促成了海量跨境资源的集聚，加密公司、去中心化金融（DeFi）、通证（token）①此处将token译作通证而非代币，以免读者产生token必然具有货币性（monetary）内涵的错误联想。经济火爆异常。我们不妨对这一趋势的参与者做一个侧写：他们高度重视意志自由，一方面表现为重视投资流通性，希望加入和退出的限制较少，即来去自由，另一方面表现为要求对其在组织治理中的参与度有绝对自决权，即进退自如；他们对代理问题深恶痛绝，主张英雄不问出处，对经营权人的专业资质没有过高要求，但希望经营权人积极、有能力；他们希望通过丰富的投票和提案机制深度参与企业商业决策，而不是被动保持理性冷漠、只能遵循职业经理人的商业判断；同时，要求组织尊重中小投资者意愿，相关保护机制健全。一言以蔽之，他们无不苦中心化久矣，并奉经济民主化为圭臬。

那么，可否微调传统组织治理模式以适应经济民主化的新诉求呢？答案显然是否定的。第二阶段的反民主底色与经济民主化精神背道而驰，而回到第一阶段也不能带来本阶段急需的民主价值：区块链经济是以数字身份而非真实身份参与，人合基础已全然丧失，无限责任的框架难以吸引广泛的所有者参与，经营权只能做到相对分散。实际上，随着区块链技术进入组织治理领域，我们已悄然迈入第三阶段，单一的中心化假设即将过时，为包容多元的组织治理提供更丰富的可能性才是组织法的未来。目前一系列去中心化的组织治理尝试已经获得了域外许多国家与地区的立法回应，我国也应迎头赶上，方能不错失在Web 3.0时代跑马圈地的先机。而参与Web 3.0时代竞赛的第一步，就是选定第三阶段组织法研究的模型。

二、DAO何以成为去中心化组织法研究的理想样本：两个理由

DAO是将组织的管理和运营规则以智能合约（smart contract）②智能合约是储存在分布式账本上、在预定义的事件触发时将自动运行的计算机程序。的形式编码在区块链上，以通证③通证是数字化的权益证明，大致可以分为四种：支付通证（各类数字货币），实用通证（允许持有人获得特定的服务或产品），证券通证（允许持有人享有DAO的所有权或收益权）和治理通证（允许持有人就项目治理投票）。为基本发行单位，在没有集中控制或第三方干预的情况下自主运行的一种组织形式，其有丰富的形式和应用场景，但本文拟设定一个标准化模型作为讨论的起点：一个以营利为目的，在发起设立之初有中心化节点，但通过不断放权实现去中心化，从而进入运营阶段的组织。④在这种假设下，中心化程度较高的DAO被视作始终处于发起阶段。DAO是经济民主化诉求在当下最适当的载体，也是第三阶段去中心化组织法研究的理想样本。

（一）DAO具备商业可行性

DAO已经在商业实践中充分证明了自身的有效性，其基本模式是：在发起阶段，专业的商业、法律、技术人士就拟设立DAO的基本框架、理念等内容撰写白皮书，测试与发布和白皮书精神一致的智能合约，并发行相关通证吸引更多成员加入。随着组织架构搭建完毕，当去中心化的成员而非中心化机构（即传统商事组织中的发起人、董监高等中心化节点）的经营治理占主导地位时，DAO逐步具备独立的外观和财产，则标志着DAO进入了运营阶段，可能开始享受有限责任和税收优惠。⑤Laila Metjahic, “Deconstructing the DAO: The Need for Legal Recognition and the Application of Securities Laws to Decentralized Organizations”, Cardozo Law Review, Vol.39, 2017, pp.1533-1568.本阶段发起人将逐步放权，中心化机构的权力被再分配给技术和成员。其中分配给技术的部分主要通过发起阶段订立的智能合约实现，该阶段编写的智能合约具有事前、稳定、静态的特征，是凝聚DAO治理中框架性共识的载体，在运营阶段也可以确保DAO的根本理念始终被尊重，是中心化机构向成员平稳交接经营权的保障。运营阶段涌现的新问题主要交由成员处理，新产生的智能合约仅作为执行成员命令的辅助手段。此时中心化机构不再保留对通证发行或代码变更的控制，象征剩余控制权的通证被分发给广泛、平等且活跃的成员，成员将通过直接参与管理实现所有权和经营权的统一，从而削弱所有权和经营权分离这一现代公司治理的基本前提。

DAO通过技术手段架空中心化机构，可以实现成本控制的目标。在内部治理层面，DAO解构了组织，将其还原为由数个相互独立的智能合约组成的“合同束”形态，即原旨主义的公司契约理论。DAO将委托人和代理人的角色合为一体，可以在一定程度上消除利益错位，节约代理费用。智能协议允许经济主体网络定期就一组共享数据的真实状态达成一致，从而无须将剩余权利分配给受信主体，确保多个管理者不需要信任关系也可以通力合作。①Robbie Morrison, Natasha C. H. L. Mazey, Stephen C. Wingreen, “The DAO Controversy: The Case for a New Species of Corporate Governance?”, Frontiers in Blockchain, Vol.3, 2020, pp.1-13.由此，DAO以自下而上的分散治理模式取代传统的自上而下治理的官僚结构，减少了对人力管理者的需求。通过智能合约定义管理决策过程的执行成本远低于公司机关决策、工会参与等流程的成本。在外部治理层面，通证技术可以帮助实现“从账户到账本”的蜕变，使得传统中介机构职能被架空直至消亡。通过绕开经纪商或托管账户，可以实现个人持有和点对点交易，从而使证券销售、资金清算结算提速。②Christian Catalini, Joshua S. Gans, “Some Simple Economics of the Blockchain”, Communications of the ACM, Vol.63, No.7,2020, pp.80-90.交易承销、营销材料准备、投资者兴趣征集、高水平安全保险和合规监管等中介机构的传统功能被再分配给发行人、买受人以及外包方，但这并不必然意味着低效或风险，财务审计流程、法律意见书的制作过程都可以智能合约化，合同与会计报告文本也可以在链上抵达相关方。通证交易还不受时间和地域限制，极大提升了证券市场在空间和时间上的开放性，使市场的价格发现功能更加有效，从而让某些在传统证券交易制度下由于交易成本和冲击成本过高而无法实现的交易策略变得有利可图。③郭艳、王立荣、张琴：《STO：重新定义证券与泛金融工具的发轫》，《经济研究参考》2020年第17期。此外，通证技术还使得自动化可编程的资金管理成为可能，通过构建合规的通证工具（compliance-capable token protocol），可以将投资者适当性和反洗钱等监管要求直接集成到通证本身。④譬如erc-20标准就是以太坊要求其平台上所有通证必须遵循的强制规则。

在成本控制之上，DAO还有潜力成为更高效的组织治理形式。高效治理的核心在于破解集体行动困境：缺乏常设机关导致的低效是DAO被诟病的主要原因。DAO无法像传统组织一样借助中心化机构解决因搭便车和理性冷漠而无人处理的问题，只有依托成员的积极参与才能继续运行。DAO可以通过丰富的通证设计包容有不同风险偏好、不同参与需求的异质化成员，通过激励机制刺激组织持续高效运行。⑤譬如通证设计里的贡献与声誉机制可以鼓励成员积极参与社群治理活动，提案成功通过者可以获得通证奖励（往往是治理通证或货币通证），或者其通证将获得加权价值，且可以因成功的治理活动获得较普通成员更为丰厚的回报，但在成员转让通证时声誉带来的加权将自动归于消灭。决策权的分散使得DAO可以从“群体智慧”中受益，尽管群策群力显然比中心化机构专断缓慢，但这并不应当成为否定DAO的理由，其有效性和可行性应交由市场检验。

DAO于社会整体利益也有较强的正外部性，在市场、行业和经济体内部去中介化和分散决策的做法可以极大减少集中化平台的参与，降低交易成本，创造网络效应，减少合作壁垒，扩大交易可能性，提高创新性和效率，对金融普惠和反垄断也有促进作用。⑥Cristiano Bellavitis, Christian Fisch, Paul P. Momtaz, “The Rise of Decentralized Autonomous Organizations (DAOs): A First Empirical Glimpse”, Venture Capital, Vol.25, No.2, 2023, pp.187-203.

（二）DAO可以与传统法框架兼容

以DAO作为去中心化组织法和传统组织法研究和实践的衔接点，可以较为经济地实现求同存异的理想效果。原因如下：

首先，DAO是兼具传统组织优势的拼接体。DAO是一个“四不像”，发行和证券相像的通证作为权利凭证以及有限责任的设计都与第二阶段的模型相近，但其以合同机制取代信义机制、以信息取代信赖、以无信任代理模式取代集中代理的做法又决定了其难以直接被纳入第二阶段的理论框架； DAO经营权和所有权合一、高度依赖合同治理的特征类似于第一阶段的模型，但其有限责任和资合性的设计，以及对权益份额进行标准化处理又与第一阶段的框架格格不入；此外，DAO声誉激励模式还借鉴了合作社的相关制度。这种组合方式打破了“特定组织与特定治理特征相绑定”的思维惯性，将传统法意义上弱关联的概念统合到一个新的组织框架内，为组织治理呈现了更丰富、灵活的可能性。不过，剥离技术的外衣，DAO对于传统模式的改良是相对温和的，除了“将经营权进行标准化切割以实现经营权的去中心化”这一设计在传统法框架中找不到根源外，其他制度设计都有迹可循。

其次，DAO是去中心化理念较为克制的表达形式。DAO的去中心化并非激进和无政府主义的，其保留了部分必要的中心化节点以确保组织体正常运转，原因有二：其一，去中心化特质必然限制DAO的扩张空间。传统企业治理理论表明，扁平的等级制度只能在较小的组织或较大组织中的单个单位中发挥作用，因为决策权被过度摊薄时治理有效性将降低。①Edwin E. Ghiselli, Douglas A. Johnson, “Need Satisfaction, Managerial Success, and Organizational Structure”, Personnel Psychology, Vol.23, No.4, 1970, pp.569-576.经验证据表明，随着DAO的扩张，达成共识会愈发耗时和复杂，搭便车风险也将增高，②Aaron Wright, “The Rise of Decentralized Autonomous Organizations: Opportunities and Challenges”, Stanford Journal of Blockchain Law & Policy, Vol.4, No.2, 2021, pp.152-176.组织治理触礁时成员的责任识别也会更加困难。其二，合同之治于组织之治而言也存在弊端，而DAO的合同不完备问题尤其严重，公司法常用概念以及规则无法通过硬编码的方式在区块链上自我实施和执行，漏洞（bug）的出现亦是所有代码编写都无法避免的梦魇。③楼秋然：《公司法与去中心化自治组织：历史回顾、理性反思与制度建构》，《中国政法大学学报》2022年第5期。中心化节点因与DAO去中心化的愿景之间存在根本冲突而受到批评：中心化节点将导致DAO向传统组织方式回归，直至机构成本增加到接近传统组织的水平，且即使是最细微的权力集中都会导致当事各方在缺乏法律监督的情况下滥用权力。④Kyung Taeck Minn, “Towards Enhanced Oversight of ‘Self-Governing’ Decentralized Autonomous Organizations: Case Study of the DAO and Its Shortcomings”, NYU Journal of Intellectual Property and Entertainment Law, Vol.9, 2019, pp.139-177.DAO实践对于这种质疑的回应可概括为两个层次。第一层是非必要不中心化。中心化节点有两类：一类是自发形成的、因持有较多治理通证而对DAO有实际控制力的成员（以下简称“实控成员”）；另一类是基于有意识筛选产生的节点，如具有技术和合规专长的雇员、审查提案（pitch）是否与合规要求一致的管理人（curator）、通证交易所等中介机构、争议发生时的裁决机构，第二类节点应尽可能控制。⑤虽然DAO的智能合约里一般会限制诉讼，要求有矛盾时诉诸内部争议解决机制，但通常以向司法机构起诉作为兜底机制。参见Andrew M. Hinkes, “The Limits of Code Deference”, Journal of Corporation Law, Vol.46, No.4, 2021, pp.869-897。第二层是为预防中心化节点滥权制定有针对性的配套机制，确保中心化节点的任免完全由成员投票决定，⑥代表团制度和流动民主将代议制政治主张引入投票领域，让成员选举、委托和撤销代表。行会踢出机制则允许成员通过集体共识强行移除行为不良的成员。并进行巧妙的通证投票设计确保中心化节点作出符合成员利益的决策。⑦二次投票（quadratic voting）让试图购买额外投票权的垄断投票者付出更高价格。愤怒退出机制（rage quitting）要求投票结束后的“愤怒期”内不同意投票结果的成员可以随时赎回股票以换取资本，超过一定比例的成员选择退出时投票结果将自动被拒绝。与之配套的还有宽限期机制（grace period），该机制允许成员在每次投愤怒退出票后留有一段时间不发行新股，从而避免股份稀释。

此外，域外已有将DAO纳入传统组织法的尝试。域外的立法和司法实践对于DAO性质的认识主要有两种。其一是美式有限公司说。美国部分州已经明确允许DAO注册为有限公司。怀俄明州和田纳西州公司法以专门部分增补DAO为一种特殊的有限责任公司⑧WS 17-31-101-17-31-115, Amendment No.1 to HB2645.，佛蒙特州公司法中专设区块链有限责任公司（blockchain-based limited liability companies），⑨11 V.S.A. § 4173.特拉华州也事实上允许DAO在注册为法律DAO（Legal DAO，也被称作“LAO”）后发行通证，以公司形式承担有限责任。美式有限责任公司成立速度快、成本低，兼具合伙和公司的特征，在管理结构上相当灵活，不必然设立董事会，和DAO的基本设想一致。美式有限公司的监管架构相对成熟，是相对理想的、可以容纳DAO的传统组织架构之一。其二是普通合伙说，通常存在于不支持有限责任公司说的国家和地区。以美国其他州为例，当两个或以上的人作为共同所有人联合经营以营利为目的的业务时，不论共同所有人是否具备成立合伙企业的意图，都会导致其共同经营的业务被视为普通合伙。美国商品期货交易委员会（Commodity Futures Trading Commission，以下简称“CFTC”）针对bZeroX公司及其创始人发出的执行令就指出：“一旦通证持有者投票影响DAO治理投票的结果，该人就自愿参加了为促进治理协议的共同目标而成立的协会，因此是非法人协会的成员。”①CFTC Docket No.22-31.虽然该案只有创始人被认定对DAO的违法行为负有个人责任，但CFTC为未来的执法行动敞开了大门，可能使所有DAO投票成员承担个人责任，加州也有案例认为DAO成员互负普通合伙的连带责任。②Sarcuni et al. v bZx DAO et al. (S. D.Cal. May 2, 2022).此说过于苛刻保守，无限责任的基本构造缺乏保护成员个人资产的能力，会扼杀成员参与的积极性。若采此说，则DAO将因通证流转不断产生新合伙，成员间仅因共同参与一场投票就要互负无限责任，这显然不合乎法理。

综上，既然DAO并未完全脱离传统组织法，无意颠覆传统组织法的基本构架，只是给后者“打补丁”，那么接下来的问题便是在假设我国组织法框架可以容纳DAO这种新型组织的前提下，如何实现两者的兼容。首先遭遇的就是组织形式如何选择以及在组织法体系中如何定位的问题。有学者指出，有限合伙是目前我国法律框架中相对适合容纳DAO的组织形式之一，③郭少飞：《“去中心化自治组织”的法律性质探析》，《社会科学》2020年第3期。但该说的问题在于普通合伙人始终需要承担无限责任。运营阶段DAO已经实现分布式决策，发起人也已放权完毕，有限合伙的人合基础已然丧失，此时仍要求其承担他人所致的损失显然不合理。笔者的基本想法是应分情况讨论。有限合伙说只适用于发起阶段、具备可识别中心化节点的DAO，无法适应更成熟的DAO。进入运营阶段、去中心化程度较高的DAO应采取股份有限公司形式。股份有限公司的框架符合DAO的资合特性，可以为意图给DAO提供商业服务的参与者提供有限责任和商业经营判断规则的保护，还可以为通证发行提供便利。

三、解决实控成员权责配置错位问题：对传统组织法信义义务规则的改造

承前所述，股份有限公司是传统组织法接纳DAO比较理想的选择。不过，这种安排最大的困难在于如何在成员不断快速变更的情况下识别实控成员，进行相应的责任配置并确保治理的有效性，这也是域外和DAO相关的立法和研究尚未解决的主要问题。实控成员是议事流程的实质决定人，他们在提案、更换常设中心化机构成员、推广智能合约以及为保护少数股东利益而分拆DAO等事项上都起着决定性作用。然而，其重要性尚未被充分认识，相关理论也极不成熟。实控成员的责任承担呈畸重或畸轻的两极化形态的模式若不作出调整，去中心化组织将无法健康发展，传统组织法也很难获得实质意义上的新生。

（一）既有框架无法约束实控成员

在传统公司治理中，公司经营权在发起阶段属于发起人，运营阶段开始转交给董监高。DAO在发起阶段与传统公司无异，运营阶段经营权被分配给管理人或（和）实控成员，二者的特性和权责分配是理论创新的核心。其中，管理人仅就提案是否与合规要求和组织愿景相一致进行筛选，比起积极进行商业决策的董监高角色，更像是只需要在职业描述范畴内消极作出不出错的决定、从事劳动性质工作的高级雇员。④自动交易执行机制下，只要交易不被创始人否决，达到法定票数并且多数票赞成，交易就会自动执行。积极作为的权力下沉至实控成员处，其成为事实上的权力中心。不过，实控成员成为DAO的新权力中心势必导致DAO意图规避的代理问题重新出现。不仅如此，再中心化背景下的代理问题有诸多新特征，这导致其在传统法框架或DAO创新的自治框架中都无法获得妥当安排。

将实控成员直接纳入传统组织治理框架的尝试是失败的，尽管实控成员基于通证控制DAO的做法和传统公司中的控股股东与实控人基于股份控制公司有相似之处，实控成员对经营权的控制又和董监高的角色有较强的相似性，但实控成员规制显然不能照搬控股股东、实控人或董监高信义义务的相关理论。第一，权源存在差异。DAO是经营权多数决而非资本多数决，实控成员对组织的影响力基于通证上附着的经营权产生，而通证的获得除了基于可作价的金钱性投资外，还可能基于信誉、空投、雇员报酬等多元途径。①通证的获取可以基于金钱投资、劳务、空投以及贡献与声誉四种方式。基于金钱投资获得通证与传统组织中基于出资获得所有权凭证类似；劳务获得通证指的是劳务提供者可以选择以金钱或者通证作为报酬，选择通证作为报酬者通常有与DAO类似的愿景，是合格的成员人选；空投指的是DAO向尽可能广泛的人群免费分发通证的过程，意图打造广泛参与和去中心化的通证网络；贡献与声誉机制前文已叙述过。董监高的权力来自股东（大）会的选举和任命，而实控成员则没有被赋予这种程序正当性，专业性也未经细致考察。第二，可识别性不同。不同于控股股东的股东名册制度和实控人穿刺机制或董监高公示制度，识别DAO的实控成员极为困难。实控成员的范畴处于高速变动之中，不具备稳定的常设机构或清晰的外观，内部也没有明确的分工，其经营权附着在基于多元途径获得的证券通证之上，声誉系统还会根据成员参与决策的积极性和商业判断的准确度等因素对其经营权限进行动态调整，这使得经营权中心不断转移，实控成员也处于不断选任和解任的动态变化之中。第三，组织实控成员的草根化、分散化会导致DAO参与率低，并降低成为实控成员的门槛。在前三大DAO平台中，通证持有者的平均参与率仅为16.35%，这意味着只需要持有很少的通证就可以成为某个提案的实控成员。②Youssef Faqir-Rhazoui, Javier Arroyo, Samer Hassan, “A Comparative Analysis of the Platforms for Decentralized Autonomous Organizations in the Ethereum Blockchain”, Journal of Internet Services and Applications, Vol.12, No.1, 2021, pp.1-20.在DAO中取得控制权的难度远比成为传统公司的控股股东（需要大量持股）或董监高（需要显赫的声誉和优异的商业技术）低。

综上，不难发现实控成员其实是控股股东和董监高的结合体。他们因治理行为获得报酬，因直接参与治理而省去了选任承载其意志的傀儡董监高作为中介的环节，不是单纯的所有权人。经营权必然依附于所有权这一基准的存在，且进行商业决策时的独立性也不足，则决定了实控成员亦不是纯粹的董监高。这种身份的混合与重叠打破了传统公司治理中泾渭分明的股东、董监高、雇员界限，成员可以选择承担其中的一个或数个角色。此种结构高度重视实质影响力而非外观差异，这种框架对不同渠道产生的经营权一视同仁，为实质和整体地理解传统公司法中的治理角色提供了一个新视角，也意味着信息不对称问题的复兴。 DAO在理论上是公开透明的组织体，但代码文盲问题广泛存在。技术壁垒决定了大多数成员都高度依赖智能合约的自然语言描述来理解其内容，而自然语言描述和实质内容很可能并不一致。既有的法律框架显然没有回应实控成员的新特质，导致下面的问题悬而未决：组织治理领域的雅典式民主是否会诱发多数人的暴政抑或是“鸡多不下蛋”式的无效治理？获得经营权的实控成员和其他成员之间既无人合性意义上的关联，又不承担传统公司法中经营权人的信义义务，甚至没有合理的专业性保障，他们获得其他成员信任的合理性何在？其背信行为又该如何规制？回应上述质疑最佳的方案是让实控成员承担减轻的信义义务，这一方案须细分为下面三个层面：信义义务为何是规制实控成员最适宜的安排，该义务为何与如何减轻，与减轻的信义义务相配套的责任应如何承担。

（二）信义义务是规制实控成员的最佳安排

剖析信义义务为何是规制实控成员的最佳安排需要分两步走，第一步应回归信义法的本质，理解信义义务的作用、意义和判断标准。信义义务和有限责任一样，是应对产权残缺问题的配套机制，源自现代企业经营权和所有权分离导致的剩余控制权和剩余索取权配置错位。③黄辉：《对公司法合同进路的反思》，《法学》2017年第4期。信义义务概念隶属于信义法，而信义法作为身份法、关系法，高度独立于作为交易法的传统合同法，可以在长期、复杂的关系中提供事后视角，成为填补不完备合同的兜底机制。还可以帮助组织节约信息搜集、讨价还价、监督和执行等代理成本，简化契约复杂性。④张学文：《封闭式公司中的股东信义义务：原理与规则》，《中外法学》2010年第2期。信义法和合同法不是互斥关系，打好配合才能兼顾DAO治理的安全和效率价值。判断信义关系是否存在的标准有二：一是委托人对受信人的依赖程度和受信人对委托人利益影响程度几何，这也是对受信人施加远超出一般合同道德标准的“利他主义”标准之根基；①朱圆：《论信义法的基本范畴及其在我国民法典中的引入》，《环球法律评论》2016年第2期。二是关键资源（critical resource）是否处于受信人控制之下，该理论是目前对信义义务解释力最强的理论，主张信义关系的产生源自受信人对受益人关键资源的自由裁量。②D. Gordon Smith, “The Critical Resource Theory of Fiduciary Duty”, Vanderbilt Law Review, Vol.55, 2002, pp.1397-1497.

第二步须理解信义义务与DAO治理的适配性，DAO虽然在组织形式上高度去中心化，但一般成员对中心化节点为其利益行事、在可控风险水平下为组织谋取利润从而获得投资回报有合理期待。这种期待表现在一般成员愿意为这种信赖付费，确保经营权虽然不断流转，但始终集中在积极有能力者处，其他非成员则仅仅承担相对消极的辅助角色。不难发现信任在DAO中有基础性地位，一般成员基于这种信赖让渡自身的部分权力给实控成员，后者在这种派生权力的加持下掌握了组织经营方针、商业决策、合规设计等重要议题的核心话语权，把控组织的资金、人力等关键资源。

吊诡的是，目前对于DAO信义义务的讨论仍集中于非成员主体，没有积极回应实控成员的诸多特性，以或过度宽松或过度严苛的立法框架窒碍DAO的发展。过于宽松的代表为田纳西州、怀俄明州和特拉华州。以增补后的田纳西州公司法48-250-103条为例，其主张智能合约、公司章程、治理协议可以自主定义、减免或消除信义义务（define, reduce, or eliminate fiduciary duties）。特拉华州虽然要求公司成员和管理人员互负信托责任，但也允许公司在经营协议中明确放弃信托责任。过于严苛的代表则是将DAO视作普通合伙的州，合伙人必然彼此互负不能排除的信托责任。这种粗放的传统立法理念显然给实控成员以“报酬留下、责任外包”的套利空间，不能起到维护组织关系安定性和简化组织关系识别的作用，也不符合组织法的基本理念。

（三）实控成员信义义务为何与如何减轻

那么如何精细化调整立法，使之与DAO的实践相适应呢？一个合适的假设是，实控成员信义义务应当较传统信义主体适度减轻，原因有四：其一是信息对信赖具有替代作用。信义关系是为应对信息不对称产生的，本质为信息的替代机制。DAO的信息链上可查，必然会部分架空信义关系。加之存在主体重合的问题，实控成员既是所有者又是经营者，不存在公众公司里大股东通过控制董事间接干预商业决策的情形，其经营者身份的独立性被削弱，实控成员与一般成员间信息不对称问题不突出，通过罢免实控成员进行自力救济也相对容易。③周天舒：《论董事勤勉义务的判断标准——基于浙江省两个案例的考察》，《法学杂志》2014年第10期。一般成员对实控成员提供完整准确信息的依赖程度相应减轻，信义义务也相应减轻。

其二是合同可以解构信义关系。信义法源起于对不完备合同的查漏补缺，但反之可执行性强、漏洞较少的合同也可以消解部分信义义务。明确的、事前拟定的合同逻辑可以消解部分模糊的、事后审查的信义逻辑。自动化执行的智能合约基于其“如果A，则B”的数字化逻辑可以大大降低合同被误读的可能性，几乎不可篡改的特性也会提升组织治理透明度，通过永久记录信息可以规避人为错误、恶意篡改、遗漏信息、内部人腐败等中心化管理中的常见风险。合同的监督、执行和解释成本也随之降低，大多数因合同表意不明而发生的争议以及后续的一系列争议解决和强制执行流程将不复存在。

其三是经营权去中心化。申言之，“经营权蛋糕”变小的同时还被切割为更多块。一方面，中心化节点的权力被削弱，提案筛选等传统意义上全然由中心化机构掌握的权力被转让给全体通证持有人。④DAO贯彻非法定人数提案制度（non-quorum），允许任何成员提出提案而不受实质性和程序性限制，并以多数票通过和执行所有提案。比较有代表性的是DAOstack运用的全息共识机制（holographic consensus），以下注通证（stake）的方式预测可能通过的提案，如果提案通过，则赌通过者会获得奖励，反之则会失去下注的通证。类似的还有Moloch的赞助模式（sponsorship），成员发送提案前都须缴纳相应的保证金担保该提案并非垃圾提案（spam），从而避免DAO的非法定人数提案制度被滥用。另一方面，中心化节点内部的权力也被进一步拆解，进行商业决策的主体由董监高转变为实控成员、管理人、高级雇员，传统组织治理中相对集中的经营权被分配给更广泛和分散的主体，信义义务也相应地被摊薄，这意味着DAO中积极的商业判断都以集体而非可追溯的个人（及其一致行动人）为单位作出，责任承担层面也以集体责任为主。

其四是DAO的信赖基础不及传统信义法坚牢。公众公司里股东对董监高信赖的重要来源是对后者专业能力的肯定，但在能者多劳多得的DAO中只存在基于MolochDAO协议对其基础知识的简单确认，专业性背书是削弱的，实控成员需要承担的信义义务应较董监高轻。①Moloch DAO协议通过要求成员提交提案以证明其拥有参与决策的必要专业知识和资本，可以在准入阶段过滤掉部分不合格成员。参照域外立法例，结构分散且流动性强的公众公司对控股股东的信义义务要求显著低于以人合性信赖为基础的闭锁公司，②刘凯：《控制股东的信义义务及违信责任》，《政法论坛》2009年第2期。可以认为几无人合性的DAO中一般成员对实控成员没有充分的信赖，因此实控成员需要承担的信义义务应较封闭公司控股股东轻，但较公开公司控股股东重。③因为公开公司股东一股一权，而DAO中实控成员的治理权很可能不成比例地多于通证数量。

其次是如何减轻信义义务的问题，这又可以拆解出个两小问题：一是如何识别实控成员，二是实控成员如何承担减轻的信义义务。就第一个问题，经营权的高速流动意味着实控成员的外观相对模糊，这给识别带来了较大难度。应当明确的是，只有进入运营阶段的DAO才需要开展实控成员识别工作。发起阶段的实控成员处于形成过程之中，成员治理不对组织发展起决定性作用，组织自身能否成立尚存疑，故暂不识别。运营阶段应综合考虑成员在组织中的职责、薪酬水平、活跃程度、对组织的控制力（譬如使用财库资金、任免与检查实控成员等重大事项决定权④U.S. Securities and Exchange Commission, Report of Investigation Pursuant to Section 21 (a) of the Securities Exchange Act of 1934: The DAO (2017).）和在社群中的影响力（譬如持有治理通证的比例达到特定百分比）等，以判断实控成员身份。实控成员可以粗略类型化为三种：第一类是拥有大量（加权）通证以至于可以对治理提案通过与否起到决定性作用的成员；第二类是获得一般成员投票权的代表，存在于实施流动民主、代表团制度或多重签名治理⑤多重签名治理即将资金存放在由5到20名活跃社区成员共享的钱包中，这些成员存在社区已知的公共身份，他们须在投票后进行多重签名执行成员意愿，因而可识别性较高。制度的DAO中；第三类是拥有集中权力的治理委员会。不过，由于通证仅用于发出信号而缺乏任何执行控制，因此存在实控成员共谋违背社区意愿的风险。隐藏在匿名外壳下，DAO的实控成员可以通过买断少数通证持有者进行挤出交易（freeze-out），编写提案时也可以公然通过“51%攻击”在转让定价方案中将DAO的资金以不公平的价格投资自己的资产、进行对自己有利的歧视性通证发行计划或出售和拆分DAO以自肥，等等。

当前的DAO自治机制无法克服上述问题，譬如：愤怒退出机制有时间上的局限性，只能预防而无法抵御已经发生的自我交易；下注机制可以通过减少通证流动性提高自我交易的成本，但本身也会影响组织运行效率；若存在一个董事会性质、具有最终否决权的机构，则任何民主化尝试都可能遭遇挫败。因此，实控成员显名化有基础性意义，应将实控成员基本信息（譬如可识别的地址）于链上实时公示，便于全体成员监督。监管端应穿刺匿名性外壳，建立起实控成员虚拟身份和现实身份的联系。这一要求类似于传统商法中的董事登记制度或者证券法中的举牌制度，因对维护公共利益有决定性意义而不容置喙，尽管这可能极大地冲击实控成员参与DAO治理的积极性。至于不愿成为实控成员者是通过卖出部分通证，还是基于DAO的治理通证回购机制获得补偿，则见仁见智。

就第二个问题，信义义务的减轻包括信义义务程度的减轻和部分信义义务的剥离。我国通说认为信义义务包括忠实义务和勤勉义务。其中，忠实义务是信义义务的核心，是清晰明了、以禁止性规定为主、具有不可妥协严苛性的预防性规范。⑥徐化耿：《信义义务的一般理论及其在中国法上的展开》，《中外法学》2020年第6期。一般认为忠实义务可以类型化为不得篡夺公司机会、不得从事不正当关联交易和不得侵占公司财产三种。①王建文：《论我国构建控制股东信义义务的依据与路径》，《比较法研究》2020年第1期。不过，信义义务是以传统组织为模型设计的制度，须根据DAO的特点进行调整。DAO的根本理念之一是允许成员和员工同时参与多个DAO，让工作更灵活流畅，而公司机会原则的适用势必会挫败这一目标的实现。要求通证持有者平等地向自己所在的同类型DAO分享机会几乎是不可能实现的，因此应适度豁免DAO的成员，使之不受公司机会原则约束，但保留忠实义务的其他部分。②Alex Dolphin, “Scaling DAOs Through Fiduciary Duties”, BYU Law Review, Vol.48, No.3, 2023, pp.977-1013.

勤勉义务在信义义务中居次，内涵与外延相对模糊，这是司法对介入企业内部商业决断持谨慎态度的必然结果。勤勉义务的判断标准可以大体分为英式和美式两类，英式标准源自英国2006年《公司法》第174条的主客观因素相结合方法。客观因素须考察董事的经营决策与活动和一个理性的、勤勉的、处于相似位置的经理人所应该作出的决定相比水平是否显著更低，主观因素则须判断个案中董事“所拥有的专业知识、技巧与经验”。美式标准是一个双层测试，第一层是源自案例法、相对模糊的“经营判断原则”（business judgement rule），这一原则的主要内容如下：其体系定位是为董事免受事后诸葛亮式（second guessing）的侵入式司法审查提供慷慨保护，③In re Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A.2d 27 (Del. 2006).基于“公司的董事在作出商业决策时是知情、真诚并相信所采取的行动符合公司的最佳利益”之假定产生，而举证推翻这一假定的责任则在原告。④Smith v. Van Gorkom, 488 A.2d 858, 893 (Del. 1985).该原则认为进行经营判断的董事在通晓信息、依善意的基础上，以独立、与该决策无利害关系的身份，为公司最佳利益，作出不浪费的决策，不得出现欺骗、违法、利益冲突、浪费公司资产的行为。⑤Grobow v. Perot, 539 A.2d 180 (Del. 1988), Shlensky v. Wrigley, 95 Ill. App.2d 173, 237 NE2d 776.至于董事仅因能力不足作出的损害公司的决策，则在所不问。

只有经营判断原则的假定被推翻时，才会进入第二层，此时举证责任转移至董事，须接受苛刻的完全公平原则（entire fairness doctrine）考察。董事须自证交易公平（包括实质的信息披露公平以及程序上的时间、结构、谈判公平）和价格合理，⑥Weinberger v. UOP, Inc., 457 A.2d 701 (Del. 1983). Rabkin v. Philip A. Hunt Chemical Corp., 498 A.2d 1099 (Del. 1985).如果仍被判定决策不适当，董事才会承担个人责任。美式标准仅需要形式审查，对法官能力要求较低，更容易形成固定模式，⑦周天舒：《论董事勤勉义务的判断标准——基于浙江省两个案例的考察》，《法学杂志》2014年第10期。和当下我国公司法尤其强调弘扬企业家精神的趋势相符合，也符合放宽对实控成员信义义务要求的基本理念，可以作为勤勉义务设计的基本框架。基于出色管理才能（以及对此种才能的宣传）在声誉系统中获得治理通证而成为实控成员者类似于域外的“事实董事”“影子董事”，应参照适用美式标准的专家勤勉义务。若其为获得经营权宣传自己具备较之一般专家更高的水平/资历，那么也可以适用上调的理性标准。⑧叶金强：《董事违反勤勉义务判断标准的具体化》，《比较法研究》2018年第6期。不过，在多数商业决策外包给专业人士的DAO中，仅因缴纳出资占比高获得更多治理通证的实控成员的勤勉义务不宜简单照搬过苛的专家勤勉义务，只需要做到“通常交易上的注意义务”即可。⑨刘凯：《控制股东的信义义务及违信责任》，《政法论坛》2009年第2期。这一方面是因为投资者不能仅因持有大量通证的客观状态和单纯的投票行为就动辄得咎，另一方面也是由于勤勉义务的一个重要目标本是保护董监高商业判断的独立性不被控股股东侵蚀，董监高和控股股东角色的融合则意味着这种保护有些多余。

（四）责任承担机制的完善

在传统组织治理日新月异的当下，DAO和传统组织其实同大于异。除了组织架构、资本金等制度上的相似外，董事会外包、雇员灵活用工和股东共治等趋势都决定了传统组织治理权的高速流转，而依赖内部规章制度和运营协议等事前治理机制消除信托责任的事后监督机制也导致传统组织有合同化治理的倾向，这一系列创新都进一步弥合了二者的差异。不过，DAO的引入对填补传统组织法漏洞仍有重要的理论和实践价值。

信义义务的研究对象由董事转向控股股东、实控人、经理层，实践中公司法修订草案二审稿中监事会和董事会不再是必设机关，都凸显出公司法重功能实质而非形式外观的倾向，昭示着信义义务的体系化构建应当进入新阶段。我国公司法的背信责任并不完善，除在第148条强调公司可以违反忠实义务者须行使归入权外，并未就董监高须承担的个人责任进行说明，也没有专门规定发起人信义义务的内容。这种架构是不够严谨的，为不受信义义务约束的经营权人攫取剩余利益留下了充足空间。发起人对设立中公司的信义义务在公司成立后流转至董监高处，其间信义义务及其对应责任的交接应是严丝合缝的，发起人信义义务应当补充进公司法。在实控成员和其他非成员主体之间，信义义务和对应责任对接与分配的严谨性也尤其重要。

在信义义务体系进一步完善之前若希望董监高担责，须诉诸《民法典》侵权责任编，或《刑法》第169条第2款的背信损害上市公司利益罪等其他单行法的相关条款，而上述法律在文义表述上都存在忠实和勤勉义务混用、对于违反勤勉义务者是否需要承担责任避而不谈的通病。①叶林：《董事忠实义务及其扩张》，《政治与法律》2021年第2期。忠实和勤勉义务的划分上文已经讨论，下面重点完善责任配置设计，这又须同时考虑权责对应的精确性、追责的经济性、责任承担的合理性。在DAO的治理中，经营权基于治理通证高速流转，实控成员的组成不稳定，甚至可以达到一事一议一班人的程度，决策的不连贯势必会导致责任认定困难和成本高昂。这一方面需要结合上文提到的实控成员识别方法，将实控成员控制在一定数量之内，另一方面也需要更为细致的因果关系认定方式。可以考虑在实控成员追责领域引入日本法的比例因果关系，即“在事实因果关系是否存在的问题上不进行简单的二选一式抉择，而是考虑原来损害既已存在的诱发事由（因素），并就董事行为对事故损害发生的参与度或影响程度（影响大小）进行限定，以该影响度为限，令董事承担损害赔偿责任”。②转引自梁爽：《董事信义义务结构重组及对中国模式的反思——以美、日商业判断规则的运用为借镜》，《中外法学》2016年第1期。此外，虽然上文理论探讨中实控成员被作为事实董监高讨论，但在既有框架内将其对标高管较为合适，董事的任免和登记都较为繁琐，而监事的职责在DAO中多被外包给财会、法律专业人士。

此外，DAO目前在信义责任的认定上极不成熟，很多处于既做运动员又做裁判员的状态。③Aragon DAO 以“法庭协议”( court protocol)构建的争端解决机制启动，成员可缴付押金成为“审判员”，在一定期限内作出裁决，结果以多数意见为准。事后，提供审判服务的成员可获得报酬。但完全的自治显然不利于责任分配与合同语言解释的公平性，需要引入无利害关系第三方兜底争议机制。若成员或相关方穷尽DAO内部救济，应允许其诉诸法院或仲裁机构，并运用公司法上的股东派生诉讼、决议无效之诉等关联制度获得补偿。

四、改造传统组织法的工具支撑：通证规则配套设计

传统组织法的改造不可能在封闭的环境内完成。 DAO的治理离不开通证这一工具的支持，DAO从中心化到去中心化的过程也（可能）是通证由证券向非证券转化的过程。不过，无论是DAO还是通证，都有脱法的天然底色，从野蛮生长到拥抱监管，DAO和通证治理都势必要在效率上妥协以获得主流市场认可。因此，对以信义义务改造为核心的组织法自身如何改造的探讨结束后，还须就其运行条件和环境加以完善，为传统组织法的转型扫除外围障碍。传统法应以组织视角为基础，以工具视角为辅助，从这两重维度回应去中心化治理的新趋势。

通证贯穿于形态各异的DAO治理始终，是DAO的基本单位。然而，我国《关于防范代币发行融资风险的公告》已经一刀切地禁止了所有的通证发行。尽管如此，学界仍不乏主张证券通证发行（security token offering，以下简称“STO”）这种拥抱监管的子类别应当得到豁免的声音，④张超：《证券型Token发行的监管范式转变》，《行政法学研究》2020年第3期；张美慧：《境外市场证券法视野下的代币发行监管——基于美国、新加坡、澳大利亚和中国香港地区的监管实践》，《财经法学》2019年第3期。STO绝非野蛮生长、毫无门槛，有主动寻求监管注册、尽职调查相对充分、合规成本也低于传统证券发行的优势，被部分主要国家纳入监管框架。①Roee Sarel, “Property Rights in Cryptocurrencies: A Law and Economics Perspective”, North Carolina Journal of Law &Technology, Vol.22, 2020, pp.389-445.本文主张全面辩证地看待通证：一方面应正视通证的反监管天性，守住系统性安全底线，即使牺牲通证因脱法产生的超常效率也在所不惜；另一方面也应适当引入对精进组织治理有益的通证，在四大类通证中，除与国家争夺铸币权的支付通证外，其他三类通证都在合规框架内有生存空间。实用通证可以理解为电子代金券，在消费者保护法确定的框架之下监管即可。治理通证通常依附于证券通证存在，承载详细描述证券通证上附有的经营权之功能，这两种通证也正好是组织治理的核心工具。但证券通证处于通证监管框架中心，是本文探讨的重点。

通证监管相对成熟的美国正呈现由通证被全盘认定为证券向“证券—非证券”二元结构过渡的趋势。在系列类案中，美国证监会（Securities and Exchange Commission，以下简称“SEC”）对豪威测试的侵入式适用都获得了法院的支持，而突破豪威三要件的努力无不以失败告终。②Munchee案中突破“对利益合理的期待源自他人的努力”子要件失败，SEC主张Munchee公司的实用通证Mun币升值依赖公司努力，购买者的动机也是通证升值的前景而非使用本身，Mun币系证券。以“去中心化程度高、不存在中心化节点”这一理由突破“他人的管理努力”要件的难度也极高。The DAO案中尽管组织治理在后期已经高度去中心化，作为发起人的slock.it只负责安全维护的事务性工作，难以影响组织治理有效性，但SEC仍认定成员持有的DAO币属于依赖中心化节点管理努力的证券。Telegram案也与The DAO案类似。这种无差别制裁非欺诈通证发行的做法受到了猛烈抨击，学界主张通证可以基于去中心化理论（decentralization）和界限功能理论（functionality）从证券转化为非证券。③去中心化理论主张组织去中心化程度较高时共同企业要件和他人努力要件都不再成立。界限功能理论主张如果通证购买者的主要意图是消费和使用而非投机，就不应将该通证视为证券，试图突破合理期待和他人努力要件，主要适用于实用通证。参见Scott W. Maughan, “Utility Token Offerings: Can a Security Transform into a Non-Security?”, BYU Law Review, Vol.2019,No.4, 2019, pp.1113-1143。SEC首先通过《数字资产“投资合同”的框架分析》（Framework for “Investment Contract” Analysis of Digital Assets，以下简称《框架》）④不过，SEC表明该框架不会取代现有的判例法、法律要求或者委员会/工作人员的陈述或指导。回应了上述质疑，《框架》进一步细化了Munchee案中未明确的“经济现实”之内涵，以剖析经济诱因的方式解释主客观要件。《框架》不仅首创积极参与者（active participant，以下简称“AP”）的概念，即发起人、赞助商或其他第三方（或第三方附属集团），从而将AP和积极参与的成员进行界分，还对他人努力要件、⑤他人努力要件的判断被拆解为“购买人是否有依靠积极参与者努力的合理预期”和“对企业成败起决定性影响的到底是AP还是部门（ministerial）性质的努力”两个子要件。合理期待利益要件⑥合理期待利益要件的判断关乎通证持有人意图的判断，须回答是否存在二级市场，通证持有人购买数量是否远超实用用途，项目本身提供的商品与服务和发行币的总值是否匹配等问题。和其他判断因素⑦其他判断因素包括分布式账本网络和数字资产是否已完全开发和运行，数字资产是否升值空间有限，数字资产设计和实施是否服务于用户需求而不是投机需求等。作了更详尽的说明，这无疑彰显了SEC监管态度的微妙转变。

美国的“证券—非证券”二元通证监管框架只在豪威框架下有实际意义，但其理论魅力和实践潜力都不容忽视。尽管我国目前列举式的证券定义方式存在零散僵化、解释力不足等问题，但在可预见的未来也大概率会采取过渡式措施，而非直接引入统一的证券定义，⑧黄辉、王超：《证券概念边界的中美比较：〈证券法〉改革进路评析》，《多层次资本市场研究》2020年第2辑。因此现阶段只能在既有规定基础上改良美国模式，待到时机成熟时再参考美国样本作调整。实践中较为常见的通证监管框架共有两种，方案一是发行证券通证（security token），难度较大，其实质是独立于传统证券的新类别，是在区块链外即不存在的原生通证（blockchain native）。这意味着需要检查通证代码内容是否符合证券法规，但现阶段我国监管部门对于智能合约等内容的理解可能尚不充分，暂不采用。

方案二可行性较强，是发行传统证券后提供通证作为权益的数字化表征，即证券化通证（tokenized security）。此处的通证可以理解为传统证券的电子化存托凭证，本质是已经合规的传统发行，是某链下传统证券嵌入区块链的链上形式，通证发行人只需要提供一个链接将通证与传统发行所做的信息披露联系起来。①Julie Smith, Manasi Vora, Hugo E Benedetti, et al., “Tokenized Securities and Commercial Real Estate”, SSRN, https://ssrn.com/abstract=3438286 or http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.3438286, 2023-03-20.在本方案中，通证将被拆解为“智能合约+传统证券”两个分支，其中对表决权和治理权作特别安排的分支可视作股东协议，纳入合同法调整，公司登记机关应着重解决代码文盲问题，确保公开的文本描述与智能合约的数字逻辑保持一致。符合证券法对证券规定的分支则纳入证券法调整，余下的通证类型则暂不发行。方案二本质是监管技术全面升级前仅将通证作为一种技术手段使用的折中方案：②Dafan Zhang, “Security Tokens: Complying with Security Laws and Regulations Provides More than Token Rewards”, UMKC Law Review, Vol.88, 2019, pp.323-349.由于合同法服务于民法式的安全价值，而非通证意图实现的效率价值，这种妥协的安排必将剥夺通证发挥作用的空间。因此方案二只能是一种过渡性手段，最终目的应当是待时机成熟后转为方案一，并进一步完善证券认定的兜底测试。彼时通证证券和非证券的相互转换可以实现类似退市或转板的效果，不浪费转换前的资源积累和信息链条，也可以为风险偏好不同的企业和投资者提供更丰富的选择。

不过，纵使方案二妥协性较强，其也可以作为我国证券交易所积极运用通证技术、拓展加密交易所职能的起点。域外已经出现以法律许可形式授权私有加密交易所管理通证上市（比如新加坡的iSTOX，现为ADDX，马来西亚的扶桑交易所），或者私有加密交易所与传统交易所开展合作（瑞士、伦敦、波士顿、马耳他和直布罗陀证券交易所）的例子。鉴于我国对区块链问题的保守倾向，可以考虑将域外经验整合到传统证券交易所而非另成立私有交易所。交易所应为投资者利益收集、存储和披露标准化的信息，把信息先记录在公司的分布式账本，再同步记录于中央账本，使投资者同时享受中央账本的保护和分布式账本的流动性便利。发行通证时，所有通证上均应记载其发行的最大数量、转售限制和信息披露环节，而中央账本应记载所有希望以通证形式持有证券者的名单。在最初的铸造和转让过程结束时，通证持有者的通证将保管在自己的账户中，不希望持有证券通证者将获得传统证券，作为其电子化表征的剩余证券通证将存于发行人托管账户，但传统证券也可以在持有人改变主意时转化为通证，从发行人托管的账户转移到他们的地址。③Dafan Zhang, “Security Tokens: Complying with Security Laws and Regulations Provides More than Token Rewards”, UMKC Law Review, Vol.88, 2019, pp.323-349.随着实践的进一步丰富，可以试点将传统账户模式转型为账本模式，并与有类似实践的交易所合作，在达成互惠协议的基础上进一步连通国际市场。此外，由于中介机构式微，监管机构和投资者间的夹层消弭，监管重点也势必分散与下沉，由中介机构转向DAO的相关方，如发起人、成员等。对发起人的审查主要集中在团队成员背调、现实资产与链上资产的衔接关系与真实性、代码内容是否合规等方面；对成员的审查则集中在适度提高投资者准入门槛，确保投资者具备基础的技术、财务知识和一定的抗风险能力。

结语

传统组织法以单一的中心化假设为指引的模式有其产生的特定历史背景和现实意义，但已经难以满足当下投资者的经济民主化诉求。DAO在经济民主化的理念指导下引导资源有序双向流动，在部分化解中小企业融资难问题的同时，充分落实了长尾投资者的意志自由。特别是DAO试图建立透明化管理和投资者端参与管理的技术机制以打破信息壁垒、减少利益冲突和道德风险，重构了投资者的信任和风险控制机制。为此，我们需要拥抱去中心化理念，积极探索去中心化友好型的组织法理论。若本文将去中心化理念嵌入既有组织法的设想得以实现，那么控制权市场势必会呈现出全新的面貌：组织可以在中心化和去中心化形式之间双向转换，组织形式的变更将更为简便，衔接也会更为顺畅。中心化的组织可以通过转换为去中心化组织形式实现股东共治，反之则可以实现私有化退市，在公司发展的不同阶段交替适用“中心化—去中心化”策略，可以实现公司利益的最大化。不过，若意图充分实现去中心化组织法的潜力，则变革或许不应止步于对公司法、证券法配套制度被动回应式的小修小补。去中心化组织法的核心特质之一即在于技术和组织模式不可拆分的深度融合，分叉（forking）等制度的效果绝非仅微调传统法就可以实现。①分叉允许持少数意见的成员拆分既有组织，并复制一个相同的、相互竞争的“独立的、向后兼容的平台”，形成父DAO和子DAO并存的局面，子DAO可以使用公司的名称和资源进行后续商事运作，分叉的威胁可以保障持反对意见的少数成员被尊重。因此，不应完全排除去中心化组织法单独立法，或者在传统组织法中以专章形式作专门规定的可能性。望向传统法的窠臼之外，“中心化—去中心化”二元组织法或许才是组织法发展的应有之义。对于“中心化—去中心化”二元组织法的进一步设计和转化机制如何实现，由于篇幅所限，未能详尽展开，只能在随后的研究中加以解决，我们期待着中国的组织法能够在数字经济时代不断获得新生！