BBNJ谈判中的“not undermine”内涵研究*

郭红岩 宋渊铭

(1.中国政法大学 国际法学院,北京 100888;2.南方海洋科学与工程广东省实验室,广东 珠海 519000)

一、引言

2015年6月19日,联合国大会第69届会议通过了第292号决议。决议决定,将针对国家管辖范围以外区域(以下简称“ABNJ”)海洋生物多样性的养护和可持续利用问题,依据《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)制定一项在国际范围内具有普遍法律约束力的文件(以下简称“BBNJ协定”)。[1]该进程涉及海洋遗传资源的获取和惠益分享,包括海洋保护区在内的划区管理工具(以下简称“划区管理工具”)、环境影响评估、能力建设和海洋技术转让等一揽子谈判事项。由于BBNJ协定与诸多国际法律文书、框架的规制内容存在重叠,也可能影响到部分国际机构拥有的权限或职能,在决议中,对于“相关法律文书和框架以及有关的全球、区域和部门机构”(以下简称“相关法律文书、框架和机构”)提出了“not undermine”的要求。[1]

2017年12月24日,第72届联合国大会通过第249号决议,审议了筹备委员会关于案文内容的建议,决定召开政府间会议,就ABNJ海洋生物多样性的养护和可持续利用问题进行谈判(以下简称“BBNJ谈判”),以期制定一项在国际范围内具有普遍法律约束力的文件。[2]“not undermine”的落实主要体现在谈判案文第4条“本协定与《公约》和相关法律文书和框架以及相关全球、区域、次区域和部门机构的关系”当中。2023年2月20日至3月3日,召开了第五次政府间会议(续会),会议对《根据〈联合国海洋法公约〉的规定就国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题拟订的协定案文草案进一步修改稿》(以下简称《修改稿》)进行了审议。至本次会议,BBNJ协定的案文已基本完备,但“not undermine”的含义尚未明确,各国对其理解不同,存在解释和发展的空间。

本文拟从BBNJ谈判文件和《修改稿》条款入手,梳理BBNJ谈判中与“not undermine”有关的规定,探讨“not undermine”的内涵,并结合中国在BBNJ谈判中的立场,分析中国的因应策略。

二、“not undermine”：语词与争议

(一)“not undermine”的语词问题

涉及BBNJ协定与其他相关法律文书、框架和机构的关系的表述主要集中在第4条,与“not undermine”含义相近的词为“without prejudice”,二者在内涵上有一定区别,但中文版本的翻译并未体现这种区别。“without prejudice”意为“不失去任何权利”,或“以一种不危及或取消一方合法权利或特权的方式”,[3](P1740)而“undermine”的通常含义是“降低有效性、权力或能力”。[4]由此可见,“without prejudice”主要针对的是各类法定的权利、义务或程序,而“undermine”所指的有效性、权力和能力更多是一种客观状态。观察《公约》文本和其两项执行协定,对于“without prejudice”和“not undermine”的使用也基本遵循了上述规律。(1)对于“without prejudice”一词的使用,参见《公约》第28条、第51条、第237条等,《鱼类种群协定》第7(1)条、第7(6)条、第20(6)条、第21(13)条、第31(2)条等;对“not undermine”一词的使用,参见《鱼类种群协定》第7(2)(a)条、第16(2)条、第17(4)条、第18(1)条等。观察当前《修改稿》的英文原文与中文译本可以发现,在第4条第1款中,“without prejudice”被译为“不得损害”,在第4条第2款中,“not undermine”被译为“不应损害”,在第4条之二中,同样是“without prejudice”一词,但被译为“不妨害”。

《修改稿》中文版将第4条第2款中的“not undermine”译为“不应损害”,可能导致表意不明。在BBNJ历次谈判的案文中文版本中,均将“not undermine”翻译为“不应损害”,但中文“损害”一词在国际法一般语境下是指由于国际法主体或其他实体的活动而遭受的物质和非物质的损害,物质损害主要指人身、财产以及环境方面的损害,非物质损害主要指荣誉、尊严、威信等精神方面的伤害。[5](P567)“损害”对应的英文原词一般为“damage”或“harm”,在提及“损害”时,一般也意味着应当有“责任”与之对应,例如,国际环境法中的“尊重国家主权与不损害国外环境原则”。对于法律文书、框架和机构而言,“not undermine”只是要求不削弱相关国际条约、协定、框架协定的有效性,不妨碍机构的职能和权限,不涉及具体的损害结果,更不会涉及损害的责任或损失分担。因此,在不考虑词性的情况下,“undermine”与“damage”或“harm”在内涵上是有明显区别的,将“not undermine”译为“不应损害”,可能导致表意不准确。

基于上述原因,考虑将“without prejudice”翻译为“不妨碍”,将“not undermine”翻译为“不妨害”,或许更为妥帖。“不妨碍”可以表示不对相关权利的实现、义务的履行和责任的承担产生阻碍。在过去条约的官方译本中,也存在将“without prejudice”翻译为“不妨碍”的情形。(2)在中华人民共和国外交部中国条约数据库中,将《维也纳条约法公约》中的“without prejudice”一词译为“不妨碍”,例如,第4条、第17(1)条、第27条、第38条等。“不妨害”则可以表示在形式层面不妨碍相关法律文书、框架中所载规则的适用,不妨碍相关机构职权的行使;也可表示在实质层面不危及相关法律文书、框架规则的有效性,不限缩相关机构的权限,不削弱机构措施的有效性等含义。笔者也将在下文中用“不妨害”或“不应妨害”指代“not undermine”。

(二)BBNJ谈判中关于“not undermine”内涵的争论

在BBNJ谈判的政府间会议阶段,各国针对在“not undermine”指导下的具体制度设计进行了详细讨论。《修改稿》第4条进行了总括性的规定,在四个具体议题和体制安排方面则做出了更加细致的规定。根据《修改稿》第4条第2款,在解释和适用BBNJ协定时,“不应妨害(not undermine)相关法律文书和框架以及相关全球、区域、次区域和部门机构”,相较于旧版,《修改稿》删除了“尊重相关法律文书和框架以及相关全球、区域、次区域和部门机构的权限”这一备选表述。[6]在《修改稿》序言中还指出“需要一个全面的全球性制度”,[6]第2条“一般宗旨”规定,BBNJ协定要通过有效执行《公约》的相关条款以及进一步的国际合作和协调,确保ABNJ海洋生物多样性的养护和可持续利用,[6]这为“not undermine”提供了较为广阔的解释空间。在BBNJ谈判的四个议题下,除“惠益分享”议题没有明确提及“not undermine”,其他三项议题在涉及与相关法律文书、框架和机构的关系时,均设置具体条款对“not undermine”进行落实,但每个议题下的规定呈现出不同的方法和导向。结合BBNJ谈判中各国的观点,“not undermine”主要有三种导向：第一,维持现状不变,不对相关法律文书、框架所规定的内容产生影响,不创设与现有部门或机构重叠的权限或职能,例如,有代表团从RFMOs的角度出发,认为任何新的安排都会妨害相关法律文书、框架和机构、产生混乱;[9]第二,通过制定BBNJ协定,建立机构间工作组或协调机制,制定全球性标准或最低标准,新西兰、澳大利亚和欧盟支持此类做法;[27][28]第三,在基本尊重相关法律文书、框架和机构的前提下,对相关法律文书、框架和机构进行加强和补充,但反对在其之上建立新的等级制度。例如,有代表团认为,如果制定全球标准或最低标准,就会导致BBNJ协定在制度上与其他相关法律文书、框架和机构形成等级结构。[9]

纵观谈判过程,各国对于应当促进协调合作、促进BBNJ协定与相关法律文书、框架和机构的一致性和互补性已经达成了基本的共识,但在具体的制度设计和未来的执行落实方面,如何协调BBNJ协定与相关法律文书、框架和机构,并真正落实“not undermine”的要求,则需要进一步明晰其具体内涵。

三、“not undermine”的具体内涵分析

(一)“not undermine”的适用情形

针对“not undermine”的适用范围,在第72届联合国大会第249号决议中提出,“认识到这一进程及其结果不应妨害(not undermine)现有相关法律文书和框架以及相关的全球、区域和部门机构”,[2]此规定对“not undermine”的适用范围进行了明确,即缔约的“进程”和“结果”,应当包括谈判的整个过程和最终通过的协定案文。[7]观察BBNJ协定的《修改稿》,“not undermine”在“国际合作”“体制安排”等实体内容和“划区管理工具决策程序”“环境影响评估协商程序”等程序内容中均有规定,对于“结果”,即BBNJ协定的内容而言,“not undermine”的落实包括实体和程序两方面。

针对“not undermine”的对象,依据联大决议和草案,适用对象可分为两类,即“相关法律文书和框架”和“相关全球、区域和部门机构”。其中,“文书(instrument)”通常是指“规定权利、义务或责任的正式法律文件”,这些法律文件需要“通过法庭进行解释和适用”;[3]“框架(framework)”主要是指各方已就足够多的事项达成了一致的协议,但尚未就所有有关的事项达成最终协议,未来将继续商定进一步的细节;[8]“机构(body)”则可以指那些依据法律人为创造的法律人格者,[3]在《修改稿》中主要针对的是指包括联合国专门机构在内的各类国际组织。《修改稿》对于“not undermine”的对象表述较为抽象,用词涵盖范围极广,基本包含了相关的条约、协定、框架协定和各类国际组织、机构。在BBNJ协定的制定过程中,“not undermine”所针对的相关法律文书、框架和机构也已有所体现。一方面,在BBNJ协定草案的具体条款中已经提及了一系列相关的法律文书、框架和机构;另一方面,由于涉及与相关法律文书、框架和机构之间的关系,各国际机构在谈判过程中对草案第4条第2款中的“not undermine”非常关切。许多国际机构在谈判发表的声明中指出,BBNJ协定不应妨害其机构本身的职能和权限,并列举了相关的法律文书和框架。笔者统计了《修改稿》条款中提及的相关法律文书、框架和机构(见表1),以及在谈判发言中明确强调“not undermine”的机构和其提及的相关法律文书、框架(见表2),以便探究“not undermine”的对象。下列统计虽然不能充分涵盖所有相关法律文书、框架和机构,但是可以对“not undermine”适用对象的类型和范围建立一种基础性的理解。除此之外,在谈判过程中,各国还提到了诸多相关的法律文书、框架和机构,包括《关于获取遗传资源和公平分享利用遗传资源所产生惠益的名古屋议定书》《昆明—蒙特利尔全球生物多样性框架》、联合国环境规划署等,也可能成为“not undermine”的对象。[9][10]

表1 BBNJ协定草案中提及的相关法律文书、框架和机构[6]

(二)“not undermine”之具体内涵分析

BBNJ谈判过程中的联大决议和相关案文仅对“not undermine”进行了概括性规定,其内涵并不清晰。在《〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定执行协定》(以下简称《鱼类种群协定》)中多次出现“undermine”一词,在部分条款中其对象为“有效性(effectiveness)”,在部分条款中其对象则为“相关种群(the stocks concerned)”,即不得使相关鱼类群数量减少,这一要求符合《鱼类种群协定》“保障鱼类种群长久保护和可持续利用”的目标。若将此类推至BBNJ协定的案文中,“not undermine”的内涵可能是指,不得削弱相关法律文书、框架具体规定的效力和相关机构管理措施的有效性。[12]但实际上,《鱼类种群协定》中相关规定的目的是向船旗国施加义务,要求船旗国保证悬挂其国旗的船只不得违反区域性渔业管理规定,其含义是要求受到《鱼类种群协定》规制的主体不得违反该协定的规定。(3)例如,《鱼类种群协定》第7(2)(a)条、第16(2)条、第17(4)条、第18(1)条、第18(3)(h)条、第27(7)条、第23(3)条、第33(2)条等。《鱼类种群协定》中的“undermine”与BBNJ谈判案文中涉及其他相关文书、框架关系时提出的“not undermine”,在适用情形上存在较大差异。因此,《鱼类种群协定》的规定在解释上虽然具有一定的借鉴意义,但此种解释很难全面地反映BBNJ协定草案中“not undermine”的内涵。

结合谈判的文件、谈判走向和ABNJ生物多样性养护和管理的国际制度现状等因素,“not undermine”至少应当包含三个方面的内涵。

1、以BBNJ协定为核心

“not undermine”涉及BBNJ协定与相关法律文书、框架和机构的关系问题,当BBNJ协定内容与现有相关法律文书、框架规定的权利、义务和相关机构的权限、职能产生重叠甚至冲突时,应当如何处理,这是“not undermine”需要回答的重要问题之一。

针对与其他条约、机构的关系问题,在《公约》中有两项规定,分别是第237条“其他有关保护和保全海洋环境公约的义务”和第311条“与其他公约和国际协定的关系”。总结两项规定可以得出,在涉及与其他条约的关系时,《公约》不影响缔约国依据其他条约所享有的权利和承担的义务,但是这些权利和义务应当符合公约的目的、宗旨和一般原则,对BBNJ协定中“not undermine”内涵的解释可以借鉴《公约》的这两项规定。根据第237条,《公约》不排除其他保护海洋环境条约规定的义务,甚至在很多情况下,《公约》的制定是以存在此类环境保护条约的具体规则和条例为先决条件,并依赖这些规则和条例来有效执行《公约》的规定。[13](P426)《公约》第十二部分实际上建立了一种机制,即以《公约》自身的规定作为总框架,将其他文书详细的实质性规定纳入《公约》框架当中,目的是对保护和保全海洋环境作出全面安排,并且强调《公约》第十二部分在有关保护和保全海洋环境的国际法中占据主导和中心地位,[13]这样的安排满足了当时环境保护的动态发展和实际要求,[14][15]其中体现的原则和观念“可作为更妥善地处理日益扩大的全球环境问题的依据”。[14]同样,BBNJ协定规制的范围较广,无法就每个议题的具体事项进行全面详尽的规定,并且随着科学技术的进步,在BBNJ谈判中讨论的议题项下的内容和标准在未来很可能会有更进一步的发展,BBNJ协定的具体落实在很大程度上需要借助其他相关法律文书、框架和机构。因此,“not undermine”的解释可以适当参照《公约》第237条,即尊重其他法律文书、框架规定的权利和义务,尊重其他机构的权限和职能,但是以上权利、义务、权限和职能,应当以符合BBNJ协定的宗旨和规定的方式执行。这样将形成一个以BBNJ协定为中心,同时也将其他相关国际文书、框架和机构纳入其范围内的新体系,可以更好地实现ABNJ海洋生物多样性的养护和可持续利用。该解释与BBNJ协定中的序言和宗旨相符合,(4)《修改稿》序言规定：“强调指出,需要一个综合的全球性制度,以更好地处理国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用问题……”;第2条 一般宗旨规定：“本协定的宗旨是通过有效执行《公约》的相关条款以及进一步的国际合作和协调,确保国家管辖范围以外区域海洋生物多样性的长期养护和可持续利用。”也与筹备委员会阶段各国对于《公约》在ABNJ海洋生物多样性的长期保护和可持续利用方面“应当发挥核心作用”的共识相一致。[16]

结合上述分析,“以BBNJ协定为中心”应当是“not undermine”的内涵之一。具体而言,应当以BBNJ协定为核心,尊重相关法律文书、框架的有效性,尊重机构的权限、职能,但应当与BBNJ协定的规定相一致。

2、尊重相关法律文书、框架和机构,并在必要时进行补充、加强

BBNJ协定涉及的四个议题,原有的部分法律文书、框架和机构已对相关内容进行了规制,未来BBNJ协定将不可避免地与这些文书、框架和机构产生重叠和交互,“not undermine”还需要回答如何处理此类重叠和交互的问题。

第一,“not undermine”包含尊重相关法律文书、框架的有效性,尊重相关机构职能和权限的理念。这些相关法律文书、框架和机构大多在海洋环境保护、生物多样性养护等领域的治理过程中发挥了重要作用,它们有更加丰富的科学信息和治理经验,建立了一系列管理措施,并且BBNJ协定在未来也可以通过这些法律文书、框架和机构来执行,因此尊重相关法律文书、框架的有效性,尊重相关机构职能和权限具有必要性。另外,《修改稿》的具体条款也体现了对相关法律文书、框架和机构的尊重。在划区管理工具部分,《修改稿》设置了承认相关机构执行的划区管理工具程序(第19条),强调尊重相关法律文书、框架和机构的权限(第19条),并且通过向相关机构提出建议来促进其职能、通过机构采取相关措施(第19条);在环境影响评估议题下,BBNJ协定倾向于与相关法律文书、框架和机构协商制定ABNJ活动进行环境影响评估的最低准则(第23条),甚至可能在按照相关法律文书、框架和机构要求进行评估后无需再次依据BBNJ协定进行评估(第23条);在体制安排部分,《修改稿》中计划设立的缔约方会议应当通过建立适当程序等方式,促进与相关法律文书、框架和机构的协调(第48条),并且不得就相关机构权限范围内的事项请求联合国海洋法法庭出具咨询意见(第48条)。

第二,BBNJ协定应当对相关法律文书、框架和机构进行补充和加强。其一,部分具有海洋环境保护职能的国际法律文书和机构在规范内容和执行效果上面临诸多困境,存在改进和加强的现实需求,以南极条约体系规制下的环境保护实践为例,南奥克尼群岛南大陆架海洋保护区和罗斯海地区海洋保护区在设立时面临“海洋保护区”概念缺失,以及设立海洋保护区缺乏国际法依据、缺乏最佳科学证据的支撑、缺乏全方位的具体管理措施等困境。[17]观察《修改稿》,在其第1条“用语”中对划区管理工具进行了定义,明确了海洋保护区的上位概念,规定了提案、就提案进行协商和评估、决策和执行等程序(第17—20条),也规定了监测和审查措施(第21条),以上规定可以为南极保护区的设立提供法律基础、程序参考和完善的管理措施。在《修改稿》第六部分体制安排中,计划设立的科学技术机构和信息交换机制可以共享相关科学证据。BBNJ协定能够有效对《南极海洋生物资源养护公约》及其《养护措施框架》实现补充和改进。其二,在渔业资源领域,存在建立全球统一的治理体制、加强渔业资源养护和管理的需求。根据联合国粮农组织发布的《世界渔业和水产养殖状况2016》,全球31.5%的鱼类被过度捕捞,对于在公海捕捞的一些高度洄游、跨界和其他渔业资源来说,情况则更加危急。[18]《世界渔业和水产养殖状况2020》显示,以不可持续再生水平捕捞的鱼类百分比从10%增加到34.2%,其中金枪鱼作为高度洄游鱼类,七大主要的金枪鱼物种中有33.3%被捕捞到生物无法持续再生的水平。[19]各大渔业管理组织的养护和环保措施存在缺陷,例如某些传统的、以金枪鱼为重点的区域性渔业管理组织,其措施仍然侧重于传统的库存管理,而不是整体的环境保护。[20]即使部分区域性渔业管理组织在其文书中纳入了相关的环境保护原则或条款,在跨部门一体化、决策透明度、保护海洋环境和养护生物多样性的义务方面,不同组织之间仍存在较大差异,缺乏系统的协调机制。[21]联合国粮农组织项目督导委员会在《国家管辖范围外区域金枪鱼渔业和生物多样性保护的可持续管理》报告中也指出,未来区域性渔业管理组织需要促进合作与协调,需要通过稳定的沟通机制加强沟通。[22]BBNJ协定中的海洋保护区部分可以为ABNJ渔业资源的养护提供有效保障,环境影响评价部分的规定可以加强现有的国际法义务,要求在渔业活动可能对海洋生物多样性造成损害时进行环境影响评估。BBNJ协定拟建立的科学机构、缔约方会议和信息交换机制,也有利于促进建立统一的协调沟通平台。虽然BBNJ协定在渔业资源管理方面可能会对相关法律文书、框架和机构施加一定的义务或限制,但实际上有利于在ABNJ从事活动的渔船承担更明确的法律责任,有利于保护生物多样性,这对于渔场渔业资源的保护和可再生地持续利用具有重要意义,所以,ABNJ渔业资源的可持续利用与生物多样性保护是相辅相成的。[19]因此,考虑到现实需要,BBNJ协定应当对一些现有的法律文书、框架和机构进行改进和发展,以巩固和加强现有的制度安排。

第三,BBNJ协定对相关法律文书、框架和机构的补充、加强和改进,也不应当是任意的、无限制的,应当考虑是否有必要性。在BBNJ谈判中,国际海事组织曾指出,在划区管理工具方面,为了确保全球的航行安全和海洋环境保护,国际海事组织已经根据《公约》的规定,并结合自身职能,建立了综合的国际航运制度,其中也包括若干划区管理工具措施。国际海事组织反对由另一个决策机构指定属于海事组织职权管理范围内的划区管理工具。在环境影响评估方面,国际海事组织主张BBNJ协定制定的规则应与其现有的措施、标准和准则相兼容,与现有的制度相配合,反对BBNJ协定直接适用于国际海事组织已经建立相应制度进行规制的事项,如果BBNJ协定在环评方面要制订新的全球标准和准则,国际海事组织必须参与,以求避免重复。[23]与国际海事组织的态度相反,国际粮农组织在报告中指出,在ABNJ的渔业管理方面,国际上越来越期望所有国家和个人在ABNJ的捕鱼和贸易活动中承担更明确的法律、伦理和道德责任,正在制定的BBNJ协定则是一个重要契机,有利于确保各部门能够以可持续和公平的方式,管理和利用ABNJ生物资源。[22]在《修改稿》中,具体条款的规定也在一定程度上暗示了BBNJ协定补充、加强和改进相关法律文书、框架和机构时的“必要性”要求。在划区管理工具部分,“[暂第20条]紧急措施”规定,当ABNJ活动的威胁或不利影响无法通过相关法律文书、框架和机构进行管控时,缔约方会议可以采取紧急措施避免影响加剧;在能力建设和技术转让部分,转让模式将酌情在现有方案基础上进行,要将相关法律文书、框架和机构的能力建设和海洋技术转让活动中的经验教训作为指导,但并不是重复现有方案(第44条);在体制安排部分,缔约国会议在审查本协定执行情况时,可以在必要时提出加强协定的方法(第48条)。因此,是否有补充、加强和改进相关法律文书、框架和机构的必要,实际上取决于相关领域相关法律文书、框架和机构的实施情况,首先应当关注相关领域是否存在规制空白。若相关领域已有法律文书、框架和机构进行规制和管理,则应当考量相关法律文书、框架的实施情况和相关机构的管理情况是否能够有效实现海洋生物多样性的养护和可持续利用。

基于上述分析,对于BBNJ协定中“not undermine”的解释不宜过于狭隘,BBNJ协定应当对现有的治理缺口进行补充、加强和改进。在补充、加强和改进过程中,应当注重BBNJ协定与相关法律文书、框架和机构的兼容性和互补性。若相关法律文书、框架和机构已有相关的规定,则BBNJ协定应当尽量避免创设重复的规定,除非相关法律文书、框架和机构的执行和实施效果不能有效实现海洋生物多样性的养护和可持续利用。这也体现了“not undermine”的基本原则属性,而非具体规范当事各方权利、义务的法律规范属性,基于不同议题下相关法律文书、框架和机构的不同执行效果,“not undermine”在BBNJ协定具体制度中的落实也应当具有灵活性。

3、通过国际合作实现一致性和协调性

结合BBNJ协定的各项规则进行综合审视,“not undermine”和“国际合作”实际上是解决“BBNJ协定与相关法律文书、框架和机构关系”这一问题的两个视角。从表述上看,“not undermine”只是一项被动的、最低的要求,是各国达成共识的基础,而促进“一致性和协调性”则是以“not undermine”为基础需要进一步达成的目标,国际合作则是促进“一致性和协调性”的实现路径。

在BBNJ第五次会议(续会)《修改稿》中,“国际合作与协调”被规定为BBNJ协定的一般宗旨(第2条)。强调缔约国之间有义务进行合作,有义务加强和增进与相关法律文书、框架和机构的合作,还有义务促进相关法律文书、框架和机构之间的合作(第6条)。在体制安排部分,也均对国际合作的方式进行了规定,具体方式包括但不限于建立科学机构、建立信息交换机制、建立共同决策机构。促进国际合作,有利于促进科学信息共享、共同决策、制定共同标准,实际上也是落实、补充、加强和改进的一种具体实现方式。并且,BBNJ协定对国际合作的强调,在一定程度上暗示了BBNJ协定不倾向于建立一套凌驾于现有相关法律文书、框架和机构之上的新机制,而是更加注重与现有相关法律文书、框架和机构进行平等沟通,并协调合作。

四、“not undermine”的可行性与阻碍

(一)“not undermine”的可行性

《公约》第237条和第311条针对公约与其他条约之间的关系进行了规定,在过去的实践中,有可资借鉴的经验。针对相关法律文书、框架而言,第三次联合国海洋法会议综合考虑了海洋环境保护问题。会议结束后,在内容上涉及《公约》第十二部分所列各类事项的许多重要条约中均特别规定了本条约与《公约》之间的关系,以便保证条约与《公约》的相容性。(5)Convention on the Conservation of Migratory Species of Wild Animals, done at Bonn, entry into force from 23 June 1979 , Article XII; International Convention on Maritime Search and Rescue of 1979, done at Hamburg, entry into force from 22 June 1985, Article II; International Convention on Standards of Training, Certification and Watchkeeping for Seafarers of 1978 , done at London, entry into force from 28 April 1982, Article 5(2); International Convention for the Prevention of Pollution from Ships, done at London, entry into force from 19 May 2005, Article 9(2); Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter, done at London, entry into force from 30 August 1975, Article XIII, etc.在后续相关条约和规则的制定和发展过程中,相关条约也坚持与《公约》相一致。例如,国际海事组织在《海上人命安全公约》制度下建立的自动识别系统(AIS)和远程识别跟踪系统(LRIT),成为收集船舶数据和身份及其航行的重要信息的新系统,国际海事组织也为此制定了配套的规则和指南,但这些新的国际规则并不改变或影响《公约》关于缔约国权利、管辖权和义务的基本框架。[24]它们是新的国际规则或具体的管理措施,但依然在《公约》框架内实施。针对相关国际组织而言,仍以国际海事组织为例,《公约》并不影响该组织为管理海洋环境活动而制订的国际规章、规则、标准、程序、惯例和原则的有效性和可适用性,除非海事组织的任何规则可能与《公约》的有关规定不相容。针对国际海事组织拥有的制定相关国际规则和条例、在必要时审查和修订现有规则和条例的权限,《公约》也没有进行质疑或限制。相应地,国际海事组织秘书处也积极采取措施配合《公约》的执行,审查和评估海事组织可能需要建立的程序或机制,以便承担《公约》赋予它的责任或海事组织因《公约》规定而承担的责任。[13]更加值得注意的是,以BBNJ协定为核心,并参照BBNJ协定加强自身环境保护能力,已成为部分法律文书、框架或机构的做法。《保护东北大西洋海洋环境公约》委员会在《2030年东北大西洋海洋环境保护战略》(Strategy of the OSPAR Commission for the Protection of the Marine Environment of the North-East Atlantic 2030)中强调,将会与其他相关区域和行业组织合作,采取适当措施,适应国际治理框架的潜在变化,特别是未来BBNJ协定所带来的变化。[25]并且指出,到2024年,OSPAR将建立一种机制：“若缔约方授权或缔约方控制下的活动可能与ABNJ中海洋环境保护区的保护目标相冲突,则相关活动必须接受环境影响评估或战略环境评估。”[25]

在机构协作和信息互通方面,在国际实践中也已有类似的机制。国际海洋考察理事会(ICES)致力于促进和分享对海洋生态系统的科学理解,并利用这些知识为实现保护、管理和可持续性目标提供最先进的建议。[26]目前国际海洋考察理事会(ICES)在为各类机构提供科学信息和咨询方面发挥中心作用,接受信息和咨询的机构包括《保护东北大西洋海洋环境公约》(OSPAR)、东北大西洋渔业委员会(NEAFC)、波罗的海海洋环境保护委员会(HELCOM)和西北大西洋渔业组织(NAFO)等。其他区域的类似机构包括北太平洋海洋科学组织(PICES)、南极研究科学委员会(SCAR)、国际北极科学委员会(IASC)等。[12]BBNJ协定可以借鉴上述模式,尤其是在环境影响评估和划区管理工具两个议题下,既可以建立全球信息共享机制,也可以针对提案、协商决策、执行、审查和监管等各个程序环节,在全球或区域层面建立统一的审查评估标准和监督监测机制。在《修改稿》中也已有此种安排的相关规定,(6)《修改稿》第16条、第18条、第19条、第23条、第27条、第48条、第49条、第51条等。这样的机制可以在论证过程、决策过程中提供最佳科学证据,促进决策合理化,避免重复的科研工作,也可以通过监督保障措施的执行效果。

(二)“not undermine”的实施阻碍

首先,由于谈判各方在具体议题中对BBNJ协定与相关法律文书、框架和机构之间的关系安排存在不同主张,对“not undermine”的理解和阐释仍存在差异。以划区管理工具议题为例,77国集团和中国、非洲联盟主张促进BBNJ协定与相关法律文书、框架和机构的兼容性和互补性。[27]新西兰、加拿大、新加坡等国家则主张建立一个受到广泛承认的全球总体框架,以补充现有区域和部门机构的措施。这些国家还指出,BBNJ协定不应在现有制度安排之上建立等级结构,也不应具有评价现有部门机构的作用,而应当提供合作、沟通、协作的平台,建立一般的标准或指导方针。[27]与此相反,美国则强调现有法律文书、框架和机构的作用,认为BBNJ协定应当使用更笼统的语言。澳大利亚和日本对BBNJ协定与相关法律文书、框架和机构的兼容性也持保留态度。[27]部分国际组织甚至对一切新的机制或安排表示抵制。[9]对于“not undermine”具体内涵的共识,仍需要进一步磋商。

其次,“not undermine”在执行上也存在障碍。在执行机制方面,BBNJ协定与其他组织机构的协调、合作需要通过特定的协商机构来实现,但是直至第五次缔约国会议(续会),关于机构设置以及职权分配等基础问题仍未完全确定。在执行效果方面,由于相关国际组织或机构在其所管理的区域内掌握重要的科学信息,BBNJ在未来极有可能通过这些国际组织或机构实施相关的管理措施,这将使得各国可以通过对相关国际组织或机构施加影响,进而在决策和执行当中提出对本国有利的方案和措施,最终可能导致决策和执行层面的畸形。

五、“not undermine”的中国因应

(一)国际因应

对于我国而言,BBNJ谈判是深入参与全球海洋治理体系变革、巩固国家利益的良好机遇。BBNJ协定中的“not undermine”是对国际海洋法领域规则碎片化的回应,也可能意味着海洋法领域新一轮国际规则的整合和新国际治理体系的建立。“not undermine”的内涵符合我国“海洋命运共同体”包含的共同协商、共建制度、共享成果的机制理念,[29]符合我国在BBNJ谈判政府间会议发言中提出的“对现有制度进行有益补充和完善”[30]“与现有海洋机制加强协调合作,避免职权重复或冲突”的建议。[31]我国需要准确衡量当下与长远利弊,结合自身立场,积极阐释并运用“not undermine”的相关规定,增强我国在实质上影响国际规则制定的能力,使新的国际规则能够真正反映我国的利益。

在此前的谈判进程中,我国提出了“维护国际社会整体利益、各国共同利益,充分顾及广大发展中国家的利益需求”的基本看法。[30]在具体议题中,我国需要结合自身的实际情况和利益焦点,同时考量人类整体利益和发展中国家的利益,审慎地提出立场和主张。在海洋遗传资源的获取与惠益分享、能力建设与技术转让的议题下,我国应当着重关注现有的涉及知识产权和技术转让方面的重要国际条约和国际组织,深入研究相关条约的具体规则和相关国际组织的运作模式。尤其是要关注《修改稿》中有所提及、谈判各方一致关注的国际条约或国际组织,例如,知识产权组织和世界贸易组织及其主持缔结的相关协定,又如,在能力建设方面各国多次提及的全球环境基金组织等。在划区管理工具议题下,一方面,我国要考虑自身已经参与的国际条约或国际组织,在已经建立的海洋保护区和各类管理区域中继续发挥海洋环境保护的作用,以期在未来获得BBNJ协定的承认,并通过这些现有方法继续实施海洋环境保护的措施;另一方面,要积极推进BBNJ协定与相关法律文书、框架和机构的合作,并在未来BBNJ构建的合作机制中充分参与划区管理工具相关的决策和监督,尽可能在环境保护和可持续开发利用之间寻求平衡。在环境影响评估议题下,我国应当充分研究现有的国际条约和国际组织对于环境影响评估的规定,包括各类条约中的规定、各国际组织发布的指导方针、当前的最佳实践,致力于通过相关法律文书、框架和机构实施环境影响评估,主张将BBNJ协定中的规定作为环境影响评价的最低要求。同时我国要坚持“主权国家主导”在环境影响评估的核心作用,[32]避免其他国家或实体的不当干预。

(二)国内因应

在“not undermine”的指导下,BBNJ协定将以国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护和可持续利用为中心,构建新的规则体系,将对全球的海洋产业造成重大影响,我国需要及时采取应对措施。自然资源部海洋战略规划与经济司2022年4月发布的《2021年中国海洋经济统计公报》显示,我国新兴海洋产业增势持续扩大,但此类新兴产业在海洋产业增加值构成中占比仍较低,例如,海洋电力业占比为1.0%,海洋生物医药业占比为1.5%,海水利用业占比仅为0.1%等,仍存在较大发展空间。[33]我国在《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》(下文简称《“十四五”规划纲要》)中也指出,我国计划建设现代海洋产业体系,具体而言,需要围绕海洋工程、海洋资源、海洋环境等领域突破一批关键核心技术,需要大力发展海洋工程装备、海洋生物医药产业、可持续远洋渔业等重要产业。[34]为了应对BBNJ协定引起的未来全球海洋治理格局的新变化,应对气候变化和海洋可持续发展挑战,实现双碳目标,我国需要加快建设现代海洋产业体系。具体而言,需要注重发展与海洋生物和深海资源相关的新兴海洋产业,增强海洋产业的多样性,加强海洋产业间的协同性,增强我国海洋产业的国际影响力和参与国际市场竞争的能力,为我国参与国际造法和国际竞争提供关键的硬实力支撑。

BBNJ协定势必将在划区管理工具、环境影响评估、科学技术机构的建设等各个相关方面制定一系列标准、准则或守则。这些标准、准则或守则的制定过程,也是相关领域的国际造法过程,依据最佳科学证据提出提案供审议,则是涉及生物、环境和生态领域国际造法必经的环节,我国需要加强海洋科研能力,为谈判提供支撑。《“十四五”规划纲要》提出,我国应当深度参与全球海洋治理,具体要求之一即为“加强深海战略性资源和生物多样性调查评价”,[34]这也对海洋科研能力提出了更高的要求。习近平总书记也对建设海洋强国作出重要指示,强调要“推动海洋科技实现高水平自立自强,加强原创性、引领性科技攻关”。[35]我国需要加强ABNJ生物多样性相关的科学研究,培养科研人才,设立科研项目,保障我国在后续的造法进程中有充足有效的科学证据支撑议题的提出和论证,以便切实地将我国的国家利益诉求纳入其中,努力在国际海洋法治理体系变革中发挥主导作用。

BBNJ谈判第五次政府间会议(续会)已于2023年3月3日结束,《修改稿》经过多次修改,已日趋完善,BBNJ协定可能在不久的未来进入签署与生效程序。我国若签订BBNJ协定,则对该协定的履行将会使我国的国内立法面临挑战。目前我国只有少数法律和规范性文件对ABNJ的活动进行规制,BBNJ四项议题涉及的大部分活动,国内立法均存在空白。我国需要及时采取法律法规和政策方面的因应,具体而言,需要对照BBNJ协定的内容,清查国内立法,及时进行立改废释,对将要制定的相关规定进行事前调研和评估,逐步建立包括法律、行政法规、部门规章和配套规范性文件在内的完整的国内规制体系。

六、结语

当前,规制ABNJ的国际规则呈现碎片化特征,正在谈判制定中的BBNJ协定极有可能与相关法律文书、框架和机构产生重叠或冲突,“not undermine”是解决这一问题的关键点。“not undermine”至少应当包括“以BBNJ协定为中心”“尊重相关法律文书、框架和机构并在必要时进行补充、加强”“通过国际合作实现一致性和协调性”三项内涵,这对整合ABNJ国际规则、构建新的国际海洋法治理体系具有重要意义。无论是BBNJ协定的谈判进程,还是未来依据“not undermine”展开的国际规则整合的过程,均是各国进行利益角逐的重要场域。我国应当综合考量各种利益,在BBNJ谈判的不同议题下审慎提出主张,并在国内海洋产业建设、科研能力提升和法规政策跟进等方面及时因应,为我国参与国际造法提供支撑。