论“内容”的著作权法归属

郝江锋

（澳门科技大学 法学院，中国 澳门 999078）

知识产权法作为民事规范的具体内容，与民事原则有着一脉相承的特征。我国侵权行为法规定了一般侵权中民事责任的构成要件：（1）损害事实：要求损害事实的“客观”存在。即侵权人的侵权行为造成了他人人身或财产权益的损失。（2）行为特征：行为具有违法性，即凡是违反了法律禁止性或命令性规定的行为才应承担法律责任。此处的违法行为有作为和不作为两种情形。有些行为事实上侵犯了他人权利，由于其存在法律规定的阻却其违法性的情形，如职务授权行为、正当防卫行为、紧急避险行为，不具有违法性。（3）因果关系：侵权行为与损害事实之间存在因果关系。即侵权行为与损害事实之间存在着内在的、必然的联系。（4）行为人有过错，即行为人存在故意或者过失的错误，当然也排除其他特殊责任形式。只有当四个条件均具备时，行为人才应当承担民事责任。

具体到知识产权法领域的侵权责任构成要件，仍然延续着民事侵权认定的规制路径。在知识产权侵权归责中，同样需要满足损害事实、行为特征、因果关系以及行为人过错的条件。知识产权是在物质基础满足生存条件后的精神产出，因而知识产权客体存在非实体性（也作无形性）特征，其流动领域也带有大量的经济活动特征。由于其非实体性的特征导致对其侵权的行为存在自身的特殊性，排除了实体的物质层面的器具破坏、功能减损，更多的是带来人身以及财产方面的损害。诸如对人身层面的发表权、署名权的侵害，以及经济层面的复制权、改编权、注释权的侵害。所以，对于无形的知识产权客体的侵害，不能沿用对传统的有体物的归责方式来规范，立法者通过对侵权四要件的变通，完成了从有体物的要件式规则到无体物的“接触+实质性相似”规则的转化，即存在损害事实，把损害行为与因果关系调整为需要行为人对知识产品有接触的行为要件，同时有争议的知识产权客体达到了实质性相似的程度，才可能被认定为是侵权。

一、“接触+实质性相似”规则

之所以“接触+实质性相似”作为判定侵权的核心要件，是因为在侵权判定要件中“主体条件”与“损害事实”属于“事实层面”，不存在价值判断以及判断方法的技术性问题。不论是从正面来看，事件内部的涉及人员来作判断，抑或反向的事件外部的第三视角，其主体资格与损害事实均是不以人的意志为转移的客观存在，即主体是否具有民事能力以及免责事由，或者损害事实是否已经存在等，所以该内容的判断误区相对较少。但是对于“接触+实质性相似”而言，两个法学词汇本身即带有高度的抽象特征与不确定性：何为接触？何为实质性相似？达到如何的程度即认定为接触以及实质性相似？心理学概念上的“潜意抄袭”算“抄袭”吗？作品的哪些内容需要通过对“复制”行为的控制以实现保护？以上问题不一而足。

（一）关于“接触”

1.词汇本身。中华文化博大精深，作为汉语词汇的法学用语“接触”有着高度的凝练特征以及丰富的法学内涵。接触，在现代汉语词典的释义为：①挨上；碰着②（人跟人）接近并发生交往或冲突。在法学领域中的接触概念则被解释为行为主体是否对在先作品有过看、听、触的行为。其中，这里的“接触”行为仅考虑事实上的接触，对于心理层面的幻想，对于非法途径的获得以及合法途径的转述描绘等不做探究。实际上，判定规则对“接触”的要求是考察行为人的主观心理，即通过行为的表现来推测心理，虽说一千个人有一千个哈姆雷特，但表达上高度相似的耦合也并非不可能。所以对“接触”的探讨有必要延伸到对法学以及司法实践的高度进行理解。

2.事实与价值。学习法学专业的第一要务便是明晰客观事实与价值判断的区别，具象司法活动中同样如此。从利益分配论的视角来看，利益判定的终极现场——法庭审理中，最重要的事项是举证质证阶段。法官作为客观判断的第三方，不在事发现场，也不可能从头到尾地经历整个事件。因此对于事件本身的判断是基于证据，即在诉讼过程中，法官通过双方对证据的出示与检验，尽可能推测并还原事实的真相，借助逻辑判断、第三方客观的角度和法律所赋予的职权对案件进行审理裁判。也就是说，出于公平原则与客观事实，法官也只能通过出现在庭审中的证据尽可能推理推导出实施的真相，至于“真相”是否为真，我们已经无从得知。

3.接触程度。人对事物的认识存在认知速度的差别，对接触的程度以及接触作品后的理解程度也有所差异。结合法律是对日常生活的规范来理解，瞥一眼是接触，拿捏着细细把玩也是接触；偷瞄片刻是接触，把作品内容详细记录学习也是接触。因而从结果论的视角出发，泄露商业秘密的事实不以行为人对商业秘密的理解记录程度而改变；同样的，侵权判定规则：“接触+实质性相似”同样不以行为人对在先知识产品的接触程度有所变化。因此对于上文以及个别学者所提到的“潜意抄袭”是否可以作为抗辩，就目前来看，笔者以为“潜意”本身即为接触的一种，不能作为抗辩理由来免除侵权责任。当然，从法律规范的影响与性恶论角度来看，“潜意抄袭”的否定难度极大，任何涉及“接触+实质性相似”规则的侵权均可被其否定，进而对知识产权制度产生根本性的冲击。

4.接触本身。信息传播是信息（information）的根本特征，信息产生的目的就是要进行传播。而对于信息传播过程中的“接触”则成为信息传递过程的必然经历。人，作为信息的动物，从物质、能量到信息，当然需要与外界进行交流。而“接触”也成为人之所以进化为人的生物特征，可以说是基本人权，是天赋人权，因此接触本身是不应也不能禁止的。因而在司法判断中，在耦合式的侵权判定规则中，实质性相似成为判定侵权与否的核心因素。而回顾接触本身，信息的传递过程构成了巨大的信息网络，如分子运动般把信息传递到信息网的各个角落。另外，接触这一客观行为，取证存在着巨大的难度。接触是对知识产品的信息交换，由于知识产品的无形性特征导致接触本身同样也带有非实体的属性。在“琼瑶于正案”中，于正方对琼瑶《梅花烙》的接触是自认的[1]。那么实践中关于接触的判断，也需要由法庭结合案件事实对举证责任进行分配。

“接触”作为高度凝练的法学词汇和侵权规则在知识产权领域的体现，不论是对“接触”本身的内涵理解，抑或是对“接触程度”的理解分析，仍然有着十分的必要。对“接触”的事实判断仅做行为的考察，不做感知层面程度的探究，因而潜意抄袭不能作为抗辩理解。

（二）关于实质性相似

所谓“实质性相似”，其内涵为侵权作品复制或部分复制了原作品的独创性部分，因而造成了涉嫌侵权作品与在先作品具有同一性[2]。此项理论是认定“侵害民事权益”这一侵权责任的知识产权成立要件的前提。既然在司法实践中接触作为较为隐匿的行为难以举证，那么实质性相似就成为案件审理的核心。

在实质性相似中，“实质性”作为“相似”的修饰词表明了对相似程度的要求。既然存在“实质性”，当然存在与之对应的“初步性”以及“模糊区”等概念[3]，即描述在争议作品之间，作品相似程度仅达到初步性相似或者介于彼此的模糊程度。法学，作为传统的社会科学，缺乏定量的分析，那么对于“初步性”与“实质性”之间的界限似乎并不明确。而从知识产权侵权判定规则来看，初步性相似并非侵权判定的构成要件，在学理上的分析是为了对“实质性相似”进行更为透彻地理解。

1.实质性相似与独创性问题。首先，独创性是一个汉语词语，也称原创性或初创性，是指一部作品经独立创作而具有的原创性。英文中独创性为originality，原意为原始创造、源头创作的意思。而在中文中，独创性可以分解为“独”与“创”，可文义解释其为主体单独、不受外界影响以及对物质世界的改进、创造。质言之，一部作品只要不是对一部已有作品的完全的或实质的模仿，而是作者独立构思的产物，就可以视为具有独创性。其理论层面可抽象为：(1)是否由作者独立创作完成，(2)对表达的安排是否体现了作者的选择、判断。由此观之，独创性概念是从作品产生的角度来阐释的，而实质性相似概念则是演化自知识产权侵权判定[4]，即作品外部的判断角度。

2.实质性相似的“量”的问题。知识产权法作为调整社会因创造、使用和保护智力成果而产生的法律关系，以及在确认、保护与行使智力成果所有人的知识产权的过程中，所发生的各种社会关系的法律规范，必然存在着大量的文理学科交叉现象[5]。以实用工程技术科学为主要研究对象的理工学科，其特征必然包含高度确定性的定量分析。受限于文科定性分析的法学与高度精确的理工科学之结合成为了一个重大难点。数学逻辑的裨益在于将无法解决的问题转化分解为可以解决的问题，所以至少可以参考同类涉及创造性标准的规定：(1)在毕业季，高校的论文审查中，通常以20%为界限，相似度超过20%的论文应当修改后进行答辩。(2)在专利实质性审查时，倘若存在新专利包含于在先专利的情形，则驳回该专利申请，但具体包含的数量有多少并未提及。需要解释的是，在学术规范的论文查重中，被检测的论文需要与所有在先论文、报纸、网络文章甚至境外文章进行比对，范围之广令人咋舌；而专利权申请中，被比对的专利要素仅需要与相关领域的近似专利进行比对。所以实质性相似的量的问题，仍需要在日后的研究中进行深化。

3.实质性相似质的问题。“质”，顾名思义，对在先作品的复制，应当是独创性较高的部分，或者争议作品之间相似的部分，应当是高质量的模仿，而非贬损或者改劣。对于复制部分的创作水平判断，是实质性相似与初步性相似的关键；而对于复制模仿水平的判断，则是“内容”水平的分析，这也是下文中“内容”归属于表达的理由之一。关于实质性相似质的判断，在文学与艺术领域适用较多。典型如“琼瑶于正案”，该案中法官罗列的相似性理由[6]包括核心道具、人物设定、剧情线以及剧情之间的起承转合等。此案中，法院经庭审认为于正《宫锁连城》（简称《宫》）构成与琼瑶《梅花烙》（简称《梅》）构成实质性相似，《宫》侵犯了《梅》著作权中的改编权，应当承担侵权责任。也就是说，“内容”部分也属于著作权法保护的对象，进而需要对作品侵权判定的逻辑前提——思想表达二分法进行重新解释。

二、思想表达二分法

（一）思想表达二分法的内涵释义

思想表达二分法是个舶来品，《TRIPS 协定》第9 条第二款规定:“版权的保护仅延伸至表达方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或数学概念本身。在著作权法中，“思想与表达二分法”是一项重要原则，该原则将作品分为思想与表达两方面，著作权法只保护对于思想观念的独创性表达，而不保护思想观念本身。美国1976 年《版权法》第102条(b)规定：在任何情形之下，不论作者在作品中是以何种方式加以描述、表达、展示或显现的，对原创作品的版权保护都不扩及作品中的一切属于想法、程序、过程、系统、操作方法、概念、原理及发现的部分。

从经济学领域来看，此原则有着非常清晰的解释。在经济学视野中，理性人假设是最基本的拟制之一。在理性人主体下，思想的发现者对思想有着法理上控制的正当性，不论是出于经济追求抑或社会追求，发现者可以通过自行或委托公力救济的方法实现对各种利益的获取与保护。马克思唯物主义理论已经论证人类发展的有其偶然性与必然性，对于其中的必然性，发现者可以“一招鲜，吃遍天”。不仅如此，该理念与思想的应用都需要经过发现者的授权，其中必然会有大量的资源浪费，不能促进社会的发展，反而带有巨大的副作用。法作为平衡的艺术，是在利益的保护与调整中做到动态平衡，不能一味地保护权利人，同时也应当为后来者留下充分的探索空间与适用范围，这也是知识产权相关法律中合理使用与权力限制的经济学逻辑[7]。另外，在对思想的适用方面，从保护的成本角度也可以作出很好的解释。倘若按照思想受保护的逻辑下，人类社会有着巨大的适用环境与实施主体，不论是公力救济或是私力救济，仅在权利适用的发现环节便存在着巨大经济成本，更无论鉴别、救济过程了。所以从哲学层面来归纳，物质基础决定上层建筑，相应的上层建筑对物质基础有反作用。先进的意识可以指导推动社会发展，而落后的意识只会起反作用。

法是调整人类社会规范，是对现实世界的平衡。法不处罚思想，“追究倾向的法律不仅要惩罚我所做的，而且要惩罚我在行动以外所想的”[8]是非法的。所以法律对社会的规范是停留在客观层面，对于捉摸不定的，无法相对确定理解的事物不做规范，这也是为什么著作权法对作品的规定有“一定形式表现的智力成果”的要求。那么“内容”①在思想表达的安置则成为一个不可回避的问题。

（二）“内容”的提出

我国著作权法所规定的权利内容中有“改编权”“摄制权”以及“翻译权”等权利，按此罗列方式的立法思路进行设置条文有利于社会实践的具体应用，却无法回避一个问题：即客观形式上的不同与主观内容近似的问题。具体在抛开思想之外的表达中，不同形式下的作品之间对于作品的思路、个别独创性表达、陈列安排以及其他内容的“改编”或称之为“挪用”，对于此类行为该如何规制。

另外，“内容”的存在必要性是对分类问题的一个梳理。就“分类”而言，是按照一定的标准进行分别归类。分类是对事物研究的开始[9]，区别于其他研究，分类在实证科学与关乎生命健康的医学中尤为明显[10]。因而对概念分类的研究实际上代表了研究对象、研究方法与研究路径的选择[11]。因而在“思想”与“表达”的分割中，我们是否在对保护对象的划界问题中完成了足够精细的析离，关于这个问题的界限是否足够清晰。换句话说，在“思想”和“表达”之间是否还有空白地带需要进一步探索，此即本文所论述的重点——内容。而之所以选择“内容”作为论述的重点，即因为“内容”本身是人脑对信息处理后主观的理解，是生物意识的体现之一，因而在接下来的探讨中将作“内容”融于现行理论体系的试探以及另起炉灶的尝试。

（三）内容的思想归纳试探

归纳于思想表达二分法的“思想”是法学的高度凝练结果，“思想”内涵丰富，字面解释上包含思想、思路、观念、构思、概念、原则等，结合知识产权法与社会发展的妥协平衡等，思想的解释应该采取广义理解，即除了上述包含项以外，还有客观事实、科学发现、创意、管理程序、技术思路、工艺和方法等项。

初看“思想”一词，似乎并无“内容”部分，那么内容是否“应该”或者说“可以”安置在“思想”部分？

内容，从文义解释可以被理解为：1.物件里面所包容的东西。这条解释是从物理层面来阐述的。2.事物内部所含的实质或意义。本条解释含有法学层面的蕴意，即内容可以被理解为是作品的实质或意义。3.哲学名词，指事物内在因素的总和，与“形式”相对[12]。世界上任何事物没有无形式的内容，也没有无内容的形式，二者互为依赖②。此条解释是内容的高度概括，对思想与表达的分割产生冲击。内在因素的综合即从元素主义出发，将事物机械地分割为各类与各个元素的集合体，因而可以将上文提及的视听作品中“人物设定、剧情线、核心道具”等元素理解为“内容”，这般也是双方主张将“内容”归纳在“思想”部分的主要原因。另外，内容本身区别于客观形式的表达。对于“表达”，不论是视觉、听觉，平面或是立体的呈现，均是现实的客观的，不带有人的个性化的特征；相反，内容的判断则带有明显的个性化表现，在“琼瑶于正案”中，对剧情线、核心道具以及人物的设定和情感的表达，不同的人当然的会有不同的理解，毕竟“一千个人有一千个哈姆雷特”，法律是要在不确定与确定性中实现相对确定的衡平[13]，实现对创作者权利的保护。那么结合内容的不确定性特征，思想（非客观）与表达（客观）的特征来看，内容似乎可以归结到“思想”部分且此理解存在一定的合理性。

（四）内容的表达归纳试探

归纳于思想表达二分法的“表达”同样是法学的高度凝练结果。据词典释义，表达（expression）是将思维所得的成果用语言等方式反映出来的一种行为。具象在知识产权领域，表达是将智力成果传播给外界的行为，以交际、传播为目的，以物、事、情、理为内容，以语言为工具，以听者、读者为接收对象。那么表达的形式需要一定的载体，王迁教授曾撰文专门讨论现场直播表现形式的“固定”[14]。也就是说，表达，作为司法判断的对象应该具有现实客观性特征，可以被普通民事主体所大致无差别地认识、判断。

内容，作为事实上在司法实践中的保护对象，支持者认为其理应归属于思想表达二分法中的“表达”部分。首先，思想表达二分法的划定即为对思想部分不做保护，而表达部分才是保护的对象；其次，将内容归入思想部分会陷入理论矛盾的境地，倘若对“思想”部分不做保护，那归入思想部分的内容则必然带来理论无法自洽的境地；最后，将内容归入表达部分，仅需要对“表达”进行扩张解释，在立法滞后性的背景下可以通过灵活的司法解释工具实现对内容的保护。既实现对作者权利的保障，又完成了对法律规范中“注释权、改编权”的保护，同时完成了作者权益与社会利益的协调。

（五）“内容”设立的解释标准

如果将“内容”在形式上得到司法实践的承认则需要对思想和表达进行法学方法上的重新解释。也就是说，在思想和表达之间，是否存在一个可被称之为“内容”的中间地带，犹如黑色白色之间存在灰色这一客观色彩。或是出于保护法学体系的稳定性，可以将事实上存在的“内容”归纳到“思想”或者“表达”。

在现行法学研究体系中，如果将“内容”解释到思想或表达任何一个部分，都有扩大“月晕轮”解释的嫌疑，因而关于“内容”的安置，笔者倾向于可以单独设立“内容”的保护部分，但不排除将内容解释入“思想”或者“表达”。

倘若设立“内容”的保护部分，对于“思想”与“表达”的解释则应当以严格标准进行理解，即思想的涵盖范围包含作品的主题与主旨、展示的价值、呈现的原则以及精神等；对“表达”的理解，即表达的涵盖范围包含作品的客观呈现，包括听觉内容、视觉内容、触觉内容以及其他人类对信息的感知。而内容则是需要一般自然人对输入信息的有意识的理解后所产生的信息称之为内容，具体包含“整体观感法”中所谈到的感觉、情感波动、剧情线索以及高度概括的“思想”与具体呈现的“表达”所不包含的内容，即人类主观能动性所产生的对信息加工的结果，统一称之为内容。如此即可实现对现存作品保护逻辑的圆满，同时可以为司法实践提供一定的裁判理论，而无需利用司法解释或者裁判说理。当然也可以通过解释的方法，将“内容”解释到“思想”或者“表达”，以最大限度的实现对作品中“模糊区”的保护。

三、内容与思想表达的并列构想

（一）内容保护的现实意义

作为创作者思想体现的内容，凝结着现实且等价的劳动。人人生而平等不能仅停留在口号上，现实中的劳动同样应当是平等的，劳动的种类千差万别，劳动的效率各有不同，但仍然是等价的平等的。就内容而言，内容的主题选择、编排方式与呈现、核心道具与人物设定甚至是作品内词句的表达，无不是创作者的精心构思。

矛盾是运动发展的，事物也在不断变化着。从文字作品形式的小说改编为视听作品，其主要的矛盾便从文字的表达转化为了视觉与听觉以及综合内容的感知艺术。改编权作为我国《著作权法》规定的权种之一，其保护理念的背后便是矛盾的运动规律。具体而言，文字作品是通过文字的描述来实现对内容的表达，其核心造诣在于作者对文字拿捏以及事物特征的表达。其典型侵权模式类似学术规范系统的“查重”功能，此篇“复制”了多少彼篇的段落或者字样等。相反，就同样的“边塞”和“思乡”主题来看，王翰“醉卧沙场君莫笑，古来征战几人回”的《凉州词》，与段奕宏饰演的龙团长：“走啊，我带你们回家！”由于不是两组品的跨度之大以及该剧并非改编自《凉州词》，其“表达”当然是不同的。感受层面，《凉州词》是一首四言诗歌，并无图像画面的固定，也就是说受众在读罢后对于作品“内容”的想象力不受限制，这也是文学给读着留下充分想象空间的魅力③。相反，视听作品通过视觉、听觉以及其他感知途径来表达作品内容的方式，从表达方式上限制了受众的想象力。谈到猪八戒，我们脑海中浮现的多是马德华老师所塑造的憨态可掬的家猪形象，但原著中对猪八戒的描写却并非影视演绎的那般可爱④，甚至不是画面呈现的白皮“家猪”，而是“黑毛野猪带獠牙”形象⑤。那么结合现实的判例来看，“琼瑶于正案”中，琼瑶于2004 年创作了文字作品《梅花烙》，于1993 年改编并完成摄制的《梅花烙》（又称“梅花三弄”）；在2014 年上映作为编剧人的于正的《宫锁连城》，同年琼瑶诉之侵犯改编权；2014 年12 月25 日，北京市三中院判决《宫锁连城》侵犯了《梅花烙》的改编权，认定其人物关系及情节来源于《梅花烙》，令其停止传播，赔偿原告500 万元。也就是说，作为复杂程度较高、制作难度较大的综合作品，其各个“元素”部件都应当对独创性保持应有的高度。类比到专利制度中，复杂程度较高的汽车作品，汽车的外观设计存在专利，汽车内部的发动机也有专利。在视听作品中，作为伴奏的音乐作品不能侵权，作为表达的视觉画面不能侵权，作为内容呈现的剧情、人物、道具也不能侵权。而在文字作品内部，直观侵权的文字复制是最容易识别的方式。随着计算机技术的进步以及侵权方式的多样化，“洗稿”活动亦粉墨登场。由此观之，文字作品之间的侵权停留在确定性较高的文字层面，而跨种类作品之间的侵权类型则是纷繁复杂且作品间联系盘根错节，对其之间争议的厘清需要裁判者殚智竭力方可。

（二）内容设定的理论协调

在判断作品实质性相似的法学方法中，“抽象分离法”（亦称“抽象过滤比较法”）是对内容部分较为接近的方法。抽象分离法首先将作品中属于思想的抽象部分抽离，再过滤掉争议作品中相同但又属于公共领域的部分，最后将争议作品剩下部分结合独创性要求判断是否达到实质性相似。其中，“抽象”和“过滤”正是对思想和表达之间的界线划分，“比较”便是对两者之间相似性的认定。

有学者认为抽象分离法是思想表达二分法适用的重要方法，但笔者认为恰恰是抽象分离法在一定程度上展现了“内容”部分回归著作权法的必要。

在“琼瑶于正案”中，有学者认为非文字性作品元素主要表现为小说或剧本中的人物关系、故事情节以及作品结构，这些都是文学作品创作过程中极为重要的思想发光点，倘若著作权法一味将其排除在外，势必会影响著作权人的积极创作[15]。因此，对于单纯的人物关系和故事情节，著作权法不应给予保护。比如琼瑶于正案中认定侵权成立的9个故事情节（桥段），如“偷龙转凤”“钟情馈赠，私订终身”等情节，可以说是爱情古装剧里面常用的桥段，不应该受到著作权的保护。但实际上，北京三中院恰恰是依据此9 个故事情节以及人物设定、角色关系以及矛盾冲突的剧情线进行认定的[16]，也就是通过通俗意义上的“内容”。不仅如此，周静（笔名秦简）的《锦绣未央》抄袭案12 名作家的16 部作品，2019 年6 月20 日，北京市朝阳区人民法院依法对《锦绣未央》小说涉嫌抄袭11 案进行一审宣判，法院认定《锦绣未央》侵权成立，其中网络版270 万字左右的《锦绣未央》被判定共侵犯来自12位作家的16部作品共11.4万字，侵权语句共计763处（句），侵权情节共计21处[17]。

从司法审判来说，以上两案的审判也形成了宝贵的裁判思路。有关法院采用了“相同或实质性相似”标准，将《锦绣未央》中被指控的侵权语句、背景设置、出场安排、矛盾冲突和具体的情节设计，与权利作品进行比对，具体评判是否构成了侵害。这样评判标准，无疑是对之前“思想表达二分法”和“接触+实质性相似”等标准的切实补充。虽然我国是成文法国家，但判例仍有着不可忽视的力量，当然也提供了可贵的借鉴，有利于在类似案件中作出对作品保护程度较高的判决。

相反的，在“李霞诉周梅森案”中，李霞作为一位有着22 年工作经验的基层政法系统公务员，有着丰富的体制内生活体验。2010 年，李霞的小说《生死捍卫》在《检察日报》连载。2017 年，根据周梅森小说改编的电视剧《人民的名义》热播进而引起广泛关注。李霞认为《人民的名义》构成对其小说《生死捍卫》的剽窃，具体包括破案线索的推进及逻辑编排、角色设置、人物关系、情节、具体描写五个方面[18]。二审法院经审理认为：“小说的故事结构、故事情节、人物设置及文字描写中的独创性表达可以受到著作权法的保护。当事人举证证明的被诉侵权作品与原作品在非独创性表达层面的相似内容不属于实质性相似的比对范围”。也就是说“小说的故事结构、故事情节、人物设置及文字描写中的独创性表达可以受到著作权法的保护。”但是本案中，法院是从反方向来进行判断的，即“18处人物设置、50处具体情节、78处文字描写中的独创性表达层面存在明显的差异性，并未构成实质性相似”，一共具有多少人物设置、情节和文字描述未有表述，但从统计学的角度来看，反证法在司法领域适用的弊端在于“入罪”与“出罪”的混淆，而这种混淆会明显的带有主观色彩的扩大或者缩小保护范围。倘若在“琼瑶于正案”中，审判人员的出发点是争议作品中的人物设置、情节和文字表述存在一定数量的不同，因而不能认定为实质性相似，进而不构成侵权，想必此种说法必然贻笑大方。相应的，陕西“猴寿案”，任新昌与李中元在对画作“猴寿”图的著作权争议中，李中元创作的《太极猴寿》与任新昌所作《猴寿图》在内容上均是“猴”与繁体“寿”的巧妙结合，原告任新昌诉称：“颜色、线条与元素的布局与原作的相似度达90%”，其中李中元画作与在先作品仅在尾部的摆动和猴头的角度有所改动，法院认定两幅作品不构成实质性相似，因而不属于侵权。但当事法院或许忽略了作品在知识产权法学层面上的多重含义，即“作品”概念包含现实物质层面的画作，也包括非实体的著作权层面的画作。在后作品李中元的《太极猴寿》的确是一副新的现实的画作，而该作品事实上与任新昌的《猴寿图》的确存在高度的相似，我们不能因为争议作品在细节上存在些许的改动而忽略了大篇幅的相似[19]，已经超过了合理使用的“学习、致敬、借鉴”的范围，而应该是“抄袭、改劣、照搬、仿冒”等行为。换句话说对于作品相似度的判定上应当由相对宽松的要求转变为相对严格的标准。社会意识与主要矛盾是在不断运动变化的，尤其是在中国共产党的十九大之后，社会主要矛盾不再是人民日益增长的物质文化需要与落后的社会生产之间的矛盾。所以对处于模糊区的相似作品，其判定应当以有限当事人利益保护为原则，对社会作品贡献次之。

（三）内容设定的实践规范

2021年12月，中国网络视听节目服务协会出台了《网络短视频内容审核标准细则（2021）》（简称《审核细则》），在常规规范之外的醒目条款包括，网络短视频不得出现如下违反国家有关规定、社会道德规范的内容：未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络影视剧等各类视听节目及片段的；违规播放国家尚未批准播映的电影、电视剧、网络影视剧的片段，尚未批准引进的各类境外视听节目及片段，或已被国家明令禁止的视听节目及片段的；引诱教唆公众参与虚拟货币“挖矿”交易、炒作的。

除了极具时代特色的“挖矿”内容，其他较为醒目的条款仍然是对视听作品传播的规范。其中，未经授权不得自行剪辑、改编电影、电视剧和网络影视剧的条款，实质上是对“内容”层面的规范。详细来看，胡戈《一个馒头引发的血案》（下称《馒头》）是对陈凯歌《无极》的剪辑与改编，画面上几乎通篇截取自《无极》，内容上的声音呈现通过胡戈的变声、截取以及其他方式予以完成，但是内容上的剧情展开、角色再造以及矛盾运动等都有着全新的特色。该恶搞作品不可避免地存在“恶搞”内容，丑化了张柏芝女士饰演的“倾城”与之不良癖好，把陈红女士饰演的“满神”塑造成专门打击他人的恶趣味角色，把真田广之饰演的“光明”塑造为归化中国的城管队长。但由于对剧情内容的全新“改编”演绎，作品之间是否达到“实质性相似”来说则不然，但事实上《馒头》侵犯了《无极》画面、剧情内容的改编权。所以我们需要来做一个完整回顾：《馒头》由于画面的摘用以及剧情的改编，侵犯了《无极》的改编权；由于《馒头》的全新剧情、角色设定与角色改编，对《无极》不构成整体上的实质性相似，主要理由是内容上存在较大的差异；《馒头》和《无极》两个作品都具有不同程度的独创性。所以在著作权法层面，来自作品内部的独创性、从作品外部判断的实质性相似、跨种类的侵权是不同的问题⑥。

《审核细则》的出台单位是中国网络视听节目服务协会，该组织是注册于民政部，按自愿结成原则组成的全国性、行业性、非营利性社会组织。也就是说，该组织既不是政府机关，也不是司法系统，其性质为行业协会。按照我国权力领导与分配原则，行业协会不是立法、司法机关，没有立法权与司法权，其所谓“审核细则”的实质是具有倡议性质的行业自律。虽说该细则不具备司法效力以及其他公权力，但结合历史特色与社会文化，该细则却能说明一定的问题：即使不是商业使用的免费表演⑦，“内容”上的剪切、改编与解说在其看来亦不应准。这样一刀切虽然省事，但却带来了实践上的难题，如此严苛的规定是否会很大程度地限制文艺发展，原著作权人难以联系，纵然没有恶意的改编与解说，必然存在沟通上的成本；纵然此项规定有其现实的合理性，但行业协会替行立法机关和司法机关的职权，颇有越俎代庖的嫌疑。而相应的，在著作权侵权的种类上，“内容”部分已经被行业和公众所接受。换句话说，法作为特定物质生活条件所决定的统治阶级（社会主义国家的人民）的意志，当然应该反映特定物质条件下的客体“内容”和“内容”已被社会广为接受的事实所做出必要的调整。从学理上看，立法论思潮或已被解释论所替代，但不代表解释论能够解决所有的问题，毕竟实践是检验真理的唯一标准，虽说社会科学的检验不同于自然科学一般的严谨与显著，但事实上对“内容”部分的承认与适用已是板上钉的事实。理论是否为大众或法学界接受是一方面，实践是否为人所用则是另一方面。恰如鱼不知水鸟不知云，日用而不知,故君子之道鲜矣。

四、内容在实践上的适用伸缩

（一）意识活动与意识的自我调整

意识产生于自然筛选。人是生物的一种，凡所生物均为有机物与自然环境的特殊产物。作为自然界的组成部分，对外界环境的刺激做出反应的应激性便是生物最主要的特征之一。而意识也成为应激特征的自然选择结果[20]。意识是自然界中人类进化的产物，是对自我认知与环境认知的前提[21]。生物的基本特征在于生存与传承。相较于生存，自私的基因会将传承作为优选。为了保障基因的传承，生物在庞大基数的前提下是依靠“感觉”生存，而非“逻辑”。也就是说，作为生物之一的人类，活下来的动因是基因传承的自然选择，活下来的判断是感觉的自然选择，真正的“硬伤”都在自然选择中做了排除⑧。

自然选择的强大在于它会把不适应当前环境生存的特征筛选出去，而对于其他非致命特征做了保留[22]，譬如先天肢体残缺或者智力障碍的相较于整体来看仍属于小概率事件，但是自然选择并未把现代意义下的胖瘦、美丑进行筛选，也就是说所谓“胖瘦美丑”对于生存与传承来说不是主要矛盾。另外，科学是人类对世界认识的总结，对于存在时代局限的科学其工具与认识水平同样受到环境与对象的限制。换句话说，科学是阶段性的认识工具，对于复杂事物的研究也是存在阶段性特征的，因而对于人的意识的认识，当然也存在必然的局限性。这也是司法活动中，对作品实质性相似判定中群体的“整体观感法”存在的现实依据。

回顾心理认识层面，对于事物变动特征的理论归纳便是“内容”适用的逻辑前提。人是感觉的动物，对人类感觉的研究大多在生理学与心理学领域。德国生理学家E.H.韦伯通过对重量差别感觉的研究发现的一条定律：人类为了适应恶劣的自然环境，不论是对疼痛的体会以及快感的把握，感觉的差别阈限随原来刺激量的变化而变化，而且表现为一定的规律性（见图1和图2），刺激的增量(△X)和原来刺激值(X)的比是一个常数(K)，用公式表达即K= △I/I，这个常数叫韦伯常数、韦伯分数或韦伯比率。通过数学推导可得出S=k·logX+C（S为感觉量、K为常数、X为物理量，C是积分常数）。

图1 刺激量与感觉强度的坐标表达

图2 刺激强度与新力量的坐标表达

图3 猴寿案争议作品对比图（左：任新昌，右：李中元）

所以通过图1和图2的直观表示可以发现，人类对于刺激的强度与心理的感觉是呈对数模式递增的。对于常数K的数值，经过实验发现最小可觉差为1∶40，即在原基础上的1/40 才能对其感知，而且对于感知的递增，需要对数增长的刺激才能引起反应。在可以量化的外部感受中质量（重量）与分贝（音量）层面尤其明显，同样适用于内部刺激多巴胺的分泌与快感的神经类药物的计量，甚至可以延伸到先秦法家商韩对于制度的设计。后续的研究中，德国物理学家、心理物理学创始人G.T.费希纳进一步通过数据实验的方法得出感觉强度按算术级数增长的时候，刺激似乎是以几何级数增长的，也就是说，人类对于外界的感知更加重视的是比例，而非绝对值。鉴于本文研究对象为法学问题，更为详细的实验数据请读者在场外阅读。

（二）“内容”法学适用的伸缩

人类对于外界刺激的感知规律被描述为“韦伯定律”，那么作为人组成现实社会以及司法实践同样的适用该规律，群体测验如是，法官判断亦如是。在视听作品实质性相似的判定中，听觉部分的主要表现形式是音乐作品。音乐作品主要是以旋律、节奏与和弦为组合的听觉艺术，其本身是通过旋律的波动来进行情感的抒发或内容的表达，也就是说，旋律的波动是音乐作品的主要矛盾，而对于和弦、声调与声部的选择，演奏的乐器以及节奏等属于作品的次要矛盾。

对于普通的音乐作品，对其主要矛盾——旋律的感知也要适用“韦伯定律”，即对于争议部分的旋律而言，其不同部分与相似部分的比例应该至少达到1∶40，一旦小于这个比例的话则通过“整体观感法”可能难以识别，需要进行更为细致的“扒谱”来进行比对。同理，对于平面美术作品而言，同样的需要大于1∶40。陕西“猴寿案”中，原告任新昌诉称良作品之间颜色、线条与元素的布局与原作的相似度达“90%”，但当事法庭认为此比例不能作认定作品实质性相似的证据，对此学界也颇有争议。

而对于电视剧《梅花烙》与《宫锁连城》，两部剧的整体剧情线存在高度相似的情况。《宫锁连城》在有关偷换来的男孩、送出去的女孩、公主三人之间的关系，以及三位主人公的出身背景，社会身份、主从关系、情感交织和变换等故事情节上，都与《梅花烙》完全一致。在故事情节的支线方面，《宫锁连城》将军府中的将军、福晋、侧福晋、庶出儿子等相关内容，除了姓名改变以外，人物关系亦与《梅花烙》中的一致。具体来看，偷龙转凤的故事情节和基本内容基本相似，被送出去的女孩的职业身份看基本相似，男孩与女孩的关系看基本相似，被送出去的女孩做了使女来看基本相似，在推动剧情变动的核心道具“梅花烙”与红色胎记存在相似。对于如此大规模的相似存在，已经超过了1∶40 的可识别比例，因而对两部作品熟悉的受众均有“抄袭”之感。2015 年，北京高院认定于正《宫锁连城》侵犯《梅花烙》改编权，争议自此始有定论。

对于篇幅较短的作品，譬如已审结的“敖包相会与月亮之上案”中，作品《月亮之上》涉嫌对《敖包相会》的6 小结高度相似。此案中的焦点则集中于此6 小节是否达到实质性相似的程度。将“内容”限定在音符与音符的波动上，被告辩称争议部分来自蒙古民歌《韩秀英》，但经过法官对此微观“内容”的辨析，其结果认定为满足侵权的构成，判令《月亮之上》著作权方进行相应的民事补赔行为[23]。

通过以上或判或和的事实来看，对于争议作品的相似性问题，人有着灵活的识别基准，通过生理学与统计学的研究说明了人对于自身的感知是比例原则，而非绝对值。在内容方面，对于视听作品的内容标准当然的要区别于平面美术作品、文字作品等，而“内容”的涵盖范围应当包含在“思想”与“表达”之外的部分。将此法做进一步推广到其他作品范围，可简单概述为文学艺术作品在于剧情相关而非客观上的文字与表现，音乐作品在于旋律的波动而非音符的相同，如此相关不一而足。对于争议作品而言，人类的生理规律是不自知，人类的认识规律是比例原则，对于作品的详细探查应当以整体观感为基础，在此之上以类似“扒谱”的仔细程度对作品进行比对。

五、内容在著作权法上的归属

通过上述分析与探讨，我们发现了内容其实在司法运用中有着不可或缺的地位。对于思想表达二分法来看，内容的法律归属似乎缺少理论渊源的支持，但法律是社会存在的能动的反应，对于现实的已被适用的法律元素，尤其是文艺领域的内容，应当有自己的一席之地。对于建设工程施工图、计算机程序代码抑或是其他领域的作品，在实质性相似的判定中，内容在法官自由心证的比重则必然会有所下降。但需要澄清的一点，占有比重与存在与否是两个命题，立法与否与使用情况也是区别于彼此。

其次，人为地割裂作品思想、内容和内容的表达，颇有机械主义与形而上学的不妥。内容是作者通过作品所表达的核心，通过人类能动地对争议作品的期待值调整进而完成对作品之间实质性相似程度的判别是人类自有的生物机能。在科技相对不成熟时期，作品的种类、制作的工具以及作品的传播均受到物质条件的限制。而在科技大幅进步的当今，制作方法与技艺得到了长足的发展，新媒体与计算机生成作品得到了全面的推广。我们当然不能用一成不变的眼光来看待相对稳定的法律规章，但是对于新生事物的回应理当是法律人所应有的态度。时代是进步的，社会是发展的，与时俱进才是我们对待法律文化与法律现象的应有之义。

最后，知识产权法是相对前沿的一门法律学科，对于前沿知识与变革动因，知识产权法学界相较于其他部门法而言，有着较强的革新动力[24]。人工智能与生成物的著作权问题，元宇宙与社会规范的协调问题以及内容与意识在多种类作品相似性判定的问题上，知识产权人都有着不可回避的前进使命。因此，对于“内容”的著作权法归属，对于思想表达二分法原则的再审视以及实质性相似判定规则的新发展，知识产权人应当敢做学科的排头兵。在文理交叉的学科特点下，在“新文科”建设的时代背景下，适时地回顾当前立法与实践，进而有力地推动理论的创新，方为知识产权发展的自然之理。

注释：

① 之所以选择“内容”一词做探讨，在“琼瑶诉于正案”中，终审裁判的第六部分、第七部分、第八部分都有谈到相关定语的“内容”一词，在裁判说明中以及其他部分仅提到“构成高度相似”，因而笔者拟采用“内容”进行说明。详见北京市高级人民法院（2015）高民（知）终字第1039号。

② 内容决定形式，形式依赖内容更多，并随着内容的发展而改变。但形式又反作用于内容，影响内容，在一定条件下还可以对内容的发展起有力的促进作用。内容和形式是辩证的统一。

③ 元素主义由心理学中的构造主义所引出，即在心理学中，各个“构造”部分均有负面情绪的倾向，衍生为在著作权作品中，各个元素均应当有与其相应的艺术水准。

④ 原著对猪八戒的描写：是一条黑胖汉，后来就变作一个长嘴大耳朵的呆子，脑后又有一溜鬃毛，身体粗糙怕人，头脸就像个猪的模样；黑脸短毛，长喙大耳；獠牙锋利如钢锉，长嘴张开似火盆。

⑤ 据考证，白猪最早于20世纪50年代从欧洲引入国内，最有名的是丹麦长白猪以及英国的约克夏猪。也就是说，吴承恩描述的猪八戒形象应该是中国本土驯化的獠牙黑猪。

⑥ 著作权侵权、实质性相似、独创性都是著作权领域的事项，但分属三个问题。

⑦ 《中华人民共和国著作权法》第24条第九款。

⑧ 譬如恐高症与恐蛇症，凡现代人几乎都有此二症，因为在远古时期的人类，“高”与“蛇”通常代表危险，而对此无应激性特征的人大多被自然所筛选，故而现代人几乎都有恐高症、恐蛇症。