二十年之诉(连载12) 对一桩延续二十年知识产权案例的剖析

书名：《二十年之诉》（揭示中国知识产权发展进程中的国际较量与复杂矛盾）

作者：杨黎光

出版社：作家出版社

出版时间：2022-06

ISBN：9787521218527

定价：79.00

第四章 松散的联盟

第一节 对峙辉瑞

2000年11月17日，北京高院做出终审判决：“认定‘伟哥开泰胶囊为‘劣药不当”，姜伟好不容易摘掉戴了一年零七个月的“劣药”的帽子。而就在5个月前，他想象中的“对手”，誓言与其大战三百回合的辉瑞“Viagra”，以“万艾可”注册为中文商标名，正式获准在中国内地上市。这个消息或许会在姜伟心里泛起波澜。但对于中国医药界潜在的竞争对手来说，这只是一个预期内的结果。

如果按照辉瑞公司的公开表态，它对“万艾可”的预期，是在1999年下半年落子中国。这都已经晚了大半年了。

国家药品监督管理局看起来也没有对其青眼有加，而是以麻醉药等特殊药品的标准对其严格要求：销售代理商应有二级以上资质，处方必须经县市级以上医院相关科室主任医师以上开具。

而且，经过经年累月的炒作，国内媒体差不多已经有些审美疲劳了，对于“万艾可”的上市，也只是写点“上海首张‘万艾可处方于7月1日上午8点30分，由龙华医院泌尿外科开出”这样的清汤文字，在社会新闻版刊出了事。

而一年多后的2001年9月19日，因为一则公告，“伟哥战争”的主战场烽烟突起。

这一天，国家知识产权局公告了“万艾可”活性成分“西地那非”的用途专利，专利号为94192386.X。

辉瑞公司获得中国用途专利授权后，根据我国《专利法》的有关规定，此项专利自公告之日起正式生效，保护期直至2014年。在今后的十几年内，任何中国厂家如果使用“西地那非”生产用于治疗阳痿的药物，都属于侵权。

这个公告就像一颗深水炸弹，一下炸出了潜伏在水面下的由十几家中国药企组成的所谓“伟哥联盟”。

所谓“伟哥联盟”的出现有其特殊的时代背景和法律环境。

辉瑞公司在研发“万艾可”的过程中，先是于1989年向包括中国在内的全世界100多个国家申请了小分子化合物“西地那非”的发明专利和制剂工艺专利，又于1993年至1994年间，在全球范围内申请注册“西地那非”在治疗ED上的用途专利。

但我国1985年4月開始实施的《专利法》，只对药品的生产方法给予专利保护，对药品及用化学方法获得的物质不给予保护。

1993年1月1日起，修订后的《专利法》才开始保护“药品及用化学方法获得的物质”。发明专利保护期20年，实用新型和外观设计保护10年。没有药品专利延长的规定，但可实施有中国特色的药品行政保护条例。

这样一来，辉瑞公司因为历史原因，未能在中国获得药品及化合物发明专利，只获得了“西地那非”制剂工艺方面的专利。

顺应中国的新版《专利法》，急切想加大其专利宽度的辉瑞公司于1994年5月3日，向中国专利管理部门提出“用于治疗阳痿的吡唑并嘧啶酮类”的专利申请，即“西地那非”在治疗ED上的用途专利申请。

因为“在任何一个国家要成功申请一项专利，必须在全球范围内都不曾出现过相同的专利”，因“历史原因”错失的中国药品及化合物发明专利，并不能通过“补考”重获。

辉瑞公司1994年在中国提出用途专利申请，实际上是退而求其次的无奈之举。就构筑“专利墙”而言，小分子化合物“西地那非”的发明专利，才是最关键的一环。

显然，辉瑞公司关于“万艾可”的中国专利上，有明显的硬伤。

一批初具全球化公平竞争意识的中国药企嗅到了机会：只要绕过辉瑞公司在中国拥有的“西地那非”制备工艺专利，就可以合法研制、生产、销售“万艾可”的仿制药，分食抗ED药物这块新鲜出炉的新药大蛋糕。

“我国是一个制剂工艺和药品原材料生产方面的大国，这个工艺专利是很容易绕过去的。”伟哥联盟日后的代理律师之一、北京华科专利事务所的律师王为说，“它的运气的确不太好。”

自1996年起，相当数量的中国药企开始投入仿研。1999年时，国内共有17家药厂从国家药品监督管理局拿到了临床批件。

但由于部分舆论担心该类药物可能被作为“春药”滥用，国内对抗ED药物的应用方式也没有做出定论。于是，国家药品监督管理局在1999年底发文，要求对类“伟哥”药物的开发研究和生产销售按麻醉药品管理，同时停止受理新申报。

恰好在2000年11月，英国高等法院否决了辉瑞公司长达9年的“万艾可”用途专利权。这一消息让始终忐忑不安于“万艾可”的中国用途专利这只靴子何时掉下来的中国药企大受鼓舞，纷纷要求国家药品监督管理局尽快批准国产药品上市，并且不要批准“万艾可”在中国申请的用途专利。

这些诉求得到了国家相关部门的某种呼应。到2001年2月，10家国内药企做完临床试验，其中4家还拿到了新药证书。

按照中国药品管理的游戏规则，拿到了新药证书就基本上胜利在望了，因为再拿下生产批件，就算打通关了。

尽管这些药企的进度不一，但药品审批的硬杠杠决定了，光拿到临床批件就得花去数百万元。做完临床、拿下新药证书的，前期投入千万元是门槛。

吉林通化的鸿淘茂药业董事长张玉才在接受记者采访时明确指出，该公司自1998年“万艾可”在美国上市半年后开始研发，前后已投入了1000万元人民币。

上海双龙高科技开发有限公司总工程师赵崇基告诉《环球企业家》记者，他们当时已经投入了1400多万元用于临床研究及技术转让。

事实上，前期投入1000万元左右是这12家企业的平均数，重庆康尔威药业股份有限公司，据说是12家中投入最多的，达到了3000万元。

千万级别的研发投入，在科技创新已经成为国家战略的今天来看，好像是小儿科；但对于20年前的国内药企来说，可以说是一场豪赌了。

但令这些中国药企抓狂的是：国家药品监督管理局一方面批量批准国内药企临床、新药批件，另一方面又不批准其生产，活生生把这些企业吊了起来。

支撑着望眼欲穿的中国药企坚持下来的，概括起来讲，有“情”“理”两个因素：“情”在于：当时的中国药企始终有一个国家会保护所谓民族产业的思维依赖，不相信会在十几家中国药企已取得临床批件或新药证书的情况下批准辉瑞公司专利，从而让国内药企数以亿计的资金投入和时间成本打了水漂儿。

“理”在于：对专利权概念的理解尚处在似懂非懂状态的中国药企天真地断定，既然英国高等法院否定了辉瑞公司“万艾可”的用途专利，随后委内瑞拉、玻利维亚等南美多国相继跟进，那么它在中国也理所当然不能取得。

因此，2001年9月19日之前，尽管水面下已暗潮涌动，表面来看还是波平如镜。

当这一天，国家知识产权局“出人意料”地公告了“万艾可”活性成分“西地那非”的用途专利后，走投无路的中国药企只好走上台前，硬碰硬背水一战：提出无效申请。

自然人潘华平在授权公告日当天即提出了无效宣告请求。随后，包括南京海光应用化学所、合肥医工医药有限公司、成都地奥制药集团有限公司、广东天普生化医药股份有限公司、广州白云山医药科技发展有限公司等12家企业跟进，于10月29日提出无效宣告请求。

这12家中国药企于当年7月份结成“中国企业联盟”，史称“伟哥联盟”。

第二节 英国官司

辉瑞公司的用途专利权是一个全球性的麻烦。

在美国本土，虽然“万艾可”早在1998年就被FDA“闪批”上市销售，但因为面临某些势力和团体的持续质疑，其用途专利迟至2002年11月才最终获批。

在英国发生的“万艾可”专利权之争，则成为专利权争夺史上的经典案例。“万艾可”在业内瞩目的“英国官司”中败北后，引发多米诺骨牌效应，导致其在南美多国的用途专利相继失守。

1999年2月3日，同为全球顶级跨国药企的美国礼来制药公司和德国拜耳制药公司对辉瑞公司“万艾可”的用途专利，向欧洲专利局提出异议，同时向英国高等法院提出撤销该欧洲专利的请求。

辉瑞公司在“万艾可”专利申请中，对其权利范围要求宽度的设计，主要基于对两个重要技术方案的突破。其一，意外发现了PDE5在阴茎海绵体的分布与ED发生具有直接相关性，进而推出凡对PDE5产生抑制作用的一类物质，均可能成为治疗ED的有效药物。其二，辉瑞公司合成出来的“西地那非”对于PDE5，是一个吸收快、半衰期长、副作用小且极具选择性的抑制剂。

基于这样的逻辑关系，同时为了尽可能地跑马圈地，辉瑞公司为“万艾可”建立了一堵有越界嫌疑的专利壁垒。

为什么说它有越界嫌疑呢？打个比方：这个专利壁垒是由三条线组成的直线三角形，两条直线分别是“西地那非”这个小分子化合物的发明专利和制备工艺专利，斜线则是“西地那非”作为PDE5抑制剂治疗男性勃起功能障碍的用途专利。

“西地那非”这个化合物专利显然不容挑战，所以这条直线是稳定的。制备工艺专利这条直线相对被动，因为它仅仅是一个工具，实际上是被斜线牵着鼻子走的，可长可短。

“伟哥联盟”的专利困境就在于此：就算你绕开了“西地那非”的制备工艺，如果前面还有用途专利挡着，你还是寸步难行。

显然，用途专利这条斜线的长度决定了“万艾可”专利壁垒的面积。而辉瑞公司的实际操作中，为了占据更大的面積，其设计的用途专利的宽度，客观上卡住了其他市场主体，对有可能研制成有效抗ED药物的其他PDE5抑制剂的创新研发。

“万艾可”的用途专利是指作为PDE5抑制剂而治疗男性勃起功能障碍这一用途的专利。也就是说，如果不采用“西地那非”，而采用其他的化合物，但是也采用抑制PDE5的方法来治疗阳痿，就算侵犯了辉瑞公司的专利。

这种用途专利的垄断，显然大有妨碍其他公司进行创新研发的嫌疑。事实上，自20世纪80年代末，人类有史以来第一次发现一氧化氮在人体内发挥信号作用，从而建成一条全新的医药科学高速赛道后，全球顶尖药企扎堆进入这片处女地淘金，其中当然包括美国礼来公司、德国拜耳公司这两条业界公认的“胃口很好”的原研药大鳄。

与“西地那非”具有类似功效的化合物陆续被合成出来，组成了一个人丁兴旺的“那非家族”。美国礼来公司研制出的“黄色小药丸”——“他达那非”，2002年11月经FDA批准上市。2005年5月正式获批进入中国市场，中文商标名为“希爱力”。

德国拜耳公司独辟蹊径，在搜集“西地那非”治疗过程中出现的某些不良反应，以及不能与硝酸酯类药物共用的局限性等不尽如人意之处的基础上，逆向创新，合成了一种“橙色小药丸”——“伐地那非”。

科研界公认，“伐地那非”比“万艾可”的疗效更胜一筹，副作用也要小得多。2003年8月经FDA批准上市。2004年9月获准进入中国市场，中文名为“爱力达”。

投入巨资研发出了新的PDE5抑制剂——他达那非，却面临被他人专利封杀的境地，礼来公司这样的国际级药企大腕自然不会束手就擒，而是主动进攻：充分研究对手的专利申请文件，寻找易于突破的薄弱环节，再以寻找到的证据作为依据，通过无效宣告请求程序打击对方专利。

礼来公司通过大量的检索查证，最终找到了一篇出自美国加州医学院，题目为《利用PDE5抑制剂有可能开发成治疗ED的药物》的博士论文。该论文1992年12月完成，早于“万艾可”在英国的申请日1993年6月9日达半年之久。

新颖性、创造性和实用性是构成专利的三大要件。这份抵触文献的呈堂证供意味着：辉瑞公司所谓的突破性技术方案，在其申请专利保护之前已经成为一项公知技术，不具备完全的“创造性”。

2000年11月，英国高等法院否决了辉瑞公司“万艾可”的此项专利权，否决的主要依据就是“该专利不具有创造性”：有关磷酸二酯酶一5抑制剂的辉瑞专利所要求保护的技术方案是基于公开知识，该化合物的应用具有显而易见性，所以不能授予专利保护。

这个判例还产生了连锁反应。其后，礼来公司照方子抓药，在哥伦比亚、玻利维亚等南美诸国乘胜追击，下架了辉瑞公司的这项专利权。

辉瑞公司在“英国官司”中败诉的主要失误，是在专利申请前的外围技术环境调查中出现了疏漏，如果能及时地将上述抵触文献检索查证出来，它在设计专利保护宽度时，就可以将保护范围缩小，避开碰撞，并给他人留下发展空间。

这样，就不会造成礼来公司为保护自己发明的市场利益，而不遗途力地寻找辉瑞公司的破绽，导致该专利在英国等地彻底地失去了保护的机会。

这里要特别说明一点：由于各个国家的法系不同，以及对构成专利的三个要件在审理上所采用的标准不同，尽管“万艾可”在英国的用途专利被撤销，但并不意味着这项专利在其他国家也不能取得专利保护。因为对于一个发明是否具备新颖性和创造性的审查，国际上因产业政策、地理环境的不同，所采用的标准也各有不同，而且还会因时代而异。比如在美国，授予专利权的法条更是采用了与众多国家不同的先发明原则：保护最先完成发明的创造人，而非先申请原则：保护最先提出申请的人。

并在法律上规定：申请日之前1年内公开的任何技术都不影响一项专利申请的新颖性。正是因为以上种种原因，辉瑞公司尽管在英国等地受挫，但仍然在日本等多国获得了专利保护。

第三节 中国官司

关于国家知识产权局为何于英国高等法院判决“万艾可”用途专利权无效之后的2001年9月，仍将此专利权授予辉瑞公司的原因，说法不一。

比较统一的是国内仿制药龙头企业北京万全药业总裁郭夏的观点：在药品申请专利时，一般有一个公开期，在这段时间内如果没有人提出异议，就会让它批准。“当时国内厂商对于知识产权的内容不是很熟，所以没有形成像后来的那种反诉的行为。”