吴东香
福建省莆田市学园公证处,福建 莆田 351100
我国对公证员的准入有很高的门槛,首先需要通过国家统一法律职业资格考试,具备相应实习经验,或者具有高级职称,或者满足服务年限的法律工作者①《中华人民共和国公证法》第十八条规定,担任公证员,应具备下列条件:(一)具有中华人民共和国国籍;(二)年龄在二十五周岁以上六十五周岁以下;(三)公道正派,遵纪守法,品行良好;(四)通过国家统一法律职业资格考试取得执业资格;(五)在公证机构实习二年以上或者具有三年以上其他法律职业经历并在公证机构实习一年以上,经考核合格。。在公证法律关系中,公证员的职责是运用自己的专业化能力服务当事人,因此推定“公证人知法”,执业技能是公证员的责任心、职业伦理、实践经验、知识结构、心理素养和人格力量的综合体现。
第一,根据程序划分,法官的司法权具有“争讼+非讼”融合的裁判权,公证只是非讼程序,是为了确认[1]。可以这么理解,公证是预防民事纠纷的第一道防线,公证人是非讼领域的法官。
第二,根据职责划分,公证职责具有强烈的意定性,公证人的职责依照《公证法》的规定而产生,但是在受理了当事人的申请后,具有特别授权的身份,就会带来职责部分的意定性,从而扩充了公证人的职能和领域;而法官不同,法官的职责具有法定性,自由裁量的空间不大。
第三,根据确认结果划分,公证形成法律事实,因此公证在整个法律行为确认的链条上,处于前期,具有事前形成性,依赖当事人的自主披露以及主动补充调查;而诉讼的本质则是发现法律事实,具有事后确认性,在庭审的对抗程序中发现事实真相。
当事人作为公证行为的申请人,应当秉承诚实守信的原则,不弄虚作假,在申请公证时如实充分披露法律行为所涉及的相关基础信息,这是公证员开始公证工作的第一步,当事人有义务通过提供证明材料、进行陈述、提供证人等方式来披露法律行为所涉及的事实信息。但是对于当事人的事实陈述,公证员不能一味记录并听从,公证员需要具备相应强劲的信息审查能力,通过自己的社会经验和法律常识进行甄别与筛选。例如,在办理离婚财产分割的公证时,应当审查人证是否一致,以防假冒当事人的乌龙事件出现,因此,公证事项的真实性被列为审查内容之一。公证员对当事人披露的信息仍存有疑义时,不能因为思维上的懒惰而使所诉申请合理化,对于构成法律行为的每一个基础事实都需要材料进行支撑,如不能确定房产证等证书,或者人民法院、仲裁委员会的生效法律文书,机关单位的证明等文件真伪时,应当在相关官方网站或者行政服务机构进行核实比对,真正做到尽职勤勉义务。我国《公证法》和《公证程序规则》也对核实方式和核实程序作了详尽的规定。同时,在接收材料时,除了幕后的尽职调查,也需要口头进行核实,通过观察当事人的微表情进行初步判断,如果是存心撒谎之人,眼神会闪烁想逃避,或者过于迫不及待想结束调查;若是涉及存在技术含量的事实认定问题,还需进行现场勘验,根据实际情况委托专业机构或者专业人员鉴定、检验、检测、翻译等,最大程度地公证还原事实本来面貌。
上述是针对当事人披露的材料进行真伪认定,对于当事人未披露的信息,公证人可根据法律关系认定的法律条件,即“大前提+小前提”的模式,依次套入事实所需部分,主动对当事人没有披露的信息进行调查,以使法律行为关涉信息更加充分。公证人在第三人角度会对事实的认定更具有客观性,律师虽然有为当事人尽职调查的义务,但是利益身份不同,可能会隐藏部分信息,这个时候为了弥补当事人的交易信息不足,公证人在自己的知识、经验和能力的范畴内有为当事人主动进行调查的职责。值得注意的是,公证人的尽职调查需要在当事人完全知情的情况下进行。受公证“类行政行为”的影响,我国公证人对于事实信息的核实更多采取的是积极性履职。实践中,公证人的补充核实内容可能有:不动产所有权权属、是否设置抵押、是否存在功效性贬损、土地性质等等,特别是在认定一项法律行为时,需要排除其他法律事实的存在,在这种交叉重叠的情况下,为了本法律行为未来能够成立,需要确认更多的基础事实,才使得有关法律行为的关涉信息变得更透明和充分,如此情况下公证人凭借自己的知识和能力弥补当事人知识和能力的不足,便于当事人作出正确决策。
为了帮助当事人形成真实、有效、合法、可行的法律行为,公证人需要为当事人提供到什么边界程度的协助义务,既不能超出公证人职责范围内的能力要求,又不能将这种能力要求假设在很低的水平。因此,公证人法律行为职责体系的使命应当是架设能反映公证人能力和知识结构的框架,从而恰到好处地反映公证人知识结构和能力[2]。
识别与确认当事人的身份是公证员开展公证法律行为的开端。我国《公证法》第二十八条规定,当事人的身份是公证机构办理公证的审查内容之一。公证机构在办理公证过程中应当对当事人的身份进行审查,审查的内容包括核查当事人的身份证件是否真实、有效,辨认当事人与其提交的身份证件是否同一。根据《公证机构审查自然人身份的指导意见》,公证员可以采取以下方法:1.使用身份证识别仪;2.若机读时产生疑问,可以在官网“全国公民身份证号码查询服务中心”进行查询;3.升级人脸识别系统。世界上没有完全一样的树叶,随着科技的进步,智能的人脸识别系统也在不断更新升级,但是智能系统也不是万能的,只能从概率学上进行筛选;4.通过申请人的材料找到互相矛盾的地方,必要时要求提供证明文件;5.可以使用询问技巧对申请人进行细节问询,同时告知法律后果进行震慑。例如孪生兄弟姐妹的一方假冒另一方的情形,公证员在可以通过上述方法进行核查,并在笔录中进行注明。对于公证员没有核实清楚当时身份的诉讼,司法解释上并没有明确的规定,判例上存在两种截然不同的结果。有法院认为,“公证处已经进行了尽职调查,碍于当时的技术能力和客观现状,对各方当事人只能以常人的标准通过眼力识别来辨别,对未识别出真假的结果公证员无主观过错[3]”;有法院认为,“审查当事人的身份是公证员的基础职责,公证人的识别能力显然是高于常人的,申请人提供虚假材料并找人冒充,公证机构在审查、核实并未尽到尽职审查义务,存在一定过失。”从判决结果来看,法官有自由裁量的权利,对于公证员专业标准的高低是选择常人识别的标准还是高于常人的标准,笔者认为,公证人长年积累的身份识别经验显然是高于常人的,如果降低对从业人员的标准,不仅会造成公证人的职业道德风险,还会降低公信行业的可信度和权威度,对于此项内容的审查还需要依赖公证员的长期经验,多方位审慎地进行核查。
很多合同申请公证,可能是因为在操作过程中未留下书面证据,从而为了固定签署时间。根据《民法典》的规定,合同签署时间为最后一名当事人签字时间,一般合同成立就生效,公证的职责就是在这个过程中,应当正确记载法律行为的签字时间和地点,不得遗漏或进行错误记载,但是在实际过程中,经常会发现倒签合同的场景,例如某项优惠政策规定于10 月21 日截止,在此之前签署的契约可以享受税收优惠,如果某项合同于10 月22日签署,却将时间倒签在10 月20 日,显然这不符合客观事实。对涉及到更具体的“上午”或“下午”,可以根据当事人的特殊要求,将签署日期具体到具体时刻。同样,签字地点也很重要,会影响到合同履行地、诉讼管辖法院的确定,正确核实签字地点具有同样的法律意义。一般而言,描述为市、县,当事人有特殊要求的,也可以描述到详细地址,如在某某小区几栋几号内签署。
一般而言,判定当事人的行为能力用两种方式,一种是审查当事人是否符合成年年龄,另一种是审查其精神状况。对于成年的当事人而言,如果其系精神病人,则可能影响其判断能力,进而可能被认定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人。对当事人精神状况的判定,主要是通过公证人与当事人进行交谈来确定。对于神志不清晰、意识不清楚、思维不正常、言语不流利等情况,公证人应当通过深度交谈来判定当事人对事物的理解和判断能力,询问陪同人员当事人是否患有精神疾病。经过交谈怀疑当事人确实存在精神障碍的,可以以行为人不具备行为能力而拒绝公证①有记录历史、金融工具、信息供给、发展法律等。。针对曾经有间歇性精神病史的当事人,虽其《残疾证》记载有精神残疾,但交谈中发现神志清晰的当事人、表达能力存在一定问题的老年人,需要采取特别记录方式,为可能进行的司法鉴定提供可靠依据。特别记录可以是专门的谈话笔录,也可以是录音录像。
在公证行为进行到末端,最重要的任务就是证明文书的签名、印鉴是否齐全。②我国《公证法》第二十八条规定,公证机构应当审查文书上的签名、印鉴是否齐全。为保证签名的真实性,避免被替换调包,当事人应当在公证人面前签署法律行为文本,公证人应当监督当事人进行签字。值得注意的是,在公证实践中,公证书证明当事人的确认方式必须与当事人实际行为一致,避免发生不符的情形。当事人确认法律行为文本的方式有签名、盖章、捺印等方式。这些方式都具有法律效力,特别是经公证证明后都具有固定作用③我国《公证程序规则》第十七条第二款规定:“申请人应当在申请表上签名或者盖章,不能签名、盖章的由本人捺指印。”。如果当事人因为身体原因不能进行签字、盖章和捺印的,可以根据当事人的委托,由公证人在法律行为文本上代为签名,但该情形应该记载在公证书中。如果是笔迹鉴定结果较差,且又是重大法律行为公证的情况,可以要求当事人在签名的同时捺指印。
公证作为智识性的专业服务,公证活动作为智力活动,公证人依靠的主要是自己头脑中的知识,故,培训是公证人提高法律知识、执业经验和能力的有效办法。我国公证行业应当高度重视培训的功能。应当采取多元化的培训方式,如制定相应的政策,鼓励公证人到先进发达的公证机构进行交流学习。又如,和某些大学合作作为公证的培训基地,逐步壮大培训师资。公证的知识多且庞杂,应将培训内容扩充到金融、税务等方方面面,这样才能充分提升和改善公证人的知识结构。
公证人职责的可行性,要求公证员为当事人提供金融咨询服务和提供金融工具。如果公证行业可以像司法文书上网一样实现信息化,形成一套独立运行、安全高效的公证金融体系的话,将会极大地便利当事人。我国公证行业的信息化水平整体还处于起步阶段,目前公证行业信息化的成果还只是建立了公证遗嘱信息库,基本补录了全国公证机构办理的公证遗嘱信息[4]。我国公证行业可以尝试建立全国性的委托公证书录入和查询的信息平台,以后需要委托公证书时,使用方根据相关权限进入平台进行查询并打印有关委托书副本即可,如此将极大地扩展公证行业的声誉,使委托公证书成为解决异地签署法律行为的法宝。公证信息化充满了各种可能,还需要整个行业的共同努力。
我国公证行业对其公证员有效性职责的认识是非常模糊的,法律行为的有效性与否,并非公证员职责范围内需要证明的内容,经过公证的法律行为也并不必然具备有效性,公证人进行公证行为时只是尽可能去排除对法律行为有效的障碍,法律行为有效要件构成复杂,意思表示真实作为法律行为有效的构成要素,很难外化被客观确认,公证人也仅能通过外在意思表示来进行判断。虽然公证行为使得法律行为有效性趋于实现,但这种结论只是具有高度的可能性,并不具有必然性。