法院自由裁量视角下的证明责任分配问题

宋 宁

青岛科技大学，山东 青岛 266061

举证是民事诉讼的核心程序，因此举证责任的分配制度也是民事审判制度的核心。民事诉讼要求法院在认定案件事实、厘清客观关系的基础上正确适用法律，可见正确的法律判断来源于正确的事实判断，因此认定事实是民事诉讼活动的重心。由于法院对于案件事实认定的时间必然滞后于事实的发生，对于已发生事实进行认定就需要通过事实发生过程中的痕迹，即证据来最大程度还原事实，查清事实。但诉讼双方当事人对于争议事实持有相反意见，此时双方当事人的举证对于事实判断就尤为重要。如何在当事人之间分配举证责任，即确定举证责任的分配，是对证据所证明的事实作出判断的基础和前提，必须优先得到明确，因为这不仅会直接影响整个民事诉讼程序，还会让诉讼双方当事人的民事诉讼目的实现压力失衡。

虽然我国诉讼法体系中有关于举证责任分配的规定，但对于举证责任的分配规则既不清楚更不全面，由此导致操作性不强。本文在梳理举证责任分配相关理论及现状调研的基础上，探讨我国的民事诉讼举证责任分配制度的完善。

一、举证责任及其分配制度概述

（一）举证责任概述

在大陆法系与英美法系中，对举证责任的界定不尽相同。大陆法系国家对证明责任概念的研究发展轨迹基本一致：证明责任的内涵由单一的主观证明责任发展为具有主观和客观证明责任两层，再到客观的证明责任并继续探讨具体与抽象举证责任。英美法系国家对证明责任的界定包含两部分：一是提供证据的责任，二是说服的责任。首先，当事人通过提供初步证据，使得审判法官相信其主张及陈述的内容，以此来完成初步的证明责任；其次，陪审团取代法官作为事实判断的主体，则由当事人承担其说服陪审团肯定其主张的责任，即说服的责任。

中华人民共和国成立后受苏联法学理论及法律制度的影响，我国对举证责任的定义就是当事人向法院提供证据的责任。至20 世纪90 年代，将证明责任表述为“在事实真伪不明时，法官因不得拒绝裁判而采用的处理案件方法”。［1］

（二）举证责任分配概述

举证责任分配指的是依据分配规则，要求各方当事人承担一定举证责任。其目的在于查清某一事实是否存在或某一项主张是否真实，因此，如何分配举证责任直接关系到各方当事人的诉讼利益能否得到保护以及诉讼结果是否公正客观。

明确作为裁判基础的事实关系是否真实存在，是法院对某一纠纷做出裁决首先要解决的问题，这是作出法律判断，适用法律作出裁判的前提和基础。法官的职责决定了法官既不可以依据不清楚的事实作出裁判，更不能因事实存在模糊而拒绝作出裁判。诉讼事实足以明确指的是现有证据足以使得法官对案件事实作出判断，进而作出认定，此时就不会存在事实不清、无法判断的情况。如果现有证据不足以达到让法官作出判断的程度，就会导致诉讼事实处于一种模糊不确定的状态。

因为法官不能以事实模糊为由拒绝裁判，所以，在这种情况出现时，就需要举证责任机制来化解矛盾。目前，完成举证责任包括两方面，一是明确举证责任是什么，二是由哪一方完成证明义务，当不能完成时承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）秉承“谁主张谁举证”的原则，但为了最大程度实现诉讼效益，同时肃清违法行为，更好地定分止争，在立法上赋予了法官一定的权限，使得其可以在法律体系下对举证责任进行调整。

二、举证责任分配的发展

（一）初期的举证责任分配原则

古罗马的《十二铜表法》是最早具有举证责任以及举证责任分配要求的成文法，但由于处于法治发展的初期，对于举证责任的讨论尚不充分，因此该法中并没有界定何为举证责任，更没有具体解释或列举适用情形。但不可否认的是，其奠定了大陆法系的证明责任分配学说的基础。

（二）近代的举证责任分配原则

以作为德国为例，其法律理论成果是当时的代表，主要有法律要件分类说和法规分类说。前者要求对事实予以证明，反之应对存在权利应当受限或灭失的事实承担举证的责任。后者是从法律规定本身出发，要求当事人对法律规定的要件承担举证责任。对方持否定意见时，由其承担举证责任。

（三）当代的举证责任分配原则

随着社会的发展，更多的案件需要根据其情况作出针对性的举证责任分配，在此情况下产生了三种主要的举证责任分配学说：一是危险领域说，被害人对其在事实上或者法律上可以支配的领域不承担举证责任；二是盖然性说，如果现有事实处于不能认定的模糊状态，则推定事实发生，由反驳的一方承担不利后果；三是损害归属说，该学说主张综合判断诉讼情况，把握立法意图，合理分配举证责任。

三、举证责任的基本原则

现代民事诉讼中的对抗性愈发明显，且案件日益复杂，很难通过一套完美的分配机制来彻底实现公平分配举证责任，因此，对于各种学说要选择其中合理的部分，抽象出其中的若干共通原则，予以探索。只将举证责任分为有或无的粗暴的划分方式是被现代理论所否定的，在当事人都存在举证责任时，举证顺序的确定就应当根据双方举证责任的大小来确定。综合考虑各种因素，在分配举证责任时有以下四种重要原则应当遵循：公平原则、便利原则、利益原则、平衡原则。

（一）公平原则

举证责任分配是否公平，直接决定了举证责任的分配规则是否合理，并影响着裁判的公正性，因此可以说，公平原则是举证责任分配的根本原则，我国民事诉讼原则中“谁主张谁举证”就是该原则的主要表现。具体内涵为：除法定的免除举证责任情形外，无论当事人在客观因素方面具有何种差异，都应当对自己主张的事实承担举证责任，无论主张的内容积极或消极，内部或外部。这也是民事诉讼举证的基本原则。

（二）便利原则

法律不能强人所难，不同法律关系的当事人，具备的客观条件不同，其举证的便利性也不同，为了避免这种客观因素造成的举证责任分配的不合理，就需要在衡量各方举证便利性的情况后对举证责任的分配做出调整。其主要内容为：以公平原则为基准；如果一方当事人对某些事实的举证相对于另一方当事人更加便利，则应当加重其举证责任；但也要依照法律规定确定举证的便利程度，特殊情况下也可由法院自由裁量。

（三）利益原则

当事人提起诉讼的目的大多是实现其诉讼利益，因此当事人只选择对自己有利的事实进行举证，是合理的。其内容包括：一当事人可仅选择对符合自身利益的事实举证；二不得强求当事人对所有事实承担举证责任。但《民事诉讼法》中也规定只能由对方提供证据的例外情况出现时，要求对方承担举证责任。在这种情况下，法院一方面维护了案件的实体正义，另一方面也保障了当事人履行举证责任的能力。这与利益原则并不相违背［2］。

（四）平衡原则

该原则指的是在充分考虑各种因素，衡量双方举证条件的情况下，综合判断各方举证责任的大小，合理安排举证责任的顺序，相对均衡地分配举证责任。适用该原则的目的不在于倾向哪一方的主张，而是致力于查清案件事实，避免错误裁判。

四、我国民事诉讼举证责任分配的现状

（一）一般原则

我国民事诉讼法体系中最明显的分配原则是谁主张，则谁举证，即各方当事人对自己的主张承担举证责任。这是我国举证责任分配的基本原则，对于案情简单的案件可以做出公平的举证责任分配。但该规则的单一性，不能满足特殊类案件的处理要求。我国通常主张法律要件分类说，同时，合同纠纷案件、代理权纠纷案件的举证责任分配还在证据规则的相关法规中做了特殊调整。

（二）例外规定与司法实践

上述一般规则仅适用于双方当事人社会属性、资源相当的一般诉讼案件，由于特殊案件中双方当事人举证的难易程度不同，综合诉讼当事人各方举证条件，立法者对特殊案件作出了例外的规定。主要为举证责任的倒置和免除举证责任两种。

举证责任倒置，是指先由被告就其已履行某项义务或原告不具有某项权利进行举证。实践中，审判法官都依照法律明确规定的分配规则或法律规定背后隐含的举证规则分配举证责任。例如在近些年经常发生的高空抛物致人损害、饲养动物致人损害的案件等，值得一提的是，最高人民法院在2001 年12 月6 日通过的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第四条中，明确规定了举证责任倒置的八种情形。但该条司法解释随着2019 年12 月25 日通过的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》已经失效。同时，我国《民事诉讼法》及其解释均未明确规定举证责任倒置的情形。因此举证责任倒置的情形需要依据法律构成要件进行进一步分析。

根据有关的法律规定，举证责任免除的情形包括三种：众所周知的事实、根据已知事实必然推定的事实、经过公证的事实、当事人没有争议的事实。因为上述事实无需举证人民法院也可以查明，无需浪费精力。

五、人民法院行使自有裁量权分配举证责任的现状

在审判实践中，往往还存在一种特殊情况，既不能以一般原则分配举证责任，也不符合特殊的情形，为此，我国民事诉讼法体系中设立了法官可以依据诚实信用原则，对于举证责任的分配进行自由裁量的规定，2001 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条有明确规定，但2019 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》修订时没有保留该条款。可以看出，立法层面上是肯定了举证责任分配的法定性，即通过实体法律规范来足以解决绝大部分举证责任的分配问题，只有在极少数情况下，为了保证裁判结果的公正性才允许法官行使自由裁量权分配举证责任，该自由裁量也必须以诚实信用原则、公平原则等为限度。

通过调研数百份裁判文书，本文认为，关于法官行使自由裁量权分配举证责任具有以下特点：一是适用诚实信用原则进行举证责任分配具有普遍性。其涉案类型几乎囊括了所有民事纠纷的类型、呈明显的逐年上升趋势且已经适用到了各个审判程序。二是滥用“自由裁量条款”的情况日益严重。包括：一审法院滥用该条款，导致二审、再审率高；当事人滥用该条款作为上诉和抗辩理由，导致二审、再审率高；该条款释义不明导致审判实践中随意适用。

六、人民法院进行举证责任分配的完善

首先需要肯定在举证责任分配方面赋予法官自由裁量权的合理性。由于受到时代现状、认知水平、条文规范形式的各种限制，现有规定不可能将现实生活中发生的各类案件囊括其中，更不可能有针对性地一一列举，而社会生活的复杂性必然产生各种复杂的法律关系。因此，为了尽可能减少这种局限性的影响，在举证责任分配的过程中赋予法官一定的自由裁量权，是非常有必要的。汲取过去教训，对该权利的完善可从如下方面入手：

（一）明确法官适用自由裁量权的依据

第一，诚信原则作为法官行使自由裁量权的理论依据，以道义衡平原则为基础，具有抽象、概括性质，涵盖范围极广［3］。诚实信用原则是我国民事诉讼法的基本原则，是处理一切民事诉讼的基石，其之所以作为一项原则就是因为其囊括了所有的民事诉讼，是法官靠近事实的核心所在，但又因为其具抽象性，已经超出了一般规定的范围，也需要法官对适用的必要性作出具体判断。第二，要遵循经验法则，也就是要求法官将日常生产、生活中所经历的、总结的具有普适性的规律运用到认定事实的过程中。但这种经验是具有相对性的。第三，关于举证能力的大小原则，准确把握这种差异是合理分配举证责任的关键所在，因为，即使民事诉讼中各方当事人诉讼地位及权利平等，但各方当事人的社会属性并不一致导致其举证的能力有所区别。

（二）明确限制法官适用自由裁量权的条件

第一，以法律规定或法律规定意图范围内确定举证责任为原则，以自由裁量分配为例外。依照法律规定的分配原则分配举证责任是法治的基本要求，也是立法者的根本意图，在此情况下应严格依规定分配举证责任，只有在适用一般规则显失公平时，才可运用自由裁量分配举证责任，用以平衡各方责任。第二，甄别举证责任分配问题，法律及司法解释对举证责任没有明确的情况下，应当首先探究立法本意，结合本意推导到具有普适性的分配原则。第三，法官适用自由裁量权分配举证责任的时间应当在完成一般举证质证之后。庭审能够查清认定的事实已经完成了证明，无需浪费精力，法官运用自由裁量分配举证责任进而做出判决的前提是案件事实仍处于真伪不明的模糊状态。

七、结语

举证责任的分配问题事关当事人的诉讼利益，对于诉讼结果往往会产生巨大影响，是司法实践中一个至关重要的问题。我国也要不断完善相应法律和法规，为法官提供更合理的调查思路，认定正确事实，保证司法公正，保护当事人的合法权益。