反垄断视角下互联网平台算法共谋规制研究

朱虹影

青岛科技大学，山东 青岛 266100

一、算法共谋形成背景

（一）线上经济的发展

近年来我国线上经济因运营成本低、门槛低、不受时空限制、灵活便捷、拥有最有活力的消费群体等一系列较线下经济的独特优势而实现了快速发展。经营者在宣传、交流、销售过程中的痕迹转化成数据的形式，促进了消费者与经营者、经营者与经营者、经营者与第三方平台之间的快速沟通。数据在线上快速流动使各经营者较少耗时耗力地收集到数据，在此基础上算法便有了用武之地，对流动于各平台的数据进行收集、筛选并分配和处理，以便于商家快速了解市场消费者消费习惯、竞争者经营动态等，进行资源分配、定价等营销策略的制定。

（二）市场透明度的提高

市场透明度的提高促进了交易效率的提升，但其红利更偏向于商家：首先，消费者获取的信息大多是商品经营者提供的，其中不免许多进行虚假宣传用来掩人耳目的劣质信息。其次，拥有更多资源和便利的商家站在“上帝视角”，轻而易举地收集到更多数量和更高质量的市场信息，而消费者想要获取较为完全的信息所耗的成本远远高于商家，由此造成的信息的不对称使商家更轻易地滥用地位实施虚假宣传、差别定价甚至商家间利用算法进行合谋等损害消费者的行为。

（三）算法技术的进步

算法促进共谋的主要方式是收集、匹配各经营者的相关数据，根据数据发现潜在的共谋参与经营者，向其发送信号，与之达成共谋协议并通过算法监督竞争对手的经营行为。在运用算法形成共谋前，商家们很难在避免明示沟通下共同做出科学决策，且由于收集数据有限，达成共谋的经营者的数量较少，辐射面窄，获得的垄断利益小。算法技术的进步改变了传统的经营者交流模式，使其很容易收集到包括小经营者在内的其他经营者数据，突破了市场集中度的限制，再通过设定的指令筛选数据，在难以被其他市场经营者和反垄断组织发现的隐蔽环境下达成共谋，在此基础上对消费者进行针对性推荐，监督竞争对手定价，实施动态差别定价、歧视性定价甚至“协议定价”等经营者合谋行为。

二、算法共谋的反垄断规制困境

算法共谋行为的规制是目前反垄断的重难点。一方面，在价值取向上，它涉及经营自由和维护市场秩序间的冲突。如产品定价与后续价格调整是商家自由，但为了维护市场稳定，必须给这一自由上枷锁，特别是当下频现的经营者间利用算法合谋协议定价的行为更需要严厉打击，是故如何让市场保持良好的秩序的同时又“活”起来，需要科学可行的政策与法律规制来保证。另一方面，算法共谋较传统共谋具有多元性、隐蔽性和高技术性等特征，而目前我国反垄断的规定和手段又过于传统，使其出现经营者行为违法性难以认定、责任主体难以确定等问题。此外，我国目前对于反垄断行为的认定主要是通过事后规制，通过是否限制、排除了竞争来逆向反映和推断经营者是否实施垄断行为，这对于经营者事前采取的合谋垄断行为来说明显不够及时，相关证据收集也更有难度。

（一）共谋行为及其性质认定困难

确认经营者之间是否存在垄断的共谋行为，需要确认主观的共谋合意和客观上实施的共谋行为［1］。

1．主观合意的认定困难。经营者间主观的共谋合意的确认，最直接的方式就是确认他们是否具有意思联络——通常是借助各种形式的垄断协议进行确认。我国《反垄断法》明确了三种垄断协议表现形式，即协议、决定和协同行为。而共谋合意的确认对于默示共谋行为来说很难，主要受制于算法共谋的高科技性和隐蔽性特征，反垄断机构亦不能为了达到反垄断的目的而抛弃证据证明，或是过分扩大解释垄断协议，这样可能会牵连打击到经营者的合法的无意识行为，从而打击经营者的积极性和市场活力。因此各个经营者为了避免留下垄断痕迹，选择不存在实际垄断协议的默示共谋的行为能否被认定，又怎样在缺乏协同行为主观方面的证据的情况下认定为是经营者间的协同行为还有待明确。

2．行为客观性质的认定困难。“本身违法原则”和“合理原则”的选择适用。认定经营者行为是否具有垄断性质，主要看其是否想要达到排除或是限制竞争的结果。作为参考，美国通过“本身违法原则”和“合理原则”来认定“共谋”行为［2］，而我国对于经营者间横向的共谋协议采用严格的本身违法原则认定，对依靠第三方平台达成的纵向协议采用合理原则。那么在没有共谋协议的默示共谋情形中，应采用哪种原则认定呢？本身违法原则的适用虽然提高了反垄断执法的效率，但某些情况，即使经营者看似实施了共谋行为，但实际没有共谋的意图，或没有排除、限制竞争的目的，此时不考虑具体情况就认定行为本身违法显然失之偏颇。

3．“排除、限制竞争”的认定。我国《反垄断法》第十三条第二款对垄断协议做出看似明确的定义——排除、限制竞争的协议、决定或其他协同行为。但学界对于该条款存在争议。有学者认为，根据反垄断的打击目的，应适用“目的说”，即只需要有证据证明经营者有排除、限制竞争的意图并实施了相关行为，无论是否达到其目的都应认定为垄断行为，而另有学者认为，应当将行为后果作为认定垄断行为的构成要件。在司法实践中也容易存在一审二审法院在以此条款认定垄断行为时采取不同学说而发生争议的例子。因此，法律条文或者解释应当更加明确垄断协议的认定标准。

（二）责任主体确定困难

算法本身因其只是一种技术，不具有人格，不具备承担责任的能力而当然不可能成为法律主体，因此根据算法共谋的形式不同，关键在于有无经营者的介入，在法律上可能成为共谋行为的责任主体分为两种：依赖算法共谋获益的经营者、制定该算法的算法设计者。对于存在经营者介入的共谋行为，责任主体的认定不存在争议，《反垄断法》第十三条明确了责任主体是该事件中具有竞争关系的自然人或法人。争议在没有经营者介入，而是由算法完全自主形成的共谋行为中，一部分学者认为算法总归是设计者制定的，因此责任主体是设计者，另一部分学者认为算法设计者可能并无共谋的意识，而算法自身在形成和发展过程中促进了共谋的结果，如果此时直接将算法自主的决策视为经营者的意志并归责于经营者甚至设计者显然不合情理。除此之外，还有一种情况也需要纳入考虑，在没有经营者介入的情况下，即使是算法自身进行共谋，经营者明知这一情况却继续放任其达成共谋，此时该如何归责？又该如何知道该经营者“明知”且“放任”呢？

基于以上对于行为及其性质认定困难的问题，本文认为在实践中仍然需要具体问题具体分析，根据算法共谋的不同形式采取不同的方式认定其违法性。

三、算法共谋反垄断规制的应然出路

（一）扩张垄断协议内涵

垄断协议的认定规定在我国《反垄断法》第十三条中，但是仅仅是通过部分列举加笼统定义的形式规定，没有具体的规定，因此司法机关与执法机关在实践中需要在参透立法意图基础上，根据实际情况自主解释这一概念。传统的法律及解释显然不能涵盖各种类型的算法合谋行为，当下应当扩张垄断协议认定标准，这也是目前许多学者的统一观点：柳欣玥提出重塑垄断协议的概念，将算法共谋作为垄断协议的一种表现形式；周围认为模糊的默契仍可以成为反垄断法意义上的协议［3］；唐要家认为应扩展垄断协议的界定……反垄断法意义上达成的协议是基于经营者间的意思联络，因此可以降低对意思联络的证明标准［4］。此外，应当灵活地将经营者间的一致行为和达成限制竞争的结果结合来认定垄断行为，对“垄断协议”作扩大解释，如果经营者们基于排除、限制竞争目的，且后来确实出现价格一致或协同的情况，就应当认定其行为性质为垄断协议。只有这样才能将默示合谋纳入反垄断法律规制范围，全面打击经营者垄断行为。

（二）明确责任主体

既然算法机器不能作为责任主体，多数人认为，应追究算法背后“那只手”，即算法设计者的责任，或者通过该算法获利的经营者的责任，毕竟目前算法发展的程度并未达到完全自主，背后仍然是人操纵，由人的意志和目的产生，它只是经营者获利的辅助者。有观点认为，使用算法的经营者才是责任主体，因为算法设计者是受委托制定算法，委托人才是背后的意识操纵者和获益者，且将设计出的算法用在哪里、如何使用是经营者自主决定，因此应当被追责。有观点认为，不论如何都是算法的设计者制定了该算法，脱离了设计者的话经营者就算光有意志也无能力去实现运用算法进行共谋这一行为，因此应当将责任归于算法设计者。本文认为为了公正合理的责任划定，应当考虑更多因素，如果是机器自主学习或者改变导致共谋结果产生，设计者和经营者本身无违法意识，这样的归责显然有些许严苛。为了兼顾对垄断行为的打击和设计者、经营者的利益，应当综合考虑各种因素来判定责任主体以及承担责任的大小。例如，看经营者在运用算法时，有没有能力预见该算法的后续发展可能导致共谋，并采取一些措施来规避如此情形的发生。此外，在设计者、经营者承担责任的时候，也应当分情况划定各自的责任份额。目前学界的获益原则和有效控制原则的综合适用能有效解决问题：根据获益原则，在司法机关责任分配时，应依据各个主体的获益大小，责任应当与获益成正比，根据有效控制原则，则应依据各个主体对于算法的控制程度判断责任的大小，两者也成正比关系。

（三）提高反垄断技术

算法共谋是高科技发展的产物，传统的反垄断措施很难应对其带来的挑战，以技术来规制技术才是合理可取的途径。基于此，反垄断机构可以构建高科技系统，利用该系统，可以监测经营者对于算法的使用情况，并对该情况进行数据分析，发现隐藏在其中的共谋痕迹，同时监测市场中频繁交换信息、同时或几乎同时提价的经营者们［5］，将其作为重点关注对象，预防其共谋的反垄断行为。此外，有学者认为，作为消费者的角度，可鼓励开发消费者算法，来平衡市场主体间的信息不对称［6］，这种算法可以帮助消费者进行智能比价，对于经营者们调整价格的行为进行及时的监控和反应，以此来帮助消费者看穿其中的共谋行为，保护消费者利益。

（四）建立事前监督机制

事后的规制具有很大滞后性，而且只能小程度地减少对于市场的破坏，因此应当完善事前的监管措施，预先对算法设计者和经营者提出要求和限制，例如要求设计者在设计的算法中植入反竞争的源代码程序，或者应当限制其制定的算法类型——对于可能导致限制、排除竞争的程序禁止使用。针对经营者，可以要求其对算法的使用领域和方式、目的进行事先的说明和备案，对于后续经营者的使用过程进行监督，特别是在监测到某些经营者间存在高频率数据交流时，更应当加强监督，在必要的时候进行制止。但是事前的监管措施也要避免过度的干预，应当符合比例原则，非必要时候不实施针对性措施，以免打击经营者积极性和降低市场活力。

四、结语

算法技术提升了经营者的反应能力，但利益驱使让算法设计者和经营者们很难中立地制定、使用算法。算法共谋使共谋行为不再受市场集中度的限制，严重破坏市场秩序，损害消费者权益。互联网并非法外之地，反垄断机构应当对这一新型共谋模式做出反应。扩张解释传统的“垄断协议”，抓取经营者间各种类型的意思联络，以“合理规则”为主、“本身违法原则”为辅的原则对各种类型的算法共谋行为分别进行违法性认定，综合运用获益原则和有效控制原则，来确定算法共谋行为的责任主体以及其分别应承担的责任比例。此外，还应当完善相关立法，并将有关机构事前监管、事中监督和事后惩罚的能力不断提高，抓住垄断行为背后操纵之手，进行管控和惩罚，保护消费者利益，维护大数据下市场的稳定健康发展。