环境污染强制责任保险除外责任实然评析

王政 张天杨

摘 要：除外责任范围的妥当设定可平衡保险人、被保险人及受害人之间利益关系，有序推进环境污染强制责任保险的发展。《环境污染强制责任保险管理办法（草案）》有关除外责任设置的合理性有待进一步考量。通过对免责条款进行应然评析，不可抗拒的自然灾害导致的损害理应将生态环境损害包含在内;过失心理状态下实施的环境污染犯罪应属保险责任范围;故意心理状态下实施的一切违法排污活动导致的损害都不具有可保利益;环境安全隐患未整改导致损害的责任除外呈现对被保险人义务的不合法扩张，理应予以约束。

关键词：环境污染强制责任保险;除外责任;实然分析;应然评述

一、引言

2015年9月21日，党中央、国务院联合印发《生态文明体制改革总体方案》明确：“在环境高风险领域建立环境污染强制责任保险制度”。2018年5月，生态环境部召开部务会议，审议并原则通过《环境污染强制责任保险管理办法（草案）》（以下简称《管理办法（草案）》），标志着环境污染强制责任保险（以下简称环强险）在全国推开，各地也相继出台地方性文件以回应。《管理办法（草案）》实施已四年有余，但在全国范围内，环强险似乎一直止步不前。除外责任作为保险产品的核心要素，对各方主体的利益有着实质的影响。法的实然性与应然性作为法存在的两种状态，前者关注现实存在的法，将颁布的规范性文件奉为圭臬，主张以文义解释的方式理解相关规范;后者强调法的规范状态，承认现实存在的法的缺陷，并加以改良，使其达到应然状态。通过对《管理办法（草案）》中有关环强险除外责任规定进行实然分析，明确现实法中有关除外责任规定为何，进而将其置于应然视域下，对环强险除外责任内容以理性评述，切实发挥环强险稳定社会秩序、分散企业赔偿风险、及时利益救济之功能。

二、《管理办法（草案）》除外责任实然分析

（一）不可抗拒的自然灾害

《管理办法（草案）》第二十条第一款对不可抗拒的自然灾害导致的损害属于免责事由予以了明确规定。对该条款进行解构，除外责任的事实成立需满足以下几点。

第一，不可抗拒的自然灾害是损害发生的诱因。自然灾害是自然界依照自身规律运行的客观现象，由客观的自然现象引起的灾害活动[1]。客观性与有害性是自然灾害的两大本质特征，根据上述描述，自然灾害范围广泛。比如，因突发暴雨，致使室外堆砌的危险固体废物有害物质渗入土壤，改变土质与土壤结构;再比如，因地震引发核泄漏，致使放射性核素无序扩散，形成核污染。在环责险范围中，自然灾害可以被称之为普适性免责条款，即几乎所有责任险产品主险中，都将其作为保险人免责事由之一。各大保险公司在具体的条款适用中，都有着对自然灾害的一致性解释。比如平安财险、中华联合财险环境污染责任保险条款中，均将自然灾害解释为地震、海啸、火山爆发、洪水等①。但是，根据《管理办法（草案）》条文规定，以“不可抗拒”对自然灾害予以修饰，先前有关自然灾害的解释条款无法完全适用，在环强险中，究竟应当如何理解何种自然灾害具有不可抗拒性？根据中国保险协会（以下简称中保协）2017年公布的环责险附加自然灾害险示范条款第三条，因地震及其次生灾害、海啸导致的环境污染事故，保险人不负赔偿责任②。地震、海啸相对于暴雨、雷击等灾害，具有更强的损害性与不可预测性，通过现有科学技术手段无法提前较长时间预估，且无法作出有效防范措施的，此为不可抗拒的自然灾害。

第二，及时采取合理措施防止损害的进一步扩大是被保险人的义务要求。此条规定与《保险法》条款要求一致③，根据上述规定，在损害发生时采取必要合理措施尽可能减少损失是被保险人的法定义务。例如，高强度地震多伴有多次余震，在第一次高强度地震发生后，对污染物处理设施造成了一定程度损坏，被保险人应当采取相应应急措施，防止余震加剧污染物外泄。当然，根据条款规定，处理措施要以合理性为前提，即被保险人采取措施的前提是现实情况下的有条件、有能力。

第三，受损害损失前提为可归属于第三者。根据《管理办法（草案）》第六条，环强险保险责任范围共四项，即第三者人身损害、第三者财产损害、生态环境损害及应急处置与清污费用。前两种损害三者私主体私人利益，自然有特定归属。生态环境损害系属典型公益范畴，其被视为一个社会存在所必需的一元的、抽象的价值，是全体社会成员的共同目标[2]，是为全民所有，是否可归属于特定第三者有待考量。而第四项费用发生或可因私益受损也可因公益受损，但无论原因如何，相应费用支出均属私主体为防止损失扩大而付出的私人财产，不过因费用支出主体不同，可划分为三者财产支出与环境污染企业财产支出。因此，根据文义及体系方法解释，免责条款中所规定的第三者遭受的损害应指第一、二以及第四项中三者的费用支出。即因不可抗拒的自然灾害造成环境污染，进而引发的生态环境损失以及污染企业为防止损害扩大支出的费用应当属于保险人保险范围之内。

（二）环境污染犯罪行为

《管理办法（草案）》第二十条第二款将环境污染犯罪排除在责任范围内。对该条款的理解需要把握以下两点。

第一，行为人被追究刑事责任是除外责任构成之大前提。刑事责任指的是犯罪分子因实施犯罪行为而应承担的按刑事法律规定追究的法律责任。犯罪的成立与刑事责任的追究具有相对独立性，追究刑事责任的前提是行为人行为违反刑法规范，构成犯罪，但犯罪行为的成立不代表行为人一定会被追究刑事责任。在排除有关情形后，行为人行为侵害刑法所保护的利益，且行为危害性触犯环境犯罪相关条款时，即不再属于环强险的保险范围内。根据行为人的主观状态，又可分为故意犯罪与过失犯罪，虽然两种类型因行为人主观恶意不同有所差异，但条文中并未做区分，因此，针对第一点，行为人的主观情形不予考量，即刑事责任的追究是唯一判断标准。

第二，损害的形式是直接损害。除外责任類型仅限于直接损害，即对于间接损害而言，是可以包含在责任范围内。关于损害类型，侵权法领域多有涉及，直接损害是指对受害人的人身权益、财产权益本身所造成的损害。间接损害是指权益被侵害而延伸发展出来的损害，主要包括失去的利润、丧失的使用及减少的收入[3]。若严格按照上述标准，当受害人因环境污染遭受人身损害，因人身损害产生的医疗费、护理费等属于直接损害，不属于赔付范围内，误工费等无法直接治愈受害者的费用却属于赔付范围内。又或者说当行为人的财产遭受损失而产生了一系列的清污费用，由于前者属于直接损失，属除外责任，而对清污费用予以赔偿。

（三）故意逃避监管致害行为

《管理办法（草案）》第二十条第三款对故意逃避监管致害行为作出了解释。该条款的分析应把握行为人因故意实施逃避监管方式造成的损害。

第一，行为人主观意愿为故意，过失心理状态被排除在外。故意造成损害事故进而获取保险利益赔偿在保险法中为禁止性法则，任何险种中都拒绝对此行為予以赔付，可谓是普适性规定，是对道德风险的约束，情形严重甚至触犯刑法，构成保险诈骗罪，《保险法》第二十七条也有着明确规定。

第二，行为人是以逃避监管的方式排放污染物。该条款对行为人造成的环境污染行为有所限制，即仅限于逃避监管方式排污，按照文义解释予以理解，如若行为人持故意主观心理状态，并未采取逃避监管方式，而是直接通过输设管道的方式向河流排污，后者无论是行为危害性还是主观恶性都远高于前者，但按照《管理办法（草案）》规定却应属于环强险责任范围内，这是否具有鼓励行为人实施违法行为之嫌？

（四）环境安全隐患未整改

《管理办法（草案）》第二十条第四款理解的核心在于何为环境安全隐患未整改。此条规定其实上接第三章风险评估与排查的相关规定。

在环强险中，风险的评估与排查的重要性不言而喻，影响着环强险的实施运行。由于环境承载力与容量的自身特性，轻微环境污染无法遭受生态环境的不利改变，但生态环境损害一旦发生，所面临的损失赔偿要远高于其他险种，通过风险评估排查，探索建立市场化运行的环境污染保险拟承保风险之第三方评估和所承保风险之第三方监管机制[4]，能够有效消解环境风险安全隐患，降低事故发生概率。甚至在保险系统内部，风控+保险也是各大保险公司近年来的经营聚焦点，试图通过保前、保中风险排查的方式降低赔付率，例如，平安财险基于物理空间的数字化风险识别建立起鹰眼系统、阳光财险依托空天地一体化非车客户风控服务产品链提供风险识别。但是，保险人的定位毕竟为民法意义上的法人主体，风险评估与排查在功能定位上更偏向于保险公司向客户提供的附加服务，帮助客户识别风险隐患。由于缺乏行政机关之强制性权力，环境风险整改义务又由被保险人承担，整改则意味着成本投入，在已有保险保障背景下，自愿性整改之难显而易见。由此，《管理办法（草案）》通过责任免除的方式，倒逼被保险人配合风险排查及进行环境安全隐患的消除。

三、《管理办法（草案）》除外责任应然评述

（一）不可抗拒的自然灾害：受损利益不具备可赔前提

1. 自然灾害范围限定为不可抗拒

以不可抗拒作为自然灾害的修饰前提，是对环强险相关利益主体利益的平衡与协调。按照先前条款，环责险责任范围将自然灾害整体排除在外，而《管理办法（草案）》却极大缩小了自然灾害免责范围，此种改变是否具有实践理性与现实理性？其一，保险作用在于转嫁风险，而诱发风险发生的最常见因素理应包含在保险责任范围内。具体到环强险中，自然灾害作用于行为人经营活动导致环境污染发生是为常见，倘若按先前规定，将自然灾害全部排除在保险责任范围外，意味保险人赔付概率大大降低，被保险人经营风险难以实现转嫁，最终仍由被保险人自行承担，保险功能无法发挥，又会再次回到先前试点过程中面临的保险范围过窄、赔付率过低等问题中[5]。

其二，不可抗拒的自然灾害有着巨灾性特征，一旦灾害发生，造成损失难以估量。保险的可得性是保险公司得以承保的前提，其意指保险公司具备承保相应风险的意愿和能力[6]。保险公司作为市场经营主体，有着风险承受的最高限度，并非任何风险都可以成为保险保障的对象[7]，环责险市场存在的前提是环境风险具有可保性，其要求投保企业生产各环节中产生的环境风险是能预见的、损失是能够预估的[8]。

可见，将不可抗拒的自然灾害作为免责事由，一方面，承认一般性自然灾害的可保性，将引发损害的常见情形包含在内;另一方面，又有所限制，考量到保险公司的实际经营能力，可谓在保险人与被保险人利益之间进行了最大限度的平衡与协调，恰也与环强险的社会性特征相匹配，符合微利经营特征，可谓一大进步。

2. 赔偿责任免责事由下损失赔偿的全部无责性

仅将具有可归属三者利益的损失排除在责任范围内，而对无法归于特定三者的生态环境损失、费用支出仍纳入保险责任内，是否妥当？对环强险进行实体归类，其属于责任险项下一种，根据《保险法》规定④，责任保险中保险人的赔付前提是被保险人对第三者依法负有的赔偿责任，其保险标的是被保险人的赔付义务。环境污染责任保险根植于环境侵权制度，通过保障环境侵权责任的实现以维系环境侵权制度[9]。也就是说，即使被保险人对第三者造成了侵害，但该项损失根据相关法律规定不属于被保险人赔偿范围，则保险人也无需进行赔付，即除非侵权责任被证实，否则什么也不会赔付[10]。

《民法典》第一百八十条规定，因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。自然灾害是我国立法和学术界认同的最典型的不可抗力现象，但需注意，一些轻微的、并未给当事人的义务履行造成重大影响的自然灾害，不构成不可抗力[11]。这正巧与环强险免责事由中的不可抗拒的自然灾害相呼应，即不可抗拒自然灾害的发生造成损失，损失无论为可归属于特定主体的私人权益还是系属国家所有、全民所有的生态环境公益，在侵权责任认定规则体系下，行为人的赔偿责任都已被排除在外，侵权责任免责取决于侵权行为发生的原因性，而不因侵害的利益性质有所差异。环强险社会性价值功能的发挥是通过填补被保险人的损失而实现，环强险的保险标的并非受到侵害的环境公益或私人利益，在损失补偿原则下，被保险人无损失则环强险不具备启动条件。简言之，保险人以被保险人赔偿义务为基础，被保险人对受损利益不具有赔偿责任，保险人赔付先天条件不存在。

综上，《管理办法（草案）》第二十条第一款，建议修改为：不可抗拒的自然灾害导致的损害。完全属于不可抗拒的自然灾害，环境高风险企业经过及时采取合理措施，仍然不能避免污染环境致使的损害。

（二）环境污染犯罪行为：主观恶性及损失形式的厘清

1. 环境污染犯罪除外责任以主观故意为评判标准

不区分行为人主观恶性，而对所有因环境犯罪造成的损害都不予赔付，合理性欠缺。问题的解决尚需对行为人的主观状态予以分析。故意与过失在主观恶意层面具有根本性差别，从认知及意志角度分析，前者認识且预见损害后果，并不反对损害结果发生;后者只是具有可能性抽象认识，反对结果发生[12]。除此之外，还可从以下角度考量。

首先，从立法及实务实践层面，过失犯罪从未被排除在外。《保险法》第四十五条，仅规定被保险人因故意犯罪产生的损害后果保险人不予给付保险金，过失犯罪并未被排除在外。举例而言，机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）是我国承保人数最多、影响力最为广泛的险种。当被保险人因不规范驾驶行为导致严重损害后果，触犯交通肇事罪条款时，理应追究刑事责任，但其仍属交强险赔付范围内，且无启动追偿之条件，除此之外，被保险人刑事犯罪下的机动车第三者责任险、机动车第三者超赔责任险均得以赔付。

其次，从保险功能视角来看，预防道德风险是保险利益的功能之一[13]，行为人制造或扩大环境污染事故的损害，以获得不法利益，这种行为不应当被纳入保险保护的范畴[14]。故意之所以被排除在外，主要是在于预防道德风险，区分重大过失行为与故意行为的差异，承认重大过失行为的可保性[15];将重大过失所致保险事故列为保险给付范围有利于保险消费者利益的保护、符合公共政策的要求[16]。保险排斥的是恶意获利，关注的是被保险人主观认知状态，而不是行为及结果的危害性，相反，保险所做的恰是要填补行为及结果危害性所带来的巨额损失，以此保证社会秩序的正常运转。环境犯罪虽较一般违法行为而言社会危害性较大，但危害性大与主观恶意并不等同，保险所拒绝的从来不是违法性，而是恶意性。所以，综上可见，区分故意犯罪与过失犯罪，承认过失犯罪的可保性，方可与保险法立法及功能价值相契合。

2. 损失形式需体系化解释

环强险中有关损失形式的认定需一定程度跳出侵权法思维，基于《管理办法（草案）》进行体系解释，方可符合现实理性。《管理办法（草案）》第六条明确了四类可保范围，此四类全部属环强险免责事由中的“直接损失”。

侵权法虽对损失有着直接和间接之分，但在全面赔偿原则[17]及实践影响下，两者的区分意义大幅降低。首先，就人身损害和生态环境损害而言，因人身权受损所遭受损失基本可全部获得弥补，比如人身死亡所产生的死亡赔偿金、抚恤金等属于间接损失范畴，但无论在立法规制或是司法实务中，以上损失都是被支持。生态环境损害原本归于公法调整，进入民法体系尚不多时，有关生态环境损失认定的直接性或间接性尚未有明确探讨，即侵权法中有关直接与间接损失的认定难以适用于生态环境损害认定中。因此，就上述损失而言，直接损失与间接损失的区分并无意义，免责条款中有关直接损失的表述对应的就是《管理办法（草案）》第六条中的损失范围。但是，若沿此思路，免责条款中可直接规定为损失，而无需以直接一词以限定，这就需要进一步讨论财产损失的“范围”。

再者，就财产损失而言，直接与间接损失的区分是有意义，其间接损失种类繁多，主要包括可得利益的损失、已经支出费用的损失、为预防或减轻财产损害而产生的费用、使用中断损失、机会丧失损失[18]。在环境污染案件中更需明确，例如，因违法污染导致河畔污染，而围岸建有一整条商业街，相比治污费用而言，因河畔受污导致的商业街消费人群减少、营业额下降产生的损失金额要远远高于前者。此类损失是任何一家保险公司都无法承担。由此，《管理办法（草案）》第六条仅在财产损失项下明确了赔偿责任范围为直接损失，是基于财产损失形式区分之必要，而第二十条第二款为与第六条在形式上一致，故也采用了直接损失的表述。因此，免责条款中关于“直接损失”的范围应当与《管理办法（草案）》第六条所规定的损失范围具有一致性，而非通常学理意义上对直接、间接损失的区分。

综上，《管理办法（草案）》第二十条第二款，建议修改为：环境污染犯罪导致的损害。环境高风险企业构成污染环境故意犯罪被追究刑事责任的，其犯罪行为引发环境污染致使损害。

（三）故意逃避监管致害行为：故意状态下所有致害行为的不可保性

若依《管理办法（草案）》规定，故意状态下，仅因逃避监管方式造成的损害属除外责任，污染行为方式的极大限缩是否合理？有观点将故意采取逃避监管的方式排放污染物的行为解释为渐进性污染，并以环强险责任范围为突发环境事件，进而承认该条规定的合理性[19]。诚然，该解释具有一定合理性，但是放置于保险法体系中，则有待欠缺，此观点还是无法解决行为人故意以逃避监管外的方式实施环境污染导致的责任承担问题，甚至而言，该条款的存在反而为其他方式实施环境污染行为提供了法律正当性依据，即《管理办法（草案）》明确将除外责任方式限定为逃避监管，由此可推定，以其他方式实施的排放污染物行为属于承保责任范围内，按照规定则保险公司需要担责。因此，在不对该条款进行任何改变的情况下，难以得出合理解释。

被保险人故意状态下实施的任何行为都不具有可保性。由于《保险法》相关条文规定，加之道德风险因素考量，被保险人故意状态下造成的损害几乎被排除在所有类型的保险责任范围外。无论是逃避监管行为又或是其他不法行为，行为是否具有违法性及危害程度大小并非环强险关注的重点，为了防止行为人因主观恶性获利，防止道德风险扩张，侵害环强险的可保性利益，造成大数据统计法则的规则失衡，行为人在主观故意状态下实施的任何违法排放污染物的行为都应当属除外责任。

综上，《管理办法（草案）》第二十条第一款，建议修改为：故意违法排放污染物导致的损害。

（四）环境安全隐患未整改：上位法规定的违背及合法进路

通过责任免除方式倒逼被保险人配合风险排查及进行环境安全隐患的消除合法性存疑，有悖《保险法》规定。

1. 强加环境安全隐患整改义务违背上位法

根据《保险法》相关规定，接受风险评估及排查对被保险人而言，是权利而非义务，并不具备强制性。《保险法》以“书面建议”一词评价保险人对被保险人提出的消除风险因素和隐患的行为⑤。建议一词则意味着被保险人有选择接受与不接受的权利，而《管理办法（草案）》试图通过责任免除的方式将整改责任强加于被保险人，在一定程度上是为被保险人增加强制性义务。《保险法》属于狭义法律的范畴，在立法体系中系属第二位阶，而《管理办法（草案）》由生态环境部审议通过，属于部门规章。根据下位法不得与上位法抵触的原则下，在《保险法》将是否接受风险评估及排查行为定性为被保险人权利的同时，《管理办法（草案）》却通过免责条款的规定实质改变行为性质，在缺乏上位法依据的情况下，正当性不免遭疑。甚至于下位法与上位法规定相悖时，有关机关可有权依《立法法》规定对下位法予以改变或撤销⑥。

2. 环境安全隐患风险实质归属保险人

《保险法》将采取安全预防措施的义务归于保险人，且当保险人发现安全隐患却依旧承保的情况下，因安全隐患增加的风险因素已实质转由保险人承担，即使保险事故发生，保险人也不可以此拒绝赔偿。将《保险法》第五十一条第四款、第五十二条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第七条进行体系化梳理，方可提供合理解释。在《保险法》第五十一条中，提出了应由保险人消除风险隐患，如若被保险人拒绝，根据五十二条，保险人有权增加保险费或者解除合同，但是否增加保费或解除合同的权利归属保险人，即保险人亦可选择不行使，在此种情形下，依据《保险法司法解释二》第七条，意味着保险人已经接受相关风险的增加，当保险事故发生时，保险人也需正常赔付。可见，当保险人发现被保险人经营过程中出现安全隐患时，保险人理应采取相应的安全预防措施，被保险人不过是应当予以配合，此时风险消除的实施义务主体实际是保险人。如果被保险人拒绝配合，则保险人可以采取增加保费或解除合同的方式维护自身权益。但是，倘若保险人依旧选择承保，风险隐患增加已经不可成为保险人拒绝赔付的理由。通过责任免除方式倒逼被保险人配合风险排查及进行环境安全隐患的整改，明显已然违背《保险法》的有关规定。

3. 引入行政因素化解保险人权益保障危机

环强险的特殊性，使得保险人的利益也需要进行再次考量。《保险法》对被保险人拒绝接受风险评估及排查时为保险人提供了两条救济路径，即解除保险合同与增加保费，但是，由于环强险属于强制责任险范畴，双方均无权解除合同，由此，变相减少了保险人救济自身权利的途径。一般安全隐患可以通过增加保费的方式予以解决，但当存在重大安全隐患，已经切实危及保险人合法权益时，解除合同方为保险人的最佳选择。为了保障保险人权益救济的正当性，行政机关职能履行断不可缺位。

环强险可以视为一种准公共产品，政府不仅具有维护社会公益的职能，而且具备雄厚的财政实力，其有责任也有能力为保险当事人分担部分风险[20]。上述提到，安全因素整改实质是为被保险人增加义务，但保险人与被保险人之间是风险管理合作关系[21]，整改义务的强加不具有正当性。不过义务的设置可由行政机关借助公权力完成，当然，此种公权力行使也并非权力滥用。环境风险隐患产生则意味着被保险人在生产经营过程中存在的不规范因素，对不规范因素予以整治是行政机关天生职责所在。因此，可以考虑实现保险人与行政主管机关的联合，由保险人对被保险人进行风险评估与排查方式发现安全隐患，将相关整改建议交由行政主管机关审核，由行政主管机关作出风险整改的行政命令。此举一方面使得行政公权支撑下的整改义务被赋予了正当性，能够防止保险人合法权益受损，另一方面也推动了行政机关依法行政，安全风险审查本就是行政机关义务所在，但囿于主客观因素的影响，行政机关并未发挥应有职责，借助保险人对自身合法权益维护的需求，可有效助力行政机关避免懒政与怠政。

综上，《管理办法（草案）》第二十条第四款，建议修改为：行政主管机关提出环境安全隐患整改建议但被保险人未整改导致的损害。

四、結语

《环境污染强制责任保险管理办法（草案）》的出台使环强险发展步入正轨，试点多年，环强险在各地已然呈现遍地开花状态，但在全国范围内却一直再未有实质性进展。除外责任范围的合理限定，影响着环强险的发展方向。通过对《管理办法（草案）》第二十条进行应然评析，厘定除外责任范围，以期推动环强险研究的进一步深入，实现环强险的全国性覆盖。

注 释：

① 根据《保险法》第一百一十条，保险产品信息是保险公司应当履行的法定公开义务。文中条款来自各保险公司官方网站公布。

② 参见《中国保险行业协会环境污染责任保险示范条款附加险—自然灾害责任保险条款》。

③ 参见《保险法》第五十七条第一款。

④ 参见《保险法》第六十五条。

⑤ 参见《保险法》第五十一条第二款。

⑥ 参见《立法法》第九十六条。

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作者简介：王政（1995- ），男，山东潍坊人，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，研究方向为环境与资源保护法学;张天杨（1996- ），男，陕西西安人，中国政法大学民商经济法学院博士研究生，研究方向为环境与资源保护法学。