年龄之辩:中国古代未成年人法规研究

秦 雯

(中国政法大学国际儒学院, 北京 100088)

清末,沈家本编纂《大清新刑律》时提到:“夫刑为最后之制裁,丁年以内乃教育之主体,非刑罚之主体。”(1)沈家本:《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折》,载《大清法规大全》,考正出版社,1972年,第1938页。丁年即成年,是中国古代男子成丁年龄的规定。丁年以内,顾名思义,专指未达到成丁年龄的人,即中国古代的未成年人。针对未成年人犯罪,法律应当坚持以教育为主、刑罚为辅的原则,这成为我国未成年人保护法规由传统向近代转型的标志。清末之前的中国传统社会,虽然未成年人没有取得独立的社会地位,但是历朝历代的法典都包含未成年人的相关法律规定。

一、历代法典中未成年人法规概述

历史研究离不开史料的支撑。研究古代未成年人的法律规定,既应当关注其立法的指导思想又应当重视法律规定的具体内容及其发展流变过程。

(一)立法思想

作为古代立法的思想渊源,“明德慎罚”思想最早起源于西周时期,《尚书·康诰》曾记载:“惟乃丕显考文王,克明德慎罚。”即统治者在治理国家过程中既应当尚德、敬德,又应当坚持不乱罚无罪、不滥杀无辜。在这种思想的影响下,历代统治者皆以明德慎罚作为基本施政原则。

周公制礼之后,礼由一种原始社会的宗教祭祀仪式逐渐演化为国家政治生活的基本行为规范。作为儒家经典之一,一方面,《周礼》重点维护君君、臣臣、父父、子子各司其职的宗法等级秩序;另一方面,针对犯罪的未成年人,《周礼·秋官·司刺》制定“三赦”制度,即“一赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰蠢愚”。

在西周“明德慎罚”和“礼治”思想的影响下,先秦儒家思想应运而生,并逐渐发展成为历代封建王朝治国理政的指导思想。《论语》记载了孔子以仁政为核心的思想体系。其后,孟子认为“爱人者,人恒爱之;敬人者,人恒敬之”(《孟子·离娄下》),统治者只有爱护自己的百姓,才能得到百姓的尊敬和爱戴。因此,孟子主张国家应当构建“老吾老,以及人之老;幼吾幼,以及人之幼”(《孟子·梁惠王上》)的理想社会。由于儒家思想对老弱妇孺等弱势群体的特殊关怀,仁政思想亦具体演化为矜老恤幼思想,并成为历代封建王朝制定未成年人法规的指导思想。

(二)法律规定

1.唐代以前未成年人相关法律规定

唐代以前,未成年人法规大多表现为原则性规定,并且恤幼与矜老没有进行完全的区分。西周时期,不仅《周礼》制定了“三赦”制度,而且《礼记·曲礼》中提到:“八十、九十曰耄,七年曰悼,悼与耄,虽有罪,不加刑焉”,针对八十岁以上老年人和七岁以下幼童的犯罪行为,不予刑事处罚。此后,《管子·入国》中记载“九惠之教”,“一曰老老;二曰慈幼;三曰恤孤;四曰养疾;五曰合独;六曰问病;七曰通穷;八曰赈困;九曰接绝”。依照《管子·白话今译》的解释,“慈幼”即“凡国、都皆有长幼,士民有子,子有幼弱不胜养为累者,有三未成年人免妇征,四未成年人尽家免征,五幼又予之葆,受二人之食,能事而后止。”(2)藤新才、荣挺进译注:《管子·白话今译》,中国书店出版社,1994 年,第 78 页。这说明,西周时期,国家已经对未成年人这一特殊群体制定了特别的法律规定。

虽然“睡虎地秦墓竹简”中出土的法律并不完整,但足以证明秦律以身高作为确认刑事责任的标准。《法律问答》中记载:“甲小未盈六尺,有马一匹自牧之,今马为人败,食人稼一石,问当论不当? 不当论及偿稼。”又曰:“甲盗牛,盗中时高六尺,系一岁,复丈,高六尺七寸,问甲何论? 当完城旦。”(3)睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,文物出版社,1978年,第49页。除此之外,秦律已经不再允许家族尊长任意杀害未成年子女。《封诊式·告子》中记载:“爰书:某里士五伍。甲告曰:‘甲亲子同里士五(伍)丙不孝,谒杀,敢告。’即令令史己往执。令史己爰书:与牢隶臣某执丙,得某室。丞某讯丙,辞曰:‘甲亲子,诚不孝甲所,毋(无)它坐罪’。”(4)睡虎地秦墓竹简整理小组:《睡虎地秦墓竹简》,第263页。

至汉代,法律对未成年人的刑事责任年龄作出了明确规定。《二年律令》中记载:“吏、民有罪当笞,谒罚金一两以当笞者许之。有罪年不盈十岁,除;其杀人,完为城旦舂”(5)张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简》,文物出版社,2001年,第21页。,对不满十岁的未成年人,只处罚杀人行为并且不能被处以死刑和肉刑。这是我国古代最早关于刑事责任年龄的规定。除此之外,汉承秦制,法律禁止父母尊长肆意殴打杀伤子女的行为。《二年律令》规定:“父母殴笞子及奴婢,子及奴婢以殴笞辜死,令赎死。”(6)张家山二四七号汉墓竹简整理小组:《张家山汉墓竹简》,第150页。

魏晋南北朝时期,随着儒家思想逐渐占据主流位置,历朝统治者大力推行“仁政”,继续实行保护未成年人的政策。在此期间,各朝各代大多制定了较为完善的未成年人刑事责任年龄的规定,如《魏书·刑罚志》规定“年十四以下,降刑之半;八十及九岁,非杀人不坐”(7)《魏书·刑罚志》卷一一一,中华书局,1974年,第2874页。,《晋律》规定:“十岁,不得告言人”(8)《晋书·刑罚志》卷三〇,中华书局,1974年,第930页。。

2.唐代以后未成年人相关法律规定

自唐代以后,历代法典中有关未成年人的法律规定更加详细具体。作为中国现存最早的一部完整的综合性法典,《唐律疏议》不仅制定了系统的未成年人法律规定,同时开启了后世法典制定未成年人保护法规的先河。该法典不仅制定了刑事责任年龄的规定,确定了“幼小时犯罪,长大事发,依幼小论”(9)刘俊文点校:《唐律疏议》,法律出版社,1999 年,第 94 页。的处罚依据,还确立了应议请减老小及孕妇不得拷训的原则,特别是在谋杀人律、略人略卖人律和犯奸律三款法律条文中都包含了未成年人的特别规定。除此之外,唐代政府机构有抚恤孤幼的法律职责。据《唐令拾遗》记载:“诸鳏寡孤独贫穷老疾,不能自存者,令近亲收养,若无近亲,付乡里安恤。”(10)仁井田陞:《唐令拾遗》卷九,东方文化学院东京研究所,1933年,第256页。由此可见,对不能独立生存的孤儿,官府先令近亲收养,对无近亲的孤儿,则由乡里承担收养责任。

至宋代,《宋刑统》中关于未成年人的规定完全承袭《唐律疏议》,并没有创新性规定。相比之下,元代虽然是少数民族建立的王朝,却在未成年人保护的规定上有所创新,规定“诸为子行孝, 辄以割肝、刲股、埋儿之属为孝者,并禁止之”(11)《元史》卷一〇五,《刑法志四》,中华书局,1976年,第2682页。,法律禁止为博取孝名而实施的杀子行为,说明当时的统治者已经开始意识到这种行为的残忍性。

明律不仅继承了唐宋律典中的未成年人法律规定,而且内容更加具体详细。根据《明史》记载,明初,为了纠正杀子博取孝名的不良社会风气,明太祖规定:“自今父母有疾,疗治罔功,不得已而卧冰割股,亦听其所为,不在旌表例。”(12)《明史》卷二九六,《孝义传》,中华书局,1974年,第2451。这不仅减少为孝行而杀子行为的发生,还拉开了明代制定未成年人法律规定的序幕。在拐卖未成年人犯罪方面,《大明律》除了规定“略人略卖人”律以外,还规定了“收留迷失子女”律。在犯奸罪方面,明律最大的进步在于,律条中明确规定了“幼女”这一主体,并规定“奸幼女十二岁以下者,虽和,同强论”(13)怀效锋点校:《大明律》,法律出版社,1999 年,第 197 页。,“凡和奸,杖八十;有夫,杖九十。强奸者,绞”(14)怀效锋点校:《大明律》,第 197 页。。相比奸淫成年女性的犯罪行为,法律明显加重对奸淫幼女行为的处罚力度。《读律琐言》也解释道:“奸幼女十二岁以下,幼女本无淫心,又易欺易制,虽有和情,亦被其欺诈耳,故虽和,同强奸论。”(15)雷梦麟:《读律琐言》,怀效锋、李俊点校,法律出版社,2000 年,第 447 页。在明人看来,幼女因为心智不够成熟而处于弱势地位,所以法律更应当对这种犯罪行为予以加重处罚。除此之外,明律还创立了散收制度,对未成年罪犯实行单独囚禁。《明会典》规定:“令禁系囚徒,年七十以上、十五以下及废疾,散收,轻重不许混杂。”(16)申时行:《明会典》卷一七八,《刑部二十·提牢》,中华书局,1989年,第906页。

作为一部综合性法典,《大清律例》在形式上采用律例合编体制,在内容上以《唐律疏议》为基础,继承了《大明律》的主要内容,成为中国封建王朝的最后一部官方法典。其中,与未成年人相关的法规主要以例文的形式附于律后。《大清律例根原》《大清律例通考校注》和薛允升编写的《读例存疑》较为系统地展现了例文的发展流变过程。

《大清律例》规定,如果普通人谋杀十岁以下未成年人,“首犯,拟斩立决;徒而加功之犯,拟绞立决;其徒而不加功者,仍照本律,杖一百,流三千里”(17)郭成伟主编:《大清律例根原》,上海辞书出版社,2012 年,第 1184 页。。如果未成年人实施谋杀未成年人的犯罪行为,那么需要充分考虑行为人与被害人之间的年龄差距,以及是否具有理屈的情形,才能作出较为公正的判罚。正如薛允升解释:“十岁以下毙命之案,究系律应奏请者,死者长于凶犯不及四岁,不得声请,系属较律加重。然案情各有轻重,似未便仅以年龄论,拟请与例内添入,虽长于凶犯不及四岁,而实系理曲逞凶者,亦准声请。”(18)胡兴乔、邓又天主编:《读例存疑点注》,中国人民公安大学出版社,1994 年,第 61页。如果亲属实施杀害未成年人的犯罪行为,那么针对“三父八母”不同身份并结合不同的杀害行为,法律分别予以不同的处罚。

在拐卖未成年人犯罪方面,一方面,《大清律例》“略人略卖人”律文中规定“十岁以下,虽和亦同略诱法(被诱略者不坐)”(19)田涛、郑秦点校:《大清律例》,法律出版社,1999 年,第 405 页。。该律重点打击诱拐、骗拐未成年人的犯罪行为。另一方面,为了维护社会稳定,《大清律例》设立“收留迷失子女”罪,重点打击违反法律规定、擅自收留离家出走、无家可归子女的行为。

在犯奸罪方面,《大清律例》将奸淫幼女或幼童视为奸罪的特殊形态并予以加重处罚。针对和奸行为,法律明确规定:“奸幼女十二岁以下者,虽和,同强论。”(20)田涛、郑秦点校:《大清律例》,第 180 页。如果对十岁以下幼童实施犯奸行为,照光棍例,处以斩决;如果对十岁以上十二岁以下幼女实施犯奸行为,处以斩监候。清代奸罪部分例文已经将“幼童”作为被害人,“幼童”不仅包括未成年女性,还包括未成年男性,这说明当时的法律中已经出现针对未成年男性犯奸行为的特别处罚规定。涉及未成年人的亲属相奸案件,法律主要根据服制远近实行不同的刑事处罚。除此之外,对于较为严重的溺婴弃婴现象,清政府设立官方育婴堂。在《清实录》中,历代皇帝均有发布建立育婴堂的诏令和谕旨,同时,《户部则例》中设有育婴堂专门章节用以规范和完善相应制度,各级地方官府也制定了育婴堂章程以规范收养婴幼儿的行为。

二、现有学界研究成果综述

目前,学界尚无研究古代未成年人法规的专著,关于古代未成年人法规的研究大多存在于相关断代史研究的书籍中。王立民在《唐律新探》中用专门章节论述了唐代“青少年犯罪和保护青少年问题”(21)王立民:《唐律新探》,北京大学出版社,2010年,第101-105页。。王德毅在《宋代灾荒的救济政策》中阐述了宋代的“慈幼与助学”制度。(22)王德毅:《宋代灾荒的救济政策》,商务印书馆,1970年,第100-124页。张文在《宋朝社会救济研究》中专门讨论了宋代对未成年人等社会弱势群体的救济制度。(23)张文:《宋朝社会救济研究》,西南师范大学出版社,2001年,第201-220页。周愚文在专著《宋代儿童的生活与教育》中全面展现了儿童日常生活与教育的全貌。(24)周愚文:《宋代儿童的生活与教育》,师大书苑出版社,1985年,第11-35页。除此之外,姚建龙在《少年刑法与刑法变革》中,通过比较与历史研究的方法,详细论证了中国传统社会中少年刑法的起源与流变。(25)姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社,2005年,第20-27页。相比之下,在学术论文方面,学界对古代未成年人法规的研究更加具体充分。

(一)古代未成年人法规的主要特征

学界研究古代未成年人法规,主要集中在形式和实体两个方面。在形式方面,学界重点关注在“矜老恤幼”思想的指导下,未成年人法规在不同朝代的发展流变,以及在司法实践中发挥的作用。在实质方面,中外学者普遍认为,情理是中国传统社会司法审判的重要依据,发挥着寓教于刑的法律功能。

1.形式特征

从表现形式而言,学界研究主要分为学位论文和期刊论文,前者以钱燕撰写的《中国古代未成年人保护制度研究》(26)钱燕:《中国古代未成年人保护制度研究》,硕士学位论文,西南政法大学, 2008年。引用率最高,后者为雷海峰所著《我国古代未成年人犯罪刑事政策初探》的引用率最高。(27)雷海峰:《我国古代未成年人犯罪刑事政策初探》,《青少年犯罪问题》2005 年第 4 期。从论文的研究内容而言,研究分为以“矜老恤幼”为主的立法指导思想和与未成年人相关的法律规定。从研究方向而言,一种是选取特定朝代的某一条或者几条法律条文进行研究,既分析其发展流变和具体含义,又结合具体的司法实践,探讨未成年人法规在社会实践中发挥的作用,在这类断代史法规的研究中,以唐、宋和清代研究为主。另一种是从通史的角度,着重探讨“恤幼”思想对未成年人各项刑事法规的影响。

2.实质特征

中国古代法律并没有为未成年人建立与成人相分离的法律制度,从认识论上也不赞同未成年人与成人截然两分的观点。饱受儒家思想影响的历代统治者坚定地认为,人既然能凭借自己的思想行动,也应当为自己的行为担责。即使到了清末变法时期,沈家本在面对西方“儿童不能预谋犯罪”的理论时,也坚持认为:“盖犯罪如杀伤、贼盗之类,虽四五岁童稚,无不知其为恶事者,以是非善恶之知与不知而定责任年龄,不可谓非各国法制之失当也。”(28)沈家本:《修订法律大臣沈家本等奏进呈刑律草案折(并清单)》,载怀效锋主编:《清末法制变革史料》下卷,中国政法大学出版社,2010年,第78页。既然“人之初,性本善”,当未成年人实施犯罪行为时,这种恶念则被认为同成人一样不可原谅。(29)景风华:《“矜弱”的逻辑:清代儿童致毙人命案的法律谱系》,《法学家》2017年第6期。因此,历代法典中“老小废疾收赎”规定的立法基础,是强调未成年人应当为自己的犯罪行为承担法律责任。

作为仁政思想的重要部分,“恤幼”一直是历代王朝制定未成年人法规的指导思想。统治者亦希望借未成年人法律规定赢得仁政美名,达到巩固统治的目的。所以,历代法典中都制定了侵害未成年人加重处罚和未成年人犯罪减轻处罚的规定。究其实质,传统中国的统治者意图通过以律典为代表的中国法来实现其统治目的,通过刑事处罚实现对涉案的具体的社会关系的符合自然正义标准的处置与修复,进而实现维护整个社会人与人之间的复杂关系结构的目的。(30)孙远航:《未成年人刑事责任年龄制度文化基座的古今变奏——从〈大清律例〉到〈刑法〉》,《南大法学》2022年第3期。在古代未成年人案件中,这种自然正义的标准具体地表现为皇帝的意志。尤其明清两代,当社会经济发展到一定阶段,原有的法律规范已经不能适应层出不穷的未成年人案件时,皇帝的意志就成为审理未成年人案件最重要的法律依据。

针对上述特征,日本学者寺田浩明将中国传统法律概括为“非规则型法”。在他看来,这种“非规则型法”虽然缺乏权威性和判决拘束力,但是又以“情理”为标准作为其规范统一性。具体而言,“州县自理案件”是由地方官员依据“情理”进行审理,而“命盗重案”的审理所依据的律例是由皇帝根据“情法之平”原则形成的,仅仅是皇帝官僚共同体(31)王炳军:《清代未成年人杀人案审理中“恤幼”律例的适用——兼论“非规则性法”》,《青少年犯罪问题》2020年第1期。内部审判时适用的参考标准。(32)寺田浩明:《权力与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,王亚新等译,清华大学出版社,2012年,第352页。日本学者滋贺秀三指出,这种“情理”即中国型的正义衡平感觉,这种正义衡平感觉深藏于个人内心,不具有实定性,但它却引导听讼者的判断。(33)滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,载滋贺秀三、寺田浩明等:《明清时期的民事审判与民间契约》,王亚新译,法律出版社,1998年,第12页。张晋藩先生指出:“法与情两全,使亲情义务与法律义务统一,是良吏追求的目标。他们宁可舍法取情,以调整法与情的某种冲突,避免以法伤情,从而增强宗法社会成员的亲和力,发挥寓教于刑的法律功能。”(34)张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,2019年,第284页。以清代未成年人杀人案为例,王炳军认为,“恤幼”条例的形成及适用都以情理为依据,但是情理的认定是由皇帝的意志决定的,皇帝对立法和司法的监控确保了律例的规范统一性,而皇帝监控律例形成和适用的形式就是通过主宰“情理”标准的确立和认定来实现的。(35)王炳军:《清代未成年人杀人案审理中“恤幼”律例的适用——兼论“非规则型法”》,《青少年犯罪问题》2020年第1期。

(二)关于古代未成年人法规的研究共识

第一,以“仁政”思想为基础,注重天理、国法、人情三者的有机统一。在统治者看来,天理体现为国法,并赋予国法不可抗拒的强制性。执法以顺民情,又使国法增添了伦理色彩,得到宗族与社会的支持。中国古代对幼弱等社会弱势群体恤刑的法律规定,不仅反映了扶助老幼妇残的民族精神,同时蕴含着鲜明的人文关怀,还体现了国家的仁政和刑法中的人道主义原则。因此,学术界普遍认为,在儒家仁义道德思想的影响下,统治者如果处罚未成年人罪犯,则与传统法文化提倡的“仁政”伦理相悖,如果宽恕这些不足以危及统治秩序的罪犯,则能赢得“宽仁”和“爱民”的美名。(36)雷海峰:《我国古代未成年人犯罪刑事政策初探》,《青少年犯罪问题》2005 年第 4 期;马婷婷:《中国古代少年司法制度》,《河南公安高等专科学校学报》2005 年第 4 期。作为“仁政”的重要组成部分,“恤幼”思想一直作为古代未成年人法律的立法指导思想。夏天指出,作为一项政策,“恤幼”并没有形成体系,只是零散地体现在历代王朝立法和司法的过程中。(37)夏天:《我国古代恤刑思想对未成年人犯罪刑事政策的启示》,《理论导刊》2010 年第 8 期。王炳军认为,在形成新的“恤幼”条例的过程中,皇帝结合案件情节,依据“情法之平”原则对律例进行修改、补充(38)王炳军:《清代未成年人杀人案审理中“恤幼”律例的适用——兼论“非规则型法”》,《青少年犯罪问题》2020年第1期。,从而实现“朕即法律”与“情法之平”的有机融合。以皇帝为代表的统治阶级对“情理”的不同认定,可能导致相似未成年人案件出现完全不同的判罚。显然,从皇帝的行为来看,中国古代刑事审判就是一个情理直结型构造。(39)寺田浩明:《权力与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,第364页。滋贺秀三指出,这种情理观本质上是中国传统社会的正义衡平感觉。(40)滋贺秀三:《中国法文化的考察——以诉讼的形态为素材》,《比较法研究》1988年第3辑。

第二,未成年人法规构成要件的特定化,直接导致各法规条文所包含的范围受到极大的限制。目前,学界研究的重点是历代未成年人的刑事犯罪法律规定,主要包括谋杀人律、犯奸律和略人略卖人律与收留迷失子女律四款罪名,着重分析其相关法条含义、发展流变以及在司法实践中发挥的作用。以清代为例,在谋杀人律方面,学界普遍认为,清代未成年人杀人犯罪的立法始于雍正十年(1732)发生的“丁乞三仔”案。(41)“丁乞三仔年仅十四岁,与五服族凶丁狗仔在一起挑土。丁狗仔欺负丁乞三仔年幼,令其挑运重筐,又用土块掷打丁乞三仔。丁乞三仔拾土回掷,刚好击中丁狗仔小腹,导致其殒命。丁乞三仔情有可原,着从宽免死,照例减等发落,仍追埋葬银两给付死者之家。”参见祝庆祺、鲍书芸等编:《刑案汇览三编》,北京古籍出版社,2004 年,第 113 页。虽然皇帝钦定的判决成为此后清代司法官员处理未成年人杀人案件的重要法律依据,但是这种“圣意”受到一定条件的约束。景风华在《“矜弱”的逻辑:清代儿童致毙人命案的法律谱系》(42)景风华:《“矜弱”的逻辑:清代儿童致毙人命案的法律谱系》,《法学家》2017年第6期。中指出,皇帝的“圣意”需要充分考虑未成年人的年龄标准、加害人与被害人相差四岁以上的实力差距,存在“实质”发生的恃强凌弱的行为等客观要件。郑丹彤认为,这种规定具有实操性和高超的立法技巧,须严格规范“弱”的条件,并且能够实现“实质宽宥”的内容。(43)郑丹彤:《清代未成年人杀人罪研究》,硕士学位论文,辽宁大学,2021年。在犯奸律方面,清代法律将被害人主体由“幼女”扩大到“幼童”。姚澍在文章中提出,既然男性可以作为性侵犯罪的对象,那么贞洁观念也同样适用于男性。(44)姚澍:《清代的性侵男性青少年犯罪研究》,《青少年犯罪问题》2018年第2期。在拐卖未成年人犯罪方面,法典主要包含略人略卖人律、收留迷失子女律两条律文。由闫文博和安媛媛合著的《清代收留迷失子女律与拐卖人口犯罪》中提到,收留迷失子女律主要打击那些为其他目的将因战乱、灾荒产生的迷失子女收留的犯罪行为,略人略卖人律是专门打击拐卖人口犯罪行为的律条。两条律文内容虽然不同,但在司法实践中可以相互转化。(45)闫文博、安媛媛:《清代收留迷失子女律与拐卖人口犯罪》,《兰州学刊》2010年第12期。丁丽平在《清代“略人略卖人”律例规范与司法实践分析》中认为,清代的略人略卖人律在中央和地方呈现两种不同的司法实践状况。地方官府为了突出政绩往往采用调解的方式解决拐卖人口类案件。相比之下,中央机关则严格适用法律处理略人略卖人的犯罪案件,如果无律例专条治罪的情况,中央司法机关会比照其他相关律例,以实现个案判决“罪刑相适用”的目标。(46)丁丽平:《清代“略人略卖人”律例规范与司法实践分析》,硕士学位论文,山东大学,2020年。这种法规条文的构造使得在审判时经常出现“无治罪专条”的情况。为了解决这个问题,统治者将成案置于判决依据的准则位置,促进了未成年人法规不断以成案的方式发展和完善。

第三,“关系本位”成为历代制定未成年人法律规定的基本立场。虽然基于“恤幼矜弱”的道德理念,未成年人在立法和司法上都享有“请”“减”“赎”等一系列特权,但是,未成年人是否应当承担法律责任、承担什么样的法律责任,并不由其自身的因素决定。孙远航认为:“在法律责任的意义上,涉案的相对人的情况以及当事人之间存在着何种关系也是被司法决策者和立法者们纳入考量的重要因素。”(47)孙远航:《未成年人刑事责任年龄制度文化基座的古今变奏——从〈大清律例〉到〈刑法〉》,《南大法学》2022年第3期。马克斯·韦伯对此解释道:“在传统中国的家产制支配(Patrimoniale Herrschaft)模式之下,神圣秩序而非别的什么东西才是至关重要的。”(48)马克斯·韦伯:《支配社会学》,康乐、简美惠译,广西师范大学出版社,2004年,第20页。为了维护这种关系,法律采用了一种实用道德主义模式,既强调儒家道德理想的崇高地位,又采用实用主义的态度处理实际问题。(49)黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,上海书店出版社,2001年,第195页。因此,古代律典在处理未成年人危害国家犯罪的具体做法上,始终维护国家利益;在处理未成年人与其尊亲属相犯的案件时,始终维护尊长利益;在面对未成年人之间相犯案件时,又始终坚持等级之差、男女有别等原则。例如,唐丹和夏天都认为,“古代法律并不减免未成年人在亲属之间的犯罪处罚”(50)唐丹:《简论中国古代“恤幼”思想及其对我国未成年人犯罪刑事政策的影响》,《西安石油大学学报》(社会科学版)2009年第2期。,“法律重刑打击危害统治秩序的犯罪,即便是未成年人也不会予以赦免”(51)夏天:《我国古代“恤幼”思想对未成年人犯罪刑事政策的启示》,《理论导刊》2010年第8期。。从这个角度而言,个人既不是法律真正规制的主体,也不真正成为法律的目的,而只是法律规则适用的对象。

(三)关于古代未成年人法规的研究争议

1.主体之辩

在古代法典中,一般用卑幼指代未成年人。作为一个相对于尊长的概念,卑幼不仅仅指年龄较小的人群,同时也包含年龄长而身份卑贱的主体。因为卑幼概念的不确定性,所以在已有的学术研究中分别出现了少年、儿童、未成年人、孩子、幼小、卑幼等不同的概念。姚建龙认为,这些词语只是在不同的语境中使用,实际上并没有特别严格的区分(52)姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社,2005年,第27-36页。,但实际上,少年、儿童、孩子、幼小这些词语更偏口语化。在这种情况下,学界往往选择具有较多法律属性的未成年人概念。

以未成年人这个概念为出发点,学界通常将“老幼废疾”条款中的年龄认定为未成年人刑事责任年龄的依据,但是,对于老小废疾条款中规定的年龄是否属于当代刑事责任年龄,其含义在学界也存在一定争议。刘慰在《未成年人犯罪刑事立法研究》(53)刘慰:《未成年人犯罪刑事立法研究》,《江西青年职业学院学报》2013 年第 2 期。中指出,中国古代立法中一般采用年龄大小和身体伤残程度的方法论定刑事责任。与此相反,姚志伟在《略论中国古代刑事责任年龄制度》(54)姚志伟:《略论中国古代刑事责任年龄制度》,《南华大学学报》2004 年第1 期。中提出,现代的刑事责任年龄是以行为人犯罪时的年龄为准,以犯罪主观责任理念为基础,明确规定了未达到刑事责任年龄不承担刑事责任,不需要接受刑事制裁。而古代“老幼废疾”中的宽宥制度是直接减免其刑罚,类似今天的赦免制度。林纪东也认为:“古代关于少年犯罪矜恕之规定,盖本于人道观念,有所不忍者也……盖当时所置重者,仍在‘犯罪’二字,而非‘少年’二字,偶有少年犯罪之规定,亦以犯罪为主,以少年为从,与今日之置重少年者不同。”(55)林纪东:《少年法概论》,台湾编译馆,1972年,第46-47页。除此之外,有关刑事责任年龄的规定延续到当代,究竟属于保护未成年人的规定,还是成为纵容未成年人犯罪的庇护伞,这一点仍然值得学界深思和探讨。

2.法律价值之辩

古代的未成年人法规主要来源于皇帝确立的成案标准。D.Bodde、C.Morris二人认为,成案不是单纯的一次性判决案例,在无治罪专条的事案、情与刑失衡的事案审判中,作为判决案例占有“指导性的判例”(leading case)的位置,发挥先例(precedent)的重要作用。(56)Derk Bodde &Clarence Morris,Law in Imperial China,Harvard University Press,1967,p.152.通过整理和统计发现,在《刑案汇览》《驳案汇编》《刑部比照加减成案》中共有29起涉及未成年人的人命案件,其中有7起案例判决参考了先前成案,另有9起案例判决参照了由成案生成之例。除此之外,还有7起案例又被作为成案在后来案件裁判时被参照。正如吴琼在《清代成案参考中的类案思维——以未成年人命案为例》中提到,这类成案在清代未成年人司法裁判过程中仍然发挥着弥补律例漏洞、解释律例的重要作用。(57)吴琼:《清代成案参考中的类案思维——以未成年人命案为例》,硕士学位论文,兰州大学,2021年。寺田浩明指出,清代“‘成文法’与‘成案’即判例之间并非‘一般与个别’或‘上位与下位’之类的主次关系,而是根源于皇帝本身的权威并视为其本人做出的有关‘情法之平’的判决,两者在逻辑和地位上表现为并列或并立的关系”(58)寺田浩明:《权力与冤抑:寺田浩明中国法史论集》,第441页。。

尽管“丁乞三仔”案成为清代成案中保护未成年人的标志性案件,但是凌雪在文章中提到,在司法实践中像“丁乞三仔”案获得减刑的情况非常少。(59)凌雪:《清代未成年人杀人罪研究》,硕士学位论文,黑龙江大学,2021年。从表层原因而言,“丁乞三仔”案适用的标准非常严苛。景风华在文章中提到,清代法律中的“矜弱”原则不仅是一种总体性的道德原则,更是将其转化成可操作性的三条实用规则。这种实质性保护平衡了儿童与成人、加害人与被害人之间的利益,与西方关于“儿童是非理性人”的形式理性法的观念形成有效补强。(60)景风华:《“矜弱”的逻辑:清代儿童致毙人命案的法律谱系》,《法学家》2017年第6期。从深层原因而言,皇帝是通过主宰“情理”标准以实现自己的意志。宋伟哲指出,虽然这种做法使部分未成年犯罪人减轻了刑罚,但也使相当一部分犯罪人加重了刑罚。从长远效果看,这些行为破坏了法律的权威,降低了国家法治公信力。(61)宋伟哲:《清代青少年杀人犯罪的分析与启示——以〈刑案汇览〉〈历代判例判牍〉〈驳案汇编〉为例》,《青少年犯罪问题》2015年6期。除此之外,由于皇帝的意志产生因案生例的裁判方法,在一定程度上限制了法官对法律的解释和理解,既禁锢了法律的创新和发展,又减损了法的确定性。(62)吴琼:《清代成案参考中的类案思维——以未成年人命案为例》,硕士学位论文,兰州大学,2021年。王炳军认为,这种通过皇帝审理案件确立的“恤幼矜弱”律例,实际上不具有西方法律和判决的规则性和权威性。(63)王炳军:《清代未成年人杀人案审理中“恤幼”律例的适用——兼论“非规则型法”》,《青少年犯罪问题》2020年第1期。

三、未来研究方向及拓展空间

(一)进一步拓宽史料范围和研究视野

未成年人是一个近代法律术语,在古代法典中被称为“卑幼”。作为一个复合词,“卑幼”不仅包括“幼”这类主体,还包括身份等级低的“卑”这类主体。这意味着,在历代法典中,未成年人法律规定不仅包括杀人、犯奸和拐卖人口这类明确带有年龄标识的内容,还应包括所有以卑幼为主语的法律规定。因此,我们仍需要从大量司法实践中寻找与未成年人相关的判决结果,进而证明相关规定在司法实践中对未成年人案件所发挥的作用。

现有学术研究不仅应当关注《刑案汇编》《驳案汇览》《历代判例判牍》这类官方案件汇编,还应当关注地方州县官对涉及未成年人案件的判决结果。以“略人略卖人”律为例,丁丽平在研究中发现,相较于中央司法机关严格适用律例判决相关案件,地方司法机关往往未严格适用“略人略卖人”律例,并且大多采用调解的方式结案。(64)丁丽平:《清代“略人略卖人”律例规范与司法实践分析》,硕士学位论文,山东大学,2020年。因为古代未成年人往往被视为家长的私有财产或者成年人的附庸,所以涉及未成年人案件大多通过调解或者由基层州县官审理结案。随着各地司法档案汇编相继出版,古代未成年人法规必将存在更广泛的研究空间。

(二)细化和完善已有的学术研究

目前,学界重点关注矜老恤幼思想的发展流变和人命案件的立法规定与司法实践的差异。实际上,在《大清律例》中,略人略卖人律和犯奸律中也包含未成年人年龄的规定。以略人略卖人律为基础,清律中侵犯人身自由的律条还包括收留迷失子女律和强盗律。在犯奸律中,《大清律例》开创了以男性未成年人为被害人的先例。这些律条都为研究清代未成年人保护制度提供了大量的空间。同时,中国古代法典实行诸法合体、民刑有分的体例。在侵犯未成年人人身自由的犯罪行为以外,还包含侵犯未成年人财产的犯罪行为,例如,立嫡子违律的行为不仅仅违反了宗法伦理,还影响子孙的财产继承权等等。除此之外,宗法族规也属于古代未成年人法律规定的重要组成部分,并且在教育和抚恤孤幼方面发挥了重要的作用。正如冯尔康所言:“家之有规,犹国之有典也,国有典则赏罚以饬臣民,家有规寓劝惩以训子弟,其事殊,其理一也。”(65)冯尔康:《中国古代的宗族与祠堂》,商务印书馆,1996年,第20页。

综上所述,对我国古代未成年人法规的研究,学界仍有进一步深入探索的空间。正如习近平同志指出:“历史是最好的教科书。”(66)《在对历史的深入思考中更好走向未来 交出发展中国特色社会主义合格答卷》,《人民日报》2013年6月27日,第1版。研究历史是为了更好地展望未来,为我国进一步改革和完善未成年人法律体系发挥历史的镜鉴价值。