作为主观公法权利的环境权的实证化路径——以环境法典编纂为契机

周 宇

(1.福建江夏学院法学院, 福建福州 350108; 2.中国政法大学“标准与法治”研究中心, 北京 100088)

1982年,蔡守秋教授的《环境权初探》首次从权利角度提出了环境权概念,具有里程碑意义。(1)蔡守秋:《环境权初探》,《中国社会科学》1982年第3期。自此,环境权成为我国学界研究的热点,既有肯定说,也有否定说;既有研究环境权主体的,也有研究环境权客体的;既有研究环境权内容的,也有研究环境权实现与救济的。(2)吴卫星:《我国环境权理论研究三十年之回顾、反思与前瞻》,《法学评论》2014年第5期。四十多年来,我国法学界研究环境权取得许多成果,为环境权的实证化作足了准备,然而,环境法典的建议稿未见环境权实证化之规定。本文旨在探究环境权实证化的基础及其路径,引入主观公法权利的概念以揭示环境权实际上是主观法(权利),并存在于我国的法秩序中,进而从权利构造的角度揭示作为主观公法权利的环境权具备实证化的条件,且实证化的路径应由环境法典承载。

一、环境权是主观公法权利

(一)主观权利概念的引入

主观权利的概念来自德国,最早由宪法学者引入我国,其被认为是基本权利的一个面向。(3)张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2003年第3期。主观权利最早的概念就是权利,德语Recht一词有“法”与“权利”两重含义(4)迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社,2013年,第58页。,因此,为了严格区分权利与法两个法学概念,在具体用词上,德国人指代“权利”时用“主观的”(subjektives)修饰,指代“法”时用“客观的”(objektives)修饰,如此区分Recht一词的双重含义,是语言现象上的区分。德国魏玛宪法中的基本权利条款几乎不存在法律上的实效性,在实证法学影响下,宪法中的基本权利需要经过立法机关实证化的“转换”才能成为受到客观法保护的权利,否则仅是“纲领”。(5)张翔:《基本权利的双重性质》,《法学研究》2003年第3期。主观权利与客观法并非一个层次上的概念,两者不是绝对的包含关系,例如,有的客观法中包含主观权利,即主观权利被实证化,而主观权利真正的概念应不包含主观权利的客观法或者纯粹客观法,即客观法中不规定主观权利。(6)Michael Kleiber,Der grundrechtliche Schutz künftiger Generationen,Mohr Siebeck,Tübingen,2014,S.86.即便如此,也不能否认主观权利的存在。二战后德国逐步摆脱立法绝对主义与实证主义的负面影响,开始在自然法理念中寻找存在于自然法中的(主观)权利,将主观权利(基本权利)学说看作高于且先于国家的存在,主观权利与客观法的关系发生逆转,即客观法以保障主观权利存在,同时,主观权利虽然没有被客观法实证化,但权利主体拥有主观防御权,可以向法院请求对抗侵害。基于此,主观权利又可以成为约束公权力的客观规范或客观法。(7)张翔:《基本权利的规范构建》,法律出版社,2017年,第38页。在这个维度上,基本权利理论凸显了主观权利防御权的核心功能,主观权利不仅是个人的权利,甚至可以成为约束公权力、排除他人侵害的基础。

因此,虽然主观权利最初的概念等同于权利,但随着学说发展,主观权利已经是权利的一个尚未被实证化的面向,而权利的另一个面向是由客观法所实证化的客观权利。区别在于,法律效力实现的直接或间接与否,客观法可以成为客观权利请求权基础,而主观权利的依据是自然法或者可能存在客观法的间接规定。

(二)环境权的主观权利属性

尽管环境权在我国学界被广泛接受,但不同于人格权、债权等权利,我国法律体系尚未将环境权实证化。(8)郭延军:《环境权在我国实在法中的展开方式》,《清华法学》2021年第1期。其概念、主体、内容、对象等权利构造未进行法律规定,导致环境权成为我国立法上的“孤儿”,不仅在环境法律部门不见其踪影,而且在宪法中也未见“公民享有环境权”的直接赋权规定,使得环境权游离于我国实证法之外。对于环境权是否客观存在于我国法秩序中的问题,虽然我国实证法没有直接规定(9)张震:《环境权的请求权功能:从理论到实践》,《当代法学》2015年第4期。,但通过对《宪法》第二十六条“国家保护环境义务”条款的解释,可以间接推导出该条是与环境权相关的条款,属于公民基本权利。我国没有实证法直接规定环境权且难以从实证法中正面解释环境权,该项基本权利只停留在自然法或者学说层面;另外,其不具有可诉性,仅在实践裁判中发挥间接作用,须通过具体化规则发挥作用(10)胡静:《环境权的规范效力:可诉性和具体化》,《中国法学》2017年第5期。,故而不能以宪法作为其请求权基础。但是《宪法》第二十六条明确规定国家保护环境的义务,鉴此,公民具有对抗受到环境方面侵害的主观防御权。不能因为我国实证法没有直接规定环境权,而否认环境权的存在,实际上,作为公民基本权利的环境权是由先于国家存在的且符合正义观念的自然法赋予的,是一个自然法上的基本权利,且未被客观法实证化。因此,环境权在我国具有主观权利的属性,主观存在于人们对环境正义的追求中。作为主观权利的环境权既约束任何主体不得破坏环境,又约束国家履行保护环境义务以及打击侵害环境权的行为,具有防御性。但是环境权尚未实证化,故无法直接成为客观规范适用于实践裁判,也无法教义学化,权利实现存在不确定性。但作为主观权利的环境权无时无刻不具有实证化的倾向,这也是四十多年来环境法学者研究环境权之目的所在。

(三)环境权是主观公法权利

若要实证化环境权,就需要分析规范环境权的实证法属性,以便准确认识环境权。公法与私法的划分是最基本的法律划分类型,尚未被实证化的主观权利也适用此种分类,依据产生主观权利法律规范的性质与义务主体的不同,主观权利可分为主观私权利(将私法主体作为权利相对的义务主体)和主观公权利(将国家作为权利相对的义务主体)。(11)王锴:《环境权在基本权利体系中的展开》,《政治与法律》2019年第10期。主观公权利又指 “私人对国家的公法上的权利”(12)山本隆司:《客观法与主观权利》,王贵松译,《财经法学》2020年第6期。。“公法权利指被法制承认与保护的针对主要以公共利益为存在目的的个人利益的意志权力。”(13)格奥格·耶利内克:《主观公法权利体系》,曾韬、赵天书译,中国政法大学出版社,2012年,第41页。环境法是调整环境法律关系的法律规范的总称,其规范属性既有公法规范,也有私法规范。例如,环境影响评价制度、环境公众参与制度、环境执法与监管制度由公法规范调整,以通过环境介质侵害民事权益的环境侵权制度、自然资源权利制度由私法规范调整。考察环境权是否兼具公、私属性的问题,结论是环境权不同时具有公、私属性,作为主观权利的环境权源自公法,应受公法调整,因此,环境权是主观公法权利,应以公法实证化环境权。一方面,环境权的义务主体是国家,规定了国家如何保护、维持生态环境,这是环境行政法的面向,赋予政府权力、规范政府行为的应由公法调整。另一方面,环境权的权利主体是一国范围内的全体自然人,因此,环境权具有公共性、共享性、公益性、不可分割性、不可处分性。与受个人支配的民事权利不同,环境权的特殊属性决定其必须由公法调整。(14)邹雄、庄国敏:《论民法典绿化的边界——以民法典对环境权的承载力为视角》,《东南学术》2017年第6期。

在我国语境下研究主观公法权利的环境权,其重点不在环境权是否存在问题上,而是环境权如何实证化。尽管当前我国学界对环境权的权利化(实证化)及其权利内容存在争议,但学界普遍承认环境权益或环境利益。(15)王树义:《环境法学重大理论问题论争》,中国社会科学出版社,2022年,第62页。德国法学家耶林论及利益与权利关系时认为:“权利是受法律保护的利益。”(16)Rudolf von Jhering,Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung,dritter Theil,erste Abteilung,sechste und siebente Auflage,1924,S.350.环境权益或环境利益法律化、权利化的结果就是环境权,这是环境权实证化的基本思路与方法论。因此,必须探讨环境权是否具备作为客观(实证化)权利的条件。

二、环境权具备实证化条件

德国学界对于权利的定义(客观权利、被实证化的权利)业已形成通说,权利旨在维护特定利益之意志支配力。(17)Brox/Walker,Allgemeiner Teil des BGB,38.Auflage,Vahlen,2014,S,263ff.Dieter Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,10.Auflage,C.F.Müller,S.35-36.我国通说认为,权利是由国家通过法律加以许可的自由意志支配的行为范围。(18)舒国滢:《法理学导论》,北京大学出版社,2019年,第49页。权利的构成要素已由权利的定义明确指出,“谁”“可以做什么”以及“怎么做”,以对应权利构成要素,即权利主体、权力客体以及权利内容。检视利益是否具备权利的各要素是检验某项利益能否被实证化为权利的基本思路,即能够通过权利义务关系的表达,成为法学的基本范畴。权利与义务关系是一切法律规范、法律部门甚至是整个法律体系的核心内容,也是法学的基本范畴,从而推演出各个层次的法学概念和原则。(19)舒国滢:《法理学导论》,第48-49页。相似观点见张文显:《法理学》,法律出版社,2018年,第132-133页。环境权概念在我国出现已逾四十年,然而,环境权依然是一个属性不明、范围未知、主体多重甚至权利资格备受质疑的法律概念,若以上基础问题无法解决,则难以构建环境权的相关制度。下文将从环境权的主体、客体以及内容方面展开分析,旨在证成环境权具备实证化的条件。

(一)环境权的权利主体

环境权作为一项法律权利,其主体必然是人,虽然这种认识看起来是传统法理学知识体系下的“金科玉律”,但因为环境法的特殊性,往往涉及人与自然的关系,是人类对优美环境的享受,所以也可以推出动物等自然体也享有环境权,即动物等自然体也是环境权的主体。(20)蔡守秋:《环境资源法学教程》,武汉大学出版社,2000年,第248-272页;陈泉生:《环境法原理》,法律出版社,1997年,第106页。事实上,这种认识不仅颠覆了传统法理学知识体系,也是非常危险的认知。一方面,所有的法律关系都是社会关系,社会关系的本质又是人与人之间的关系,归根结底还是人如何对待自然的问题(21)邱本:《自然资源环境法哲学阐释》,《法制与社会发展》2014年第3期。,而不是把自然资源、动物等视为法律主体。另一方面,若动物成为环境权主体,是对人类过去无节制改造自然、向自然索取行为的矫枉过正,势必会将人与自然、人与动物的关系引入歧途,颠覆传统法理学的知识体系,忽视法律对人的效力。因此,对环境权主体的认识应与传统法理学中对权利主体的认识保持一致,即人是环境权的主体,不能扩张至人以外的动物、自然资源等。

法律上有许多种人的类型,包括自然人、法人、非法人组织以及国家,但在环境权主体的语境下,环境权主体只有自然人。(22)邹雄:《论环境权的概念》,《现代法学》2008年第5期;杨朝霞:《论环境权的主体》,《吉首大学学报》(社会科学版)2020年第6期。蔡守秋教授提出的国家环境权理论,采用了最广义的人的范围,国家环境权是国家主权原则、国家环境责任原则等国际环境法基本原则的体现,其内容包括环境处理权、环境管理权、环境监督权、环境保护职责、国际义务等。(23)蔡守秋:《环境资源法学教程》,第252-255页。谌杨提出的单位环境权是指单位(包括法人与非法人组织)享有适宜环境的权利,既包括经济性权利,也包括生态性权利。(24)谌杨:《论单位应享有环境权》,《苏州大学学报》(哲学社会科学版)2019年第6期。环境权主体无论是自然人还是单位抑或是国家,学说上的区别只是对主体范围认识的区别,或者说,仅是人的表现形式的差别。从本质上说,无论何种主体学说最终都归至自然人,即环境法律关系的权利义务最后由自然人承担,因此,环境权的主体只能是自然人。

一方面,从环境利益最终归属的角度看,环境权的主体只有自然人。排除国家环境权与单位环境权的关键在于,证成环境利益的最终归属是自然人,国家或单位只不过是自然人实现利益的手段,是自然人追求环境利益最大化的工具。以法人为例,德国学界曾激烈地争论法人的本质,即法人实在说与法人拟制说,法人实在说认为,法人是现实存在的,具有实在的人格;而法人拟制说认为,法人仅仅是自然人的拟制。时至今日,通说认为这一论争是无益之争,更倾向采纳折中学说,即法人是法律效果的归属载体(25)Dieter Medicus,Allgemeiner Teil des BGB,10.Auflage,C.F.Müller,2010,S.451ff.,法人作为自然人的团体构造是自然人实现其自身利益的工具。以环境权为例,单位环境权的利益最终归属是自然人,国家环境权学说中主张的权利内容(利益)实际上最终归属仍然是自然人,只不过国家作为国内自然人利益的集中体现,在国际环境法律关系中为国内自然人争取环境利益。从环境权的权利属性看,国家环境权是权力而非权利。环境权力与环境权利的本质关系是,后者是前者的来源,即国家受自然人之托,实现、保有自然人的环境权。因此,从环境利益的最终归属层面以及环境权的权利属性角度看,环境权的权利主体为自然人。

另一方面,对于自然人是否有范围限制的问题,陈泉生教授认为,环境权主体不仅包括全人类,还包括尚未出生的后代人。(26)陈泉生:《环境法原理》,第106页。从哲学角度看,环境权主体为全人类以及尚未出生的后代人可以成立,但是从法律权利角度看,全人类与尚未出生的后代人不能成为环境权的主体,且都不是现行权利体系中的主体。原因在于,全人类仍然是自然人的集合,全人类的集体人权最终都将归属自然人,而后代人作为环境权主体的正当性源自代际公平与可持续发展理论,这种正当性来源更多的是从道德、伦理角度上观察,在法律上难以自圆其说。最显著的逻辑矛盾在于,若后代人是权利主体,当代人应对后代人有保留完整环境权的义务,那么当代人既是权利主体又是义务主体,且后代人如何对当代人行使权利,这些问题难以用当前法学知识体系解释。(27)吴卫星:《环境权主体之探析——国内法层面的考察》,《南京大学法律评论》2004年第2期。从代际关系上看,环境权主体应仅限于当代人。因此,环境权的权利主体是一国境内的所有自然人,且自然人作为环境权主体是环境权主体论的本质属性。

(二)环境权的权利客体

权利客体指权利、义务共同指向的对象,权利必须有明确的客体。法律关系围绕着“对象”展开,权利客体是权利实证化的核心问题。权利客体在权利体系中的功能在于:第一,廓清权利体系的范围,与其他权利区别开来,起到划分权利边界的作用;第二,识别权利体系的漏洞,若现有权利体系内的权利客体不能涵盖上述“对象”,则说明现有权利体系存在权利空白地带,需要创设新权利以填补漏洞。因此,环境权实证化必须揭示权利客体。

学界普遍将环境权定义为,公民享有的在不被污染和破坏的环境中生存及利用环境资源的权利。(28)吕忠梅:《论公民环境权》,《法学研究》1995年第6期。依此定义,环境权客体之说属于广义环境权客体论,其论者主张,环境权是一项集团性权利,一切与环境有关的实体性权利均是环境权,包括良好环境权、自然资源开发权利、容量使用权、自然保护地役权等。(29)吕忠梅:《论公民环境权》,《法学研究》1995年第6期。广义上环境权处于环境权理论发展的第一阶段,具有高度的抽象性,旨在实现包括一切与环境要素相关的利益。有学说将环境权定义限缩至对良好环境的享受权,是权利主体对客体的享用权,其客体是环境利益。(30)杨朝霞:《论环境权的性质》,《中国法学》2020年第2期。环境本身就能够满足人们对物质的、经济的与精神的利益的基本需求,洁净的水、新鲜的空气、健康安全的食物、宜居的环境等都是满足人们需求的利益,环境利益是综合性需求的满足,是集各种利益于一体的整体性、综合性利益,它无法被任何一种利益形态涵摄,因此,环境利益是一种与政治、经济、社会、文化等利益并列的、独立的利益。(31)范进学:《作为“权利”的环境权及其反思》,《中国法律评论》2022年第2期。环境权客体是环境利益之说不仅限缩了环境权客体的范围,使客体范围更加具象化,还构建了作为环境权核心的环境利益与其他利益区分的基础。廓清了环境权的权利边界,基本就能够构建环境权体系。虽然环境权客体是环境利益的观点是正确的,但仍然具有一定的局限性,无论是广义还是狭义的环境权客体,均尝试将环境权定义为一种以环境利益为客体的权利类型,只不过狭义环境权客体将环境利益限缩至享有的利益之下。在不同的下位环境权利中,环境利益的表述也不尽相同,鉴于此,环境权客体是环境利益之说实质上是一个似是而非的答案。如果以环境利益作为环境权客体的答案,那么只能停留在环境权客体研究的第二阶段,尚未终极性地揭示环境权客体的本质。

环境权客体研究的第三阶段是终极性地揭示环境客体的本质,环境权的客体应是“生态功能”。生态指生物在其生活过程中与环境的关系,尤指动物有机体与其他动物、植物之间的互惠或敌对的关系。(32)杨持:《生态学概论》,高等教育出版社,2013年,第3页。若环境权的客体仅是生物与环境互动关系,远不足以支撑其实证化。环境利益是环境权的客体,生态对人的作用可以表述为:生态或者生态关系对人的发展或者生存、发展等起到积极作用,为人所用,且在人与人之间形成能够以权利义务为表达内容的法律关系(社会关系),这是生态之利益所在。生态利益所反映的正是人在良好的生态功能中自由生存、发展的利益,其落脚点是人对利益的享有。若仅是生物在其生活过程中形成的关系,不足以表述为权利义务关系,这种生态关系实际上属于自然关系,尚未进入法律领域,也不能用权利义务关系进行调整。那么,需要考虑生态如何进入法律之中成为环境权的核心。

生态功能是环境利益的终极表达,生态利益是环境利益的核心利益。生态功能包括两个方面:物质循环和能力流动(33)李振基:《生态学》,科学出版社,2014年,第14页。,这两方面具有稳定与调节生态的作用。例如,湿地具有防洪灌溉、调节局部地区气候、补充地下水、保护生物多样性的生态功能(34)朱金峰、周艺、王世新,等:《白洋淀湿地生态功能评价及区分》,《生态学报》2020年第2期。;土壤在维持陆地生态系统的碳氮循环等方面发挥的重要作用等(35)邵元虎、张卫信、刘胜杰,等:《土壤动物多样性及其生态功能》,《生态学报》2015年第20期。。正是生态功能具有这种稳定与调节的作用,才能产生适宜人类居住与发展的生态环境,生态参与者组成的生态关系所产生的生态功能才能够为人所用,有利于人类的发展,若生态功能受损,将直接影响人的生存与发展。因此,生态功能只有为人所用,才具有环境价值,才可以成为环境利益而被法律化。生态功能带给人类的利益明显区别于财产权或人身权,是一种基于人与自然之间互动关系而产生的生存与发展的利益,具有极强的全民共享性。可见,上述所有环境利益的取得、维持、享受都基于良好的生态功能,是所有环境利益赖以存在的根基,若脱离了生态功能研究环境权客体,则是无本之木。环境利益基于良好的生态功能而派生,但环境权的客体不宜定义为环境利益,这是因为环境利益是一个抽象的概念,从概念范围上看,其涵盖了一切环境法上的利益,环境利益可能随着时代社会的发展而发展。生态功能是享有一切环境利益的基石,因此,将环境权客体定义为生态功能具有根本性。

如果将环境权客体表达为生态功能,就意味着不仅要关注环境要素,还要关注整个环境的有机整体及其产生的功能能否为人所用,是否满足人的生存与发展之需求。将权利客体视为“功能”并非环境权首创,人格权中的健康权客体就是“人之生命过程的功能”(36)王泽鉴:《人格权法》,北京大学出版社,2013年,第106页。,机体功能是健康权的权利客体,因此,功能可以作为权利客体。需要注意的是,在传统法制领域内,因环境介质导致人身权、财产权等成为侵害对象的环境问题,并没有侵害到环境生态功能,仅是侵害到属于私益性权利的人身权、财产权等客体。因为侵害的客体不属于环境权的客体,所以这类行为不会侵害环境权,仅需要依据传统权利体系寻求救济。将环境权客体定义为生态功能,不仅能够将环境权的客体具体化,还能够从本质上将其与其他权利客体相区别。环境权客体是研究环境权实证化的最基础问题,其能够为环境权规范化提供关键要素,即主体能够依法享有什么或者应该享有什么权利。

(三)环境权的权利内容

权利内容是围绕“生态功能”而产生的权利义务关系,如何表述这种权利义务关系成为环境权实证化的关键问题。法律通过权利义务关系这一基本范式来调整社会关系,只要存在法律关系,就有权利义务关系的存在。环境权作为环境法的核心概念,围绕其形成的法律关系呈现多样化,因此,形成的权利义务关系也较为多样。本文无意揭示各种由环境权产生的具体权利义务关系,而是揭示环境权产生的一般性权利义务关系。其他具体的环境权利皆是从最基本的、最抽象的环境权利义务关系中衍生出来的。

环境权的权利主体是自然人,客体是生态功能,权利内容是自然人通过生态功能享用环境利益,并在良好的生态环境中生存与发展。(37)史玉成:《环境法的法权结构理论》,商务印书馆,2018年,第45页。新时代环境权应反映人与自然和谐共生的生活方式以及人享有高质量环境的权利的正当性,体现出对优美环境的追求,而不是只为了保证环境质量达标。(38)秦天宝:《论新时代的中国环境权概念》,《法制与社会发展》2022年第3期。这是对最抽象的环境权内容之表述,是所有环境权利群的“公因式”(39)“提取公因式”立法技术:通过将共性法律规范抽象出来,使其与具体性规范在逻辑上相互呼应,从而使法典形成一个逻辑严密的体系,是抽象化立法技术发展的必然结果。参见李建华、何松威、麻锐:《论民法典“提取公因式”的立法技术》,《河南社会科学》2015年第9期。。“公因式”的环境权利内容的考量在于,一方面,环境权是环境法的核心概念,其权利内容应能涵盖整个环境法,因此,必然是环境法上利益的“公因式”;另一方面,环境权内容的高度抽象性是构建环境权利体系的基石,为环境法学提供了核心权利概念与理论基础,有利于环境权利群内容的具体化与续造,为司法与立法的发展提供了较大的空间,是发展环境法教义学的基础。这意味着,只要下位具体权利内容能够满足自然人在良好的生态环境中生存与发展,就属于环境权利体系。由此可衍生出众多类型化的环境权利群,例如,环境知情权、环境参与权、环境享有权、环境安全权、环境人格权等相关权利。

在权利本位的语境下,权利与义务的内容相对应,既然环境权的权利内容被定义为自然人通过生态功能享用环境利益,并在良好的生态环境中生存与发展,那么,来自于权利的义务内容即可表述为,义务主体保障权利主体通过生态功能享用环境利益,并在良好的生态环境中生存与发展。环境权义务具有以下特点:第一,由于环境权义务内容是环境法权利体系义务群的基石,因此环境权义务内容同样具有抽象性与高度概括性,旨在为环境权义务群提供续造的“公因式”。第二,通过义务主体“作为”或者“不作为”保证环境权的权利内容的实现,“作为”意味着义务主体要积极履行义务,承担环境保护责任,包括了规划与实施环保事业、对潜在威胁的监控、对经济生产的监督、打击正在发生的侵害行为等;“不作为”意味着义务主体不得实施任何侵害或者使环境权陷于危险的行为。第三,政府是积极作为主体。由于政府是公共权力行使者,环境权又是共享性、公益性权利,因此,在一国范围内,只有政府才能管理好、保障好环境权。政府是适格的义务主体,公民、公民团体(非政府组织)虽然在环境权的实现或救济中起到了很重要的作用,但缺乏环境权力,因此无法成为义务主体,其角色仍然是以自然人为代表的权利主体,应在环境制度的框架下有序参与环境管理。不作为义务主体为所有人,包括自然人、法人、非法人组织、国家以及境外的任何主体。

(四)环境权的救济

“诉(救济)是权利的一个组成部分。”(40)赫尔穆特·科殷:《论“主观权利”概念的历史》,纪海龙译,《清华法治论衡》2012年第1辑。权利救济是权利主体通过矫正实现对权利的支配力,这意味着,权利经受侵害,但权利主体不能通过自己的意志支配得到权利的满足,就需要其他手段矫正权利的不圆满或者不满足。通过追究行为人责任,权利主体能够得以实现权利或者得到补偿。环境权作为法律权利的一种,同样面临被侵害的风险。环境权被侵害,实际上就是生态功能被侵害,而不是通过环境介质侵害他人人身权、财产权,这是区别侵害环境权与环境侵权行为的根本。由此产生的责任承担形式也不同,侵害环境权的责任是环境修复责任,环境侵权行为的责任是民事责任(侵权责任),前者是公共利益被侵害,环境权或环境权益是集体性权利概念,从法理上看与民法的个人主义思维方式并不兼容(41)李昊:《论生态损害的侵权责任构造——以损害拟制条款为进路》,《南京大学学报》(哲学·人文科学·社会科学)2019年第1期。,环境权的救济程序是通过环境公益诉讼来实现的,责任来源是公法,环境侵权行为是私人利益被侵害(42)侯佳儒:《中国环境侵权责任法基本问题研究》,北京大学出版社,2014年,第99页。,责任来源是私法。无论是侵害环境权责任的承担形式(环境修复责任),还是救济程序(环境公益诉讼),均具有极强的公共属性,需要公权力部门的参与。

综上,可以将环境权定义为:一国境内的自然人通过生态功能享用环境利益,并在良好的生态环境中生存与发展的法律权利。

三、环境法典是环境权的归宿——在环境法典中实证化环境权

(一)编纂体系化的环境法典

改革开放后,我国社会经济快速发展,原带有计划经济体制色彩的法律已无法应对不断变化的新情况。我国民事立法先后制定了《民法通则》《合同法》《物权法》《担保法》等民事单行法,虽然在短时间内起到提高立法效率的作用,但它使我国民事立法呈现“碎片化”“去法典化”的状态(43)柳经纬:《民事单行法思路及其消极影响之克服》,《法制与社会发展》2019年第5期。,并出现一些立法体系难以协调的问题。随着民法典的出台,一部“体例科学、结构严谨、规范合理、内容完整并协调一致”的法典形成。法典化民法的目的在于,在一个系统内部形成民法教义学,促进民事法律规范在实践中的实施,以消弭法律间的冲突。以民法基本原理将现有规定体系化是我国民法典编纂极具中国特色的宝贵经验。环境法的立法也将经历“碎片化”立法到环境法典的编纂(44)据统计,自1979年制定《环境保护法(试行)》到 2018年颁布《土壤污染防治法》,我国已制定环境保护综合类法律5部,环境污染防治类法律7部,自然资源与自然(生态)保护类法律15部,促进清洁生产与循环经济类法律2部,合理开发利用和节约能源类法律2部;此外,还有10部左右的民事、刑事、行政和经济立法中明确规定了环境保护的相关内容。与此同时,国务院制定了60余部环境行政法规,国务院主管部门制定了600余部环境行政规章,颁布国家环境标准1 200余部。参见吕忠梅:《环境法典编纂:实践需求与理论供给》,《甘肃社会科学》2020年第1期。,其立法目标与民法典一样,这就要求环境法典不宜是环境单行法的简单汇编,应当如民法典般以“民事法律行为”为核心、“民事主体、民事权利、民事义务、民事责任”展开的总分结构体系。环境法典应对环境法领域的根本原则和基础性规范作出规定,是经过科学系统编纂的成果,是对环境法学概念和法律规范的提炼和结合。(45)吕忠梅:《环境法典编纂:实践需求与理论供给》,《甘肃社会科学》2020年第1期。环境法典应充分反映我国环境法学界已经取得的理论成果,同时形成环境法典体系,以环境法的基本理论作为实质体系的线索,以形式体系在法典中反映实质体系。

(二)环境权理论为环境法典提供体系依据

我国环境法学界已经充分做好了环境法典编纂的理论研究工作,尤其是对环境权的研究,形成的环境权理论已经成为环境法的基本原理,足以支撑环境法典立法,因此,环境法典的实质与形式体系应以环境权理论为依据。

环境权理论是环境法的核心理论,也是环境法的出发点与回归点。环境法调整的环境法律关系实际上是环境权法律关系,环境法围绕着环境权展开。我国现有的环境法律规范包括了作为基本法的《环境保护法》,以及单行法的《环境影响评价法》《大气污染防治法》《噪声污染防治法》《水土保持法》等,它们的最大公约数就是环境权,即不同法律规范具体领域的环境法律关系,这些领域又是环境权的具体组成部分。以事前事后保护为划分依据,《环境影响评价法》旨在事前预防有害环境权的行为发生,环境救济的相关规定则是强调事后救济与保护。从对环境领域划分来看,《大气污染防治法》的调整领域是大气环境,还有水体、土壤、噪声等领域,每一个环境领域由具体的单行法调整。形式上看似零散的我国环境法律规范,实际上存在一条连贯始终的线索,即环境权理论。因此,环境权理论也必然成为环境法典的线索,成为环境法典的理论依据,也是环境法典科学性、体系性与合理性的根本保证。尽管目前我国环境法律部门以环境权理论为共同线索,但缺乏形式上的体系,导致我国环境法体系不相协调,不利于法律实施。现阶段我国环境法典的编纂实际上就是为了解决结构体系的问题。

从形式上说,环境权理论形成的权利结构为环境法典提供了体系化的思路与依据。从《民法典》中的结构体系即可得到启示:总则被誉为《民法典》最重要的部分,原因在于,法律行为制度规定的是《民法典》中最一般、最抽象的问题,包括了民事主体、民事权利、民事主体与权利之间的动态关系(法律行为制度),法律行为制度又是总则的核心,根本性揭示了民事主体如何通过法律行为制度完成权利的变动,将主体与客体关系直接串联起来形成民事法律关系。《民法典》总则编以法律行为的逻辑顺序展开,实际上,《民法典》分编的规定就是法律行为制度在不同的民事法律关系中的呈现,是总则中法律行为的具体化,例如,债法上的法律行为归债法调整,物权法上的法律行为由物权编调整,婚姻家庭法上的法律行为由婚姻家庭编调整。可见,《民法典》形成了以总则为基础、各种具体领域民事法律关系为框架的“总—分”结构体系,总则中核心原理就是法律行为理论,原因在于,法律行为制度足够抽象,能够成为民法理论体系大厦的地基,《民法典》依据法律行为制度构筑起民法体系大厦。尤其是法律适用方法上,以法律行为制度为基础,采用“总—分”结构的《民法典》更有利于法典的准确适用,即在确保法典形式体系的情况下,既可以保证法典内容的包罗万象,又可以保证法典的准确实施。

环境法典可以从《民法典》的形式体系中获得启示:第一,环境法也存在如同法律行为制度之于《民法典》的基础制度理论,环境权制度在环境法典中起到奠定基础的作用,它是环境法律关系的核心,是一切环境法律关系所指向的对象。第二,环境权制度内容和法律行为制度相似,环境权制度内容包括了环境权主体(自然人)、环境权的客体(生态功能)以及环境权的内容(环境权利义务关系),即主、客体之间形成的环境法律关系。可见,环境权制度内容具备完善的逻辑体系,能够撑起环境法典的逻辑体系。第三,环境权制度足够抽象,其不仅是环境法学的基础,还是绝大多数环境法律关系的基本模型。具有环境权益最基本的特征,即环境权益派生于环境权,因此,环境权具备成为总则核心理论的条件。第四,既然环境权是绝大多数环境法律关系的理论模型,那么环境权可以派生出各种环境法律关系,成为环境法典分编中展开具体环境法律关系的理论基础。

综上,可得如下结论:第一,环境法典是环境权的归宿,应由环境法典规范环境权制度,具有共享性、公益性、公共性的环境权只能由环境法典调整。第二,环境权理论为环境法典的编纂注入基础理论与体系依据,充分反映了四十多年来我国环境法学界的研究成果。第三,环境法典可以从《民法典》编纂中获得经验,采用“总—分”的结构体系,在环境法典总则编中规定最抽象的问题,旨在促进法律适用与奠定法典逻辑体系,总则编规定的核心应是环境权的赋权。具体以环境权的定义条款、主体规范群、客体规范群、内容规范群以及救济规范群展开总则编的内容,充分体现环境法典的赋权性质。第四,以环境权为核心的总则编是整部环境法典的“公因式”,环境法典的各分编应从总则中派生出来,以各种具体的环境法律关系为基础形成各分编的核心。例如,以环境权救济法律关系为基础,形成环境权救济编,具体规范生态修复责任主体、修复方式、修复费用、修复标准等。虽然环境权的客体可以抽象地表达为生态功能,但生态功能是由具体的环境要素共同组成,以具体环境要素展开,形成环境要素编,具体规范包括野生动物、大气、水体、土壤等自然资源形成的环境要素,有利于确定环境法典调整范围的边界。因此,中国环境法典应是一部以环境权为核心,具备形式体系与实质体系的科学性环境法典。

(三)环境法典与单行环境法

依循此思路编纂的环境法典必然是一部“小”法典,而不是囊括一切环境法律规范的“汇编法典”,如此便能形成具有形式体系的环境法典与调整具体领域的环境单行法,共同组成我国环境法律部门。既然编纂环境法典是为了环境法的适用,那么如何处理单行法与法典的关系成为编纂环境法典必须回答的问题。如上述,环境法典中的法律规范必须是与环境权直接相关的条款,不仅包括了最抽象的环境权基础条款,还包括了分编中规定的具体环境法律关系。这意味着,为了保证环境法典的体系科学性,必然还有部分环境法律规范不能进入环境法典,只能成为单行法独立于环境法典的外部,调整那些虽然不属于环境权法律关系,但又属于由环境法律规范调整的环境法律关系。在编纂形式上的环境法典以外,以单行法配套实施,这种立法模式使环境法典成为环境法部门的母法,为单行法的制定提供上位法依据,单行法的立法或修订相对于法典更加灵活,面对新的环境问题时的反应也较环境法典更快,如此,在保证环境法典稳定性的同时,使得环境法部门在应对突发环境问题时能够及时做到有法可依。在这个维度上,就能更准确地理解“小”法典的概念,实际上,“小”法典并不是环境法典的规范领域小,恰恰相反,环境法典由于环境权制度的抽象性、环境权的精神以及环境权理论的续造,成为环境法部门中的“最大公约数”,其构成的体系效益实现了其规范领域辐射到整个环境法部门。因此,“小”法典仅是体量小,是相对于整个环境法部门而言的,并不囊括所有的环境法律规范。以环境权为核心的环境法典虽“小”,但大有可为,环境法典的“典”,实质上,除了是一部“典籍”外,还是“典范”,即环境法典规定的所有环境法律规范都是环境法部门中最重要、最抽象、最一般的法律规范,是环境法部门的“典范”,这意味着,环境法典法源的开放性,除了环境法典以外,还包括单行法等。

四、结论

当前环境权尚未实证化,仍然作为主观权利的环境权具有强烈的实证化倾向。由于环境权是一种共享性、公益性、公共性的公法权利,环境权从本质上说是主观公法权利。自《民法典》编纂之日起,环境权就有强烈的入典倾向,《民法典》虽然在生态环境责任条款中规定了环境权的救济制度,但《民法典》仅调整私益性权利,难以承载作为公益性权利的环境权之重。因此,在《民法典》中规定环境权的救济制度,不仅破坏了《民法典》体系的协调性,同时也破坏了环境权制度的体系完整性,即将救济制度剥离出了环境权制度体系。正值环境法典编纂之时,环境权最理想、最符合基本法律的归宿就是环境法典。环境权为环境法典提供了理论基础、形式体系与实质体系。以环境权为基础制定的环境法典包括了环境权主体、客体、内容以及救济四个部分,如此才能正确地、科学地规定环境权。