公益撤三：我国闲置商标清理的新思考

何卓律

（澳门科技大学，中国澳门，999078）

“撤三”一般是指《商标法》第49条规定的，注册商标没有正当理由连续三年未使用（下称“闲置商标”），任何单位或者个人可以向国家知识产权局申请撤销的情形。该条的立法目的是为了避免注册商标处于搁置不用的状态，从而影响到他人申请注册和使用与其相同或者近似的商标；使该注册商标产生价值，发挥注册商标应有的功能和作用[1]。一般情况下，被提起“撤三”申请的往往是他人申请商标的引证商标，也就是说，“撤三”程序的启动，通常是功利性的，是以一种“市场”的思维按需对闲置商标进行治理。但目前，这种市场主体按需治理的方式不能满足当下大量闲置商标清理的需要，而“法无授权不可为”，在商标法律并未授权国家知识产权局依照职权对注册商标是否实际使用进行主动审查的情况下，“公益撤三”的提法顺势而生，以图在商标制度框架内，进一步解决商标“注而不用”的难题。“公益撤三”首次在政策文件提出后，尚无具体方案[2]。“引导谁”“撤销谁”“谁出资”等是政策落实亟需考虑的问题；同时，也要考虑到政策的社会影响，避免具体规则运用时发生异化从而背离政策目的或者削弱政策效果。

一、“撤三”制度的历史任务

商标保护制度孕育于资本主义市场经济。在市场经济背景下，商品交换变得日益频繁，同业者之间竞争也日益增大，于是竞争者往往寻求差异化竞争，将大量资金与精力投入到商品质量的提高、交易方式的便利化等，为保证商标使用者利益，同时也为了避免消费者被欺骗，世界上出现了两种商标保护制度并体现于两大法系。英美法系认为商标保护的前提为“使用”，经使用的商标才具有法律上的利益。而欧洲大陆法系将“注册”作为商标权利获得的基础。长期以来，两大商标保护制度出现融合趋势；例如，英国最初并没有统一的商标注册制度，早期以侵权责任法对“广为知晓”的商标进行保护，随着判例的增多，形成了一套制止仿冒规则，直到1875年，英国国会制定《商标注册法》。法国于1803年开始实施商标注册制度，并于1857年制定了世界上首部系统的商标注册法，商标自通过注册后获得商标权。虽然两大法系对商标的保护路径发展有所不同，但最终形成了商标“注册”与“使用”并行的保护规则。

中国商标保护制度发展较晚，整体上参照了大陆法系的商标保护规则，以“注册”作为商标权利获取方式，同时，在整体商标制度中强调对商标的“使用”。中国商标申请量已经连续多年位居世界第一。巨大的商标申请量，使“注册”获权带来负面效应在中国集中地被暴露出来——当事人获得商标注册方便、快捷，成本较低，出现了大量不以使用为目的的恶意申请和为转让牟利而大量囤积商标等问题。对于尚未注册的商标，国家知识产权局可以从严审查，把好“入口”关。例如，国家知识产权局专门制定了《规范商标申请注册行为若干规定》《关于不以使用为目的的恶意注册申请审查审理规程》，开展打击商标恶意抢注行为专项行动，2021年，国家知识产权局就主动驳回了48.2万件不以使用为目的的恶意注册申请[3]。但是，局限于客观条件，除非比较明显地存在不应予以注册的情形，商标审查无法过滤掉所有不具商标注册性的商标，对于那些善意注册但使用动机不强烈的商标在注册审查阶段更是无能为力；且在注册后，因客观情形发生变化，如破产、更换经营策略等原因导致原有商标不再继续使用的，国家知识产权局难以主动进行清理。但他们都具有一个共同点，不会将注册商标投入实际使用。一方面，商标使用的成本明显高于注册成本，投机成本过高；另一方面，除客观原因不再使用的情形外，商标注册人在注册时即不具备使用动机。

在当前的法律体制下，商标即使“注而不用”，商标注册人也有权禁止他人在相同或者类似服务上注册或者使用与其注册商标相同或者近似的商标。如此造成的后果是，大量商标资源被占用，商标评审资源被浪费，进而商标秩序被破坏。而商标的原初功能就是能够将其持有人或者使用人的商品与其他人的商品区别开来的标志[4]。也就是说，商标的价值在于其识别性，这种识别性并不是与生俱来，而是要建立在使用的基础上。可见，商标“注而不用”是对商标制度价值的严重背离。作为商标注册制度的产物，“撤三”制度应运而生，一方面，承担起清理闲置商标的任务；另一方面，促使商标注册人将其注册商标进行积极使用，发挥其商标功能。

二、“公益撤三”的提出

按照“撤三”的规范意旨，任何单位或个人均可以相关商标连续三年未使用而申请撤销，并未局限于特定主体，强调的是公益目的，是对注册主义弊端的弥补[5]。但实际上，提起商标撤销申请的主体，往往是出于“私利”，例如，当某商标构成申请注册商标的引证商标时，为了使商标获得注册，对引证商标提出“撤三”申请。几乎不存在纯粹为了维护公共利益而去对实际不使用或者停止使用的商标提出撤销申请的情况[6]。不可否认的是，“私利”动机驱使的“撤三”申请，造就了“公益”的客观结果——相关商标资源重新回到了市场，减少了有关商标申请注册的障碍。

但是基于“私利”提起的“撤三”供给不能满足当下清理日益增长的闲置商标的需要。实际不使用的商标数量远远高于被申请撤销或者实际撤销的三年不使用商标数量[7]。虽然我们不追求将所有的闲置商标全部清理，但从目前的形势看，需要进一步提高“撤三”申请的供给量。《国家知识产权局关于持续严厉打击商标恶意注册行为的通知》（国知发办函字〔2022〕54号）指出，要始终保持严厉打击商标恶意注册的高压态势，集中开展打击商标恶意抢注专项行动，常态化打击商标恶意囤积行为。在具体的工作要求中，提到引导社会力量广泛参与商标注册秩序源头治理，推动有序开展“公益撤三”，释放闲置商标资源。

如前所述，不管是“撤三”制度本身还是商标撤销的客观结果，都体现了公益性。唯独在动机上，存在“私利”与“公益”区分。那么，在当前形势下，政策文件中的“公益撤三”应当理解为基于公益目的而提出的“撤三”，方能进一步提高“撤三”申请的供给量，更大程度上实现闲置商标的清理。

三、“公益撤三”的规则设计

社会力量参与到“公益撤三”其实并非一个新问题，重点在于如何引导，如何激发起“撤三”的公益动机。而理性的市场主体在行为前总是会将成本与收益考虑在内，追求利益的更大化是市场主体的天性，如果个人无法从“撤三”中获取利益，那么几乎没有人愿意承担“撤三”的风险和成本[8]。而且不可回避的现实是，任何市场主体即使在“公益撤三”中不获得任何利益，还面临着商标撤销受理费用、人力资源、办公场所等成本支出问题，这些问题不解决，“公益撤三”将成“无米之炊”。归根结底，症结在于经费问题，当经费满足最低的成本支出时，方才有“公益撤三”这一利他行为的产生。

（一）“公益撤三”的经费与主体

公益资金的来源大致分为两类，一是政府补贴和奖励、二是社会捐赠。关于前者，“法无授权不可为”是行政机关行使职权时必须遵守的原则。我国目前的商标法律并未赋予任何政府部门依照职权主动审查相关商标是否连续三年未使用，如果相关部门对“公益撤三”行为进行直接补贴或奖励，相当于假借他人之手提起“撤三”申请而行依职权审查之实，有超越职权的嫌疑，实不可取。对于后者，截止目前，尚未发现有专门针对商标公益项目的捐赠，究其原因，大致有以下几点；传统的公益项目通常和人文密切相关，例如扶贫、治病、治理环境、保护动物等，而商标本身是市场的产物，常见的利他主义理论在此并不适用。“互惠利他主义”强调的是当前的付出可以换来他人将来的回馈[9]，但在商业场景中，商标需求的精准要求高，“回馈”的匹配程度难以保证，当未来是否有回馈或者回馈是否满足需要都不明确时，利他行为难以产生；“声誉机制”“信号传递”强调的是精神收益[10]，虽然商标的撤销确实会为他人带来好处，但是他人可能无法感知，比如，公益机构甲申请撤销了商标A，当乙申请商标“A+”时不会将近似的商标A再作为引证商标，乙难以感受到公益机构甲的付出，也就难以获得精神收益，当存在代理机构时，乙与甲之间的关系再添一层，相关信息更难以到达。因此，不管是政府直接补贴或者奖励还是社会捐赠，均存在难点。

要是有这样一个公益主体就好了，他能不求名利、只为公益或者将名利放在公益之后，并且也愿意承担相应的“撤三”成本。很明显，公益主体是不符合“理性经济人”假设的，也正是如此，公益主体将不会面临前述“公益撤三”的经费来源难题，我国国有企事业单位就可以承担这样的任务。其中，事业单位本身就是国家为了社会公益的目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事文化、教育、科技、卫生等活动的社会服务组织。国有企业设立的目的之一也是为了调节经济，其本身就具有公益特点。虽然国有企事业的部分资金来源于国家，有关收入也属于国有资产，但是相应的资金并非专门用于商标撤销，国家如果不针对“公益撤三”进行专项资金的拨付或者划定专项任务，在客观上也没有意思联系的情况下，国有企事业单位提起“公益撤三”就属于自主行为，与国家政府机关无关，就不构成超越职权，避免了违法嫌疑，也保证了“公益撤三”的资金来源。

国有企事业单位作为“公益撤三”的主体解决了“撤三”申请动机的问题，具有优越性；但国有企事业单位众多，具体的“撤三”申请主体如何确定呢？是引导一个还是多个？在讨论该问题前，先假设一个场景：当“撤三”不再收取受理费时，会发生什么？商标撤销案件数量会陡增；商标注册人疲于证明商标连续三年的使用记录；多个撤销申请人对同一个商标提出撤销。届时商标撤销秩序一片混乱，进而还会波及到商标注册秩序。当国有企事业单位作为“公益撤三”主体，不考虑经费问题，如未进行制度性安排，也会面临同样的问题。假设存在A、B、C、D四个被引导的国有企事业单位，分别按照各自的规则对相关商标提出撤销申请，彼此之间缺少沟通，有可能出现“公地悲剧”，各个单位对待“公益撤三”的热情降低，也可能存在多个单位同时针对同一商标提出“撤三”，耗费无谓的成本。在缺乏有效指导的情况下，难以准确选择“公益撤三”的商标对象，可能导致确实在真实使用的商标被“拖入”撤销程序，使“公益撤三”的效果大打折扣。可以确定的是，不管引导的“公益撤三”主体数量多少，至少应拥有一个共同协调机制。在制度安排下，“公益撤三”秩序问题得到解决后，具体“公益撤三”申请主体数量根据效率、经费、管理等方面的现实需要确定即可。

（二）“公益撤三”的对象

最好的规则，应当追求取得最大社会效益的同时避免浪费。如果人力、物力、财力允许，当然可以尽可能做到对所有连续三年未使用的注册商标提起“公益撤三”申请。但是，我们要承认，现实中常常受制于有限的客观条件，往往只能退而求其次，寻找局部最优解。接受局部最优解意味着放弃对完美的追求，这实际上反映了法律一直遵循的模式。面对太过复杂的问题，人们需要在解决方案的速度、质量和普适性之间进行取舍[11]。法律追求的社会福利最大化正是这样一种高度复杂、难以在有限认知资源约束下求解的问题。它同样逼迫决策者在解决方案的速度、质量和普适性之间进行艰难的抉择[12]。

“公益撤三”提法的出现，说明了当前解决商标“注而不用”问题的紧迫性，客观情势不允许闲置商标的清理惰慢，“公益撤三”对象的识别规则应当是有高效的。同时，为了避免对真实使用的注册商标权利人造成负担，进而浪费商标审查资源，“公益撤三”的对象应当是准确、全面的。这就产生了一个问题，一方面追求闲置商标的清理速度，一方面要求“公益撤三”的绝对质量，强人之所难。就犹如射箭，通常情况下，要尽可能多的射中靶心，通常需要一段时间去瞄准；如果不瞄准，又难以射中靶心，此时弓箭手将陷入两难境地。也许有人会讲，提高射箭本领即可又快有准，但是规则是适用于大部分人的，当在规则之下，仅有少部分人能够遵守，那么规则将失去正义性，难以得到公众信任，普适价值降低。那么，在有限的能力下，如何识别“公益撤三”对象才能实现“公益撤三”的政策目的呢？

在速度、普适性和质量这三个约束解决方案可行性的因素中，法律最适合牺牲掉的就是质量[12]。“公益撤三”政策目的之一是释放闲置商标资源，但其最直接的效果是为他人申请或者使用的商标清除障碍。试想，即使是存在众多的闲置商标，但这些商标并不会影响到在后的商标申请或者他人对近似商标的使用，对这类闲置商标是否还有清除的紧迫性呢？当对全部闲置提起撤销申请与仅对商标秩序造成影响的部分闲置商标提起撤销申请时的效果近似时，从节约资源的角度考虑，人们通常会选择清理质量稍差、还能尽快实现政策目的的后者。

具体而言，为了在有限条件下实现“公益撤三”的政策效果，“公益撤三”首先应当针对的是那些对在后商标申请构成障碍的注册商标。是否构成障碍，可由商标申请人在商标申请注册前自行判断，也可以国家知识产权局商标驳回通知书为依据，为了和“私利”的“撤三”申请相区分，可以要求商标申请人将其因“贫困”等客观原因，无法进行“撤三”的可靠依据提供给被引导参与“公益撤三”的申请主体，让该“公益撤三”的申请主体帮助商标申请人清除该部分障碍。当然，此处的商标申请人应局限于小微企业及自然人，大中型企业因具备相应的能力提起“撤三”申请，无须进行公益帮助。其次，“公益撤三”应针对那些明显系抢注牟利的注册商标，这些商标除未真实使用外，恶意地对在先商标使用人进行网络投诉、发起诉讼或提起行政投诉，以谋求不当利益。被这类商标侵扰的主体大多数为小微企业及自然人，他们往往缺乏商标意识，不具备专业能力以及经济能力有限，从而蒙受损失。“公益撤三”制度可以为这些小微企业及自然人提供撤销注册商标申请的服务。再次，“公益撤三”还应关注那些商标注册主体已经终止而商标依然有效的情形。关于企业主体是否终止，被引导的“公益撤三”申请主体经过简易查询即可知晓，当发现企业主体终止已逾三年、明显不可能对其名下的商标进行使用时，可将其纳入“公益撤三”的对象。最后，在有条件的情况下，对名下注册有大量商标，而本身明显不具备商标使用能力的企业或个人进行重点关注，当发现有囤积牟利等不正当目的时，被引导的“公益撤三”主体可以主动提起商标撤销申请。

四、结语

注册后不投入使用的商标标识不产生价值，还徒增商标行政管理成本并耗占商标资源[13]。作为识别商品或服务来源的商标，在市场经济中扮演着重要的角色，闲置商标的存在当然会对经济发展产生影响。“公益撤三”的提出，解决了当下“撤三”申请供给量不足的问题，但具体规则的制定应当归于理性，防止“公益撤三”异化，背离政策目的或者削弱政策效果，被引导的“公益撤三”主体应当时刻秉乘：“撤三”的最终目的不在于“清理”，而在于促进商标的使用，不能对商标秩序造成反面影响。在具体规则设计上，为了应对“公益撤三”的动机不足问题，引导本身即具备公益目的的国有企事业单位作为“公益撤三”主体较为合适，同时解决了经费问题。在“公益撤三”资源有限的情况下，要做好有效的资源分配，应首先对那些容易使商标秩序遭受影响的闲置商标提起撤销。整体上，使“撤三”制度在弥补商标注册主义弊端方面发挥更加积极的作用。