《外空条约》对两用技术规制的法律困境及其出路

黄德明 许隽涵（武汉大学国际法研究所）

1 引言

外空作为一个新兴领域，一直充满竞争和争议，各国期望利用外空优势保障本国安全。尽管国际社会已在1967年缔结了《外层空间条约》（简称《外空条约》），以国际条约的形式确立了和平探索和利用外空的原则。但是，受困于当时时代的局限性和落后的科技，《外空条约》存在一定的法律漏洞。

随着科技的进步，空间技术向多样化发展。据统计，95%的空间技术同时具有军事和民事用途，并且该比例还将持续提高，而《外空条约》对此存在的法律漏洞，引发了各国对外空武器化和军备竞赛的担忧。

2 《外空条约》对两用技术的规制

两用技术的定义

顾名思义，两用技术是指同时具有双重性质的技术。在外空领域主要体现为兼具商业用途和军事潜力的空间技术。随着时代的进步，维护世界和平、促进共同发展成为各国的共识，两用技术逐渐呈现出以民事应用为主、军事利用为辅的特征。

两用技术的应用前景

目前太空中常见的两用技术有在轨服务和空间碎片主动清除两类。这两项技术的共同逻辑均是通过某种特定的措施对太空中的物体进行物理操作，而各国普遍使用机械臂完成任务。美国在2014年启动了复原－L（Restore－L）在轨补加试验项目。该项目在任务期间对目标航天器进行交会、抓捕、燃料加注与重新定位等服务。其中，美国研发的“前端机器人操作演示验证任务”（FREND）机械臂也是Restore－L有效载荷的一部分，用于执行抓捕目标卫星任务。轨道ATK公司（Orbital ATK）也研制了一个“任务延寿飞行器”（MEV）编队，用于附着到卫星上延长卫星寿命，MEV的后续型号还会添加修理卫星用的机械臂。

《外空条约》对军事利用的规制

《外空条约》是国际上第一个规定各国从事外空活动的基本法律原则和制度的普遍性多边国际公约，为空间法构筑了基本框架，各国进行外空活动必须要遵守该条约。两用技术更是因其军事属性，尤其受到该条约的制约。条约中规定和平探索和利用外空的方式体现了一定的军控原则，这主要体现在第3条和第4条。

（1）《外空条约》第3条规定了外空活动的最低标准

《外空条约》第3条规定：各缔约国在进行探索和利用外层空间（包括月球和其他天体）的各种活动方面，应遵守国际法和联合国宪章，以维护国际和平与安全，促进国际合作和了解。该条建立了一般国际法与外空法之间的关系，它规定了包括《联合国宪章》在内的一般国际法同样可以规制外空活动。因此，在军控方面，禁止使用武力或以武力相威胁等国际法渊源同样适用于外空。同时，该条款还确立了人类进行外空活动的基本前提：不能危及国际和平和安全。因此，各国若想发展空间技术，必须要突出技术民用性的特点，不对和平与安全造成破坏。

（2）《外空条约》第4条规定了有限的适用范围和内容

《外空条约》第4条反映了“和平探索和利用外层空间”的目的与宗旨，是外空法里面防止军备竞赛的制度基石，是关于军事利用的核心条款。该条明确禁止部署核武器和大规模毁灭性武器，其中“大规模毁灭性武器”是指化学武器、生物武器以及放射性武器。同时，该条仅规定了将月球和其他天体绝对用于和平目的，对于外空中的其他领域，如绕地球轨道并不受该条款的限制。所以，在外空的其他领域建立军事基地、设施以及试验平台是被允许的，在其他领域进行常规武器的实验和军事演习也是被允许的。因此，《外空条约》被称为“有限的军控原则”。

3 《外空条约》对两用技术规制的法律困境

两用技术并没有被《外空条约》所禁止

《外空条约》显然是一个军控条约，如上文所说，《外空条约》的第4条是关于外空军事利用的核心条款。而《外空条约》第3条是军控原则的兜底条款，设置了各国进行外空活动的最低标准。

对于两用技术是否被《外空条约》所禁止，本文将讨论如下三种情形：①两用技术是否属于第4条所禁止的几类行为；②部署两用技术是否违背了“禁止使用武力或以武力相威胁”的一般法律原则；③一国是否可以基于自卫权或者安理会是否可以在外层空间利用两用技术采取军事行动。

首先对于第一种情形，两用技术明显并不属于上述禁止的行为。根据《维也纳条约法公约》第31条第1款文义解释方法，两用技术既不属于核武器，也不属于大规模毁灭性武器。同时，目前人类尚未有能力将其部署在月球和其他天体上。由此，根据常设国际法院（PCIJ）在“荷花号案”（Lotus）中确立的“法无禁止即可为”的法律原则，《外空条约》中没有明确规定禁止两用技术或者与两用技术性质相关的技术，将两用技术部署在外空（除月球和其他天体以外）是不违反国际法的。

其次对于第二种情形，需探究两用技术是否违背了“禁止使用武力或以武力相威胁”的一般法律原则。首先，对“武力”一词进行文义解释，《联合国宪章》第2条第4款对“禁止使用武力”原则进行了规定，但该条款没有明确解释“武力”一词的含义。联合国大会决议将“武力”界定为“强制行动”（forcible actions）。根据布莱克法律词典，“forcible”是指“用武力或用武力相威胁来对付反对或抵抗行为”。“以武力相威胁”是指“政府在不接受其某些要求的前提下，对使用武力的明示或暗示的承诺”。但是，如果没有这种明示或暗示的承诺，仅仅测试和部署武器本身并不构成“威胁”。所以，基于上述解释，两用技术并不符合以上概念。两用设备的实际用途和最初目的在于人类更好地探索和利用外空，而不是为了对反抗行为进行武力压制。同时，任何本身不构成对另一国领土完整和独立的攻击的空间使用都是允许的。所以，在外空中部署两用技术不符合“使用武力或者以武力相威胁”的情形。

一项特定技术是否允许在外空中使用，取决于该技术的预期用途，其技术的军事起因或潜在军事用途不是考虑因素之一。这在《外空条约》起草协商时，就已经达成了共识。英美等国认为“军事需要经常推动重要的技术进步”，应该只根据设备的实际最终用途来判断。因此，两用技术尽管兼具军事性特征，但其在外空中的实际用途是为人类谋福利的，该技术不应为《外空条约》所禁止。

针对最后一种情形，我们需探究自卫权的本质特征以及安理会采取军事行动的目的。自卫权是国家固有的权利，各国在遭受武力攻击时可以援引该权利进行武力反抗。目前，国际上大多数国家（包含中国在内）主张可以在外空行使自卫权。这一观点同样被学者所支持。学者将海洋和南极与外空作类比，《海洋法公约》和《南极条约》的宗旨都是促进海洋、南极的和平利用，但并没有禁止国家在这些公共区域行使自卫权，因此没有理由禁止国家在外空行使自卫权。同时，又基于《联合国宪章》第103条，《联合国宪章》里规定的义务优先于《外空条约》所规定的义务，因此，一国若基于自卫权或者安理会在外层空间采取军事行动，是完全符合国际法的。

因此，两用技术无论是基于其民用性特点还是被合法使用武力的情形，均没有被《外空条约》所禁止。

《外空条约》条文不足以实现避免两用技术武器化的立法目的

如前文所述，将两用技术部署在外空（除月球和其他天体以外）是符合《外空条约》和国际法的。

但这无疑给两用技术武器化发展，引发外空军备竞赛埋下了祸根。事实上民用技术和军事技术之间并没有明确的分界线。以运载火箭技术为例，民用运载火箭和弹道导弹之间唯一的本质区别是它的弹道和它所携带的有效载荷。一旦某个国家有能力将卫星发射进入轨道，几年内它将能够发射中程弹道导弹。所以，决定两用技术的性质是民用性还是军事性，其根本不在于其能力，而在于发明者的意图。如果一国有非法企图，仍然可以先通过发展两用技术的民用功能，在外空进行部署，再开发其武器功能，侵略别国航天器。而现有的《外空条约》对两用技术的后续发展没有进行规制，出现了法律漏洞，并且这种漏洞正越来越大。

同时，现有《外空条约》在某种情况下使在外空使用武力合法化，更是助长了两用技术武器化的趋势。如前文所述，当一国根据《联合国宪章》第42条和第51条规定，在安理会采取行动以及行使单独或者集体的自卫权时采取军事行动是符合国际法的。奥巴马政府就曾借此漏洞，以“预防性自卫”和“固有的自卫权”理论借机发展外空武器，建立导弹防御能力所需的相同技术能力，用于地对空反卫星（ASAT）武器。这一技术无疑给外空创设了危险。

随着两用技术的发展，外空军备竞赛竞争加剧

自《外空条约》缔结以来，外空军备竞赛的话题一直争论不休。美国政府的外空政策导向也逐渐表现出武器化的特点。在冷战时期，美苏两国曾开展军备竞赛，将太空武器化。冷战结束后，苏联解体，美国取得全面的空间优势。自“9·11事件”爆发后，小布什政府的空间政策向军事化攻防能力建设和进攻性、控制性政策转变，逐渐走向外空武器化和霸权主义。奥巴马政府强调以国家安全利益和空间活动为目标导向，构建以美国为首的空间新秩序。特朗普政府的空间态度更为强硬。2019年成立天军，用于确保美国在空间领域的军事优势地位和绝对霸权。同时，美国军方也一再强调，太空是战争的战略、战役和战术胜利的“终极高地”。2021年，拜登提名的国防部长劳埃德·奥斯汀再次承认太空是作战疆域。同时，拜登政府也表示将“绝对全力支持天军”。从美国的空间政策来看，外空武器化已经成为无法避免的趋势，军备竞赛的暗流加剧涌动，其中两用技术的应用与发展更是为其推波助澜。

以本文所举的在轨服务和空间碎片主动清除系统技术为例。在轨服务尽管可以提供辅助变轨、燃料加注与延寿、装配和维修与升级等服务，对人类探索和利用外空大有益处，节约经济和时间成本，提高效率，但在项目执行过程中，一些执行措施，例如：交会、抵近、抓捕、切割燃料管、重新定位、拖至“坟墓轨道”等，具有明确的对抗性，对于非合作航天器来说具有明显的侵略性，在未来的外空战争中，其可以作为外空武器攻击目标航天器。

空间碎片主动清除系统的民用性特征明显，但其也有严重的武器化倾向。已经失效的航天器和在外空自由漂浮的碎片可以作为非合作目标被系统捕获，有理由相信该系统完全有能力去捕获其他在轨的、尚未失效的、无论是否合作的航天器，对其进行物理干预。这时候空间碎片主动清除系统俨然是一项“外空武器”。2019年初，由萨里大学牵头的一个联合项目测试了空间环境中的飞网捕获和鱼叉方法，证明了空间碎片主动清除系统的实用性，也一定程度上证明了其作为新型外空武器的实用性。

大国争先恐后地发展两用技术，其他国家将不可避免地接受这些技术的负面作用，出于防御性目的，他们将不得不加强其本国的外空军事力量，并以此循环下去，军备竞赛愈演愈烈。

4 应对两用技术武器化的措施

如上所述，在外空部署两用技术已经发展成为了一种不可避免的趋势，各国也在争先恐后地发展空间技术。鉴于目前的国际政治环境，修改《外空条约》似乎是不可能的。

但是国际社会可以通过其他方式来监督和规范两用技术的使用，例如建立国际核查机制，或者制定议定书和通过联合国大会决议等软法形式，为处理未来可能预见的问题制定国家行为义务等。

建立两用技术的国际核查机制

如上文所说，根据“法无禁止即可为”原则，两用技术并没有被《外空条约》所禁止，因此其可以合法地被部署在外空。但两用技术的使用问题引发了人们极大的担忧。《2021年外空安全会议报告》中指出两用技术的威胁不在于它们的威力，而在于使用它们的意图。各国在寻求军备控制时应该将注意力集中在使用两用技术的行为上，而并非是该技术本身。

为此，本文主张国际社会建立由监督、分析以及通信所构成的国际核查机制，效仿全面禁止核试验条约组织筹备委员会，建立某种国际机构，并配备由不同国家拥有和经营的空间资产，共同开展空间态势感知能力体系建设，积极构建天地一体、覆盖全轨道的空间态势感知系统，进一步加强信息共享力度，持续监督两用技术的相关活动，并向数据中心实时传输空间感知信息，以此判断该技术的用途以及该空间资产的具体位置。一经发现越轨行为，立即通知相关国家和国际社会，以便各国开展紧急磋商或谈判会议，避免该技术向外空武器转变，阻止外空战争的发生，维护外空的和平与安全。

制定更为详细的国家义务

《外空条约》第6条规定，各缔约国对其(包括政府部门和非政府的团体组织)在外空所从事的活动要承担国际责任。因此，在制定议定书或者联合国大会决议时，应该集中注意在各国令人关切的行为上，明确国家的行为义务。

（1）登记备案义务

尽管两用技术的民事应用对人类探索和利用外空以及造福人类有极其有利的影响，但其潜在的军事用途可能会破坏外空的和平与安全。为了维系这种和平与安全，笔者认为应该完善《外空条约》第八条的登记义务。各国可以仿照《登记公约》向国际机构诚实履行登记备案义务，同时该登记册应充分公开，听任查阅，提高两用技术的公开性和透明性。

《登记公约》第4条规定了详细的登记义务以及需要登记的相关信息。该条文在国际层面建立了具有统一性的空间物体信息的全球登记册，便于其他国家了解相关信息。两用技术也可以借鉴这种模式，在登记要素的基础上，各发射国还需提供一些其他信息，例如完整的空间物体活动情报，两用技术基本情况，两用技术军事性功能说明，两用技术民用性和军事性之间的技术转换等一些信息资料，便于其他国家识别，或者提前做出反应。

（2）磋商义务

《外空条约》第9条规定了当缔约国有理由相信发生潜在有害干扰时的磋商或请求磋商义务。然而，条约并未对“有理由相信”“潜在的有害干扰”的标准予以界定。

“有理由相信”作为一种主观要件，缺少客观的固定的判断标准，这使得各国有极大的自由裁量权决定是否触发该条件。“潜在有害干扰”尽管被学者解释为“观测干扰、频率干扰和物理干扰”三类，但却没有进一步确定构成上述干扰的条件。以物理干扰为例，当航天器以7.68km/s的速度在外空轨道上运行，其所需比汽车更大的间隔才能留出调整轨道的时间，进而避免碰撞，因此需要确定一个具体的统一的数值，来作为判断构成物理干扰的标准。在2021年“星链”卫星两次接近中国空间站的事件中，中方没有就《外空条约》第9条磋商义务向美方提出抗议，笔者推测判断标准的欠缺或者不一致可能是其中的原因之一。

目前太空轨道日益拥挤，空间交通管理混乱，两用技术的发展前景十分广阔。为了避免两用技术向武器化发展，国际社会应该明确《外空条约》中含糊不清的地方，落实缔约国磋商义务中的程序标准和实质标准，维护外空的和平与安全。

秉持“人类命运共同体”理念，加强政治谈判和外交实践

若两用技术向武器化方向发展，其必将带来更多的威胁。各国除了可以在法律层面规避这种风险，还可以寻求政治和外交上可行的方法。有时候，国家的方针政策和外交实践往往比立法修法成效更加显著和迅速。

“人类命运共同体”理念所倡导的共同利益观着眼于国际社会的整体利益、长远利益与共同利益，倡导相互依存、寻找共同诉求。其所蕴含的“人本”“合作”“共进”思想，与外空法理论拥有一致的价值观。外空作为“人类共同遗产”，应坚持可持续发展原则，确保现世界所有人及下一代人类能够享受同样的福利，为此各国必须摒弃竞争意识，合作追求利益，追求全人类共同利益，达成最终全人类共同繁荣的目标。

维护外空和平与安全的最佳方式是在国家层面进行有约束力的条约谈判和外交努力，各国在此过程中应该秉持“人本”“合作”“共进”思想，积极进行相应的政治谈判和外交实践，充分意识到两用技术武器化的现实危害，明确两用技术的使用边界，塑造外空共同的道义准则，确保充分利用两用技术的同时，又能有效控制其向武器化发展，阻止外空军备竞赛。

5 结语

在《外空条约》体现的“有限的军控规则”下，两用技术可以合理地被部署在外空。但随着两用技术的功能开发，学界担忧两用技术向武器化发展的趋势，并认为这即将导致外空新一轮的军备竞赛。

本文认为，外空的和平与安全离不开国际社会共同的努力。为避免两用技术向武器化发展，阻止新一轮的外空军备竞赛，联合国应建立两用技术的国际核查机制，成立特别机构监督两用技术的运行，同时国际社会还需要强化各缔约国的国家行为义务，进一步落实有关两用技术的磋商义务和登记备案义务，避免威胁外空和平与安全的事件发生。最后，各国在政治和外交层面也应该加大力度。各国应当秉持“人类命运共同体”理念，为两用技术的发展、利用和限制开展多边协商，在政治上寻求积极可行的办法。