中国特色证券特别代表人诉讼制度的完善

李畅畅 钟文兴

摘 要：《证券法》的执法模式分为公共执法和私人执法，两种执法模式并不是非此即彼的。美国因私人执法泛滥，而逐渐采取抑制的趋势。我国由于公共执法过于强势，而逐渐探索私人诉讼的可能性。从我国证券群体纠纷解决机制发展的历史经验来看，由于我国重行政轻司法的特点，建立中国特色证券集团诉讼是路径依赖下的必然选择。结合实践经验来看，我国证券集团诉讼的主要功能应定位为震慑。相关程序规则较为模糊，应予细化。投服中心可探索公私合作模式，以解决激励不足的问题。

关键词：特别代表人诉讼；公共执法；私人执法；路径依赖

一、问题的提出

自1990年上海证券交易所开业以来，我国证券市场迅速发展。我国证券市场在受到全球关注的同时，依然存在着内幕交易、操纵市场、虚假陈述和欺诈客户等市场乱象。《证券法》的本质是一部投资者保护法，为进一步保护投资者权益，我国2019年修订的新《证券法》增设“投资者保护专章”，推出了独具中国特色的证券纠纷集体诉讼制度。中国特色的集体诉讼制度规定投资者保护机构作为诉讼代表人并采用“明示退出，默示加入”的诉讼原则，不仅可以极大降低投资者的维权成本，又可以避免美国证券集团诉讼的滥诉问题。在新《证券法》实施不到半年之际，三个规范性文件①的出台基本确立了我国证券纠纷集体诉讼制度的具体运行规则，让中国版的证券集体诉讼制度在司法实践中落地生根。然而，新《证券法》实施两年以来，我国中证中小投资者服务中心（以下简称“投服中心”）作为特别代表人仅提起一例诉讼，即康美药业案。康美药业案虽然维护了中小投资者的权益，惩戒和震慑了资本市场违法者，对资本市场产生了积极的影响，但也透露了我国证券集团诉讼存在的问题。有学者指出康美药业案毋庸置疑是我国投资者保护的里程碑，但存在投服中心选案标准不具有可复制性、追“首恶”未打帮凶、与社会律师存在竞争等问题。本文借由新比较经济学中的制度的可能性边界理论，结合公共执法以及私人执法的不同实践经验，为我国特色证券特别代表人诉讼制度提供些许完善建议。

二、公共执法、私人执法以及制度的可能性边界

一般来看，证券法执法模式分为公共执法和私人执法，前者由证券执法机构对不法行为进行处罚或由司法機关对违法行为进行追诉，后者由受损害的投资者个人提起诉讼以寻求损害赔偿。对于是行政监管还是私人诉讼能为证券市场带来更高的执法效率和更有效的实际执法效果，国内外学界并未得出一致结论，但毫无疑问的是两种执法模式各有自身的功能和优点。各种各样的行政监管处罚手段在维护市场秩序和惩戒违法者方面具有不可替代的作用，但单纯的行政监管也存在一些问题。第一，证券监管的行政资源有限，难以应对层出不穷的违法现象；第二，证券监管以关注公益执法为主，缺乏私益救济的机制；第三，行政监管难免存在权力滥用、腐败懈怠、选择性执法等伴随公权力的固有弊端。一般来看，私人执法有利于降低对行政执法者的监管成本，有利于减少行政执法者的腐败机会，而“成本收益”又使证券私人执法存在“理性漠视”的问题。简单来说，公共执法有利于震慑资本市场违法者，而私人执法有利于填补投资者受到的损失。在具体的执法实践中，公共执法与私人执法并不是非此即彼的存在，两者相互融合并发挥各自的功能以实现公共监管目标才是最好的选择。

中国证券期货2023年6月

第3期中国特色证券特别代表人诉讼制度的完善

相比公共执法和私人执法简单的二分判断，新比较经济学中的制度的可能性边界理论提供了另一种视角。该学派认为，任何一种制度安排都要在两种社会成本之间进行权衡：无序和专制。任何一种制度都有四种不同的控制策略，分别为市场约束、通过法院的私人诉讼、通过监管的公共实施以及国家所有制。从前到后，政府对于私人的控制权力依次递增，即专制增强，无序减弱。市场约束意味着不存在任何的政府干预，处于完全无序的状态。通过法院的私人诉讼则表明专制得到了加强，无序减弱，法院拥有一定的自由裁量权。以证券市场虚假陈述为例，受到损害的投资者可以诉诸法院，由法院判断虚假陈述的具体适用标准和裁判依据。由于原被告双方的实力差距明显，被告可以雇用优秀的律师甚至可以游说法官，原告胜诉概率并不大。在此种情形下，考虑到维护证券市场秩序和投资者信心，适当增强专制是十分可取的。公共强制理论认为，在向监管的公共实施迈进前，可以考虑私人诉讼和公共监管的中间状态，即公共规则的私人执行策略，其典型代表为美国的证券集团诉讼。同样以证券市场虚假陈述为例，在公共规则的私人执行策略下，由国家提起通过立法的形式强制性规定证券市场虚假陈述的裁判标准，法官的自由裁量权较小，同时减少投资人的举证标准，以平衡原被告“武器对比”。通过监管的公共实施与上文公共执法一致。而国家所有制则为极端的专制状态，如政府把所有的证券发行实行国有化。如同公共执法和私人执法的融合一样，在一个市场中，市场约束、通过法院的私人诉讼以及通过监管的公共实施是可以并存的。制度的可能性边界理论在分析各国法律和监管制度实践后认为，由于政治、历史、社会、文化等原因，制度移植的效果是不确定的，任何国家的改革都应该依据它本身的制度可能性去加以评价，而不是依据那些基于完美的政府和市场的理想化的尺度。换句话说，每个国家都有自身的国情，某种在别的国家行之有效的制度不一定适合我国，我国证券法律监管制度应在坚持现有路径的基础上借鉴成熟经验进行适当改良。

三、公共执法与私人执法的趋同

证券诉讼一般具有受损投资者众多、中小投资者占比大、个体损失有限、单独诉讼不经济等典型特征，导致广大投资者在诉讼维权时面临集体行动困境，兴诉维权的实际意愿不强。为了解决证券集体性现代纠纷，世界各国及地区采用了不同的诉讼方式。美国因私人执法泛滥，而逐渐采取抑制的趋势。中国因公共执法过于强势，而逐渐探索私人诉讼的可能性。我国台湾地区提供了一种新的思路，在一定程度上可以避免美国滥诉的问题，又能解决证券团体诉讼的“集体行动困境”问题，但也存在些许问题。通过回顾我国证券团体性纠纷解决机制的发展历程，结合实践成熟经验，为下文我国特色证券特别代表人诉讼制度的完善奠定分析基础。

（一）美国：私人执法的典型代表

美國证券集团诉讼规则饱受争议。集团诉讼是指“为了解决证券损失赔偿多数人纠纷的诉讼不经济和既判力问题，法院通过裁定将当事人声称的‘集团’拟制为法律上承认的临时诉讼‘集团’，并由集团代表人或者律师代表全体成员进行诉讼的一种相对独立的私人诉讼方式”。一方面，“明示退出”规则、胜诉酬金制度规则和诉讼费用转移支付规则克服了大规模侵权中原告的集体行动困境，在有效降低个人诉讼成本让受害者获得赔偿的同时，又能起到对证券违法者的震慑。另一方面，由于缺乏原告的有效监管和“过度激励”问题，美国证券集团诉讼演变成了一种原告律师为自身谋求私利的工具。虽然索赔总额相当庞大，但受害的投资人实际获赔很少，原告律师从中获取了巨额费用，造成只有原告律师从证券集团诉讼中收益。为解决证券集团滥诉问题，美国国会于1995年通过《私人证券改革罚案》（以下简称PSLRA），并在1998年通过《证券统一诉讼标准罚案》，防止原告在州法院起诉进而规避PSLRA的适用。PSLRA的目的在于减少滥诉，然而证券诉讼并没有随着PSLRA的实施而减少。因为原告律师只是将低价值索赔转向高价值索赔，并且仍然有机会通过和解转移诉讼成本。PSLRA为减少律师在证券集团诉讼中竞相争夺首席原告地位，让法院指定适当的机构投资者担任首席原告，意图让机构投资者监督律师，以此减少律师与证券集团成员之间的代理成本。See Securities Exchange Act of 1934 § 21D（a）（3），15 USC§78u-4（a）（3）然而机构投资者并没有充分的激励机制去代表集团利益，机构投资者本身经济实力雄厚，完全可以退出集团提起单独的诉讼，甚至对于一些机构投资者来说非经济利益更重要。

证券集团诉讼功能在于填补投资人的损失以及震慑违法行为。由于成本收益的考量，原告及律师只会选择可能获得较高赔偿的案件。相比市值高的大公司，小公司一般不受重视，美国集团诉讼对小公司的违法行为似乎震慑有限。由于美国上市公司广泛购买董事高管保险，实施欺诈或违法行为的公司董事高管并没有受到应有的惩罚，公司董事高管很少支付费用，而是把成本转嫁给了公司，最终由全体股东承担。这也是美国证券集团诉讼下的循环问题，所谓的损害填补不过是公司不同股东之间的财产转移。美国证券集团的诉讼似乎并未在填补损失和阻止违法行为两个方面发挥明显作用。近年来，为了遏制私人滥诉，除国会的立法外，司法实践也在积极尝试，试图在不削弱私人执法功能的情况下，寻求一种更为恰当的折中解决方案。2014年法院意图扭转“市场欺诈力理论”，虽然最终没有成功，但在诉讼审理中轻微偏向了有利被告的一方。See Halliburton CovErica PJohn Found，Inc，134 SCt2398（2014）同年，特拉华州最高法院支持了特拉华州公司董事会通过的公司章程，其中规定将律师费和成本转移给企业内部诉讼中败诉的原告，并适用于在章程通过之前获得股份的股东。See ATP Tour，IncvDeutscher Tennis Bund，91 A3d 554（Del2014）此种费用转移条款有利于防止原告提起无价值诉讼，抑制原告提起机会诉讼。美国的私人诉讼实质上是一种“商业诉讼”，虽然存在大量的滥诉问题，但在复杂案件方面因诉讼激励私人执法比公共执法表现更好，考虑到公共执法和私人执法各有利弊，美国著名教授科菲建议构建严格的问责机制，加强公共执法对私人执法的监督力度。

（二）中国：公共执法的典型代表

1我国台湾地区非营利组织主导的证券团体诉讼模式

我国台湾地区证券市场容易受到外部环境的影响，而且投资者以散户为主，其比例高达八成。我国台湾地区早期因经济发展和社会转型，金融交易活跃，不乏各种资本市场违法行为。在此期间，我国台湾地区依赖“证券暨期货市场发展基金会”（后改为“证基局”）的投资人服务中心负责投资人保护工作，具体来说，由台湾地区投服中心以普通共同诉讼的方式协助受害投资人提起团体诉讼。然而，普通共同诉讼难以解决散户投资人起诉诱因不足、举证困难、程序烦琐、费用高昂、法院效率低下的问题。受20世纪90年代亚洲金融危机的影响，我国台湾地区考虑建立新的投资者保护机制，以改善中小投资者的弱势地位，解决公共执法的“公共产品”提供不足的问题。考虑到美式证券集团诉讼泛滥，我国台湾地区选择了一种新的证券团体诉讼制度途径。2002年7月，我国台湾地区公布“证券投资人及期货交易保护法”（以下简称“台湾地区投保法”），并于2003年1月依该法成立了“财团法人证券投资人及期货交易日保护中心”（以下简称“台湾地区投保中心”）。台湾地区投保中心虽然名义上是财团法人，但从其人事安排和资金来源来看，实质上为具有浓厚官方色彩的非营利组织，在某种程度上取代了行政主管机构的部分行政任务。

根据台湾地区投保法，在满足其台湾地区投保法第28条第1项规定的其他要件下，台湾地区投保中心在获得20人以上证券投资人授权后便可以自身的名义单独提起诉讼，并且台湾地区投保中心提起证券团体诉讼享有各种诉讼优惠措施，如台湾地区投保法第34条和第36条的保全费免除，第35条的裁判费减免等。这些规定使得台湾地区投保中心享有竞争优势，并在事实上垄断了我国台湾地区证券诉讼市场，不仅形成了实践中的投保中心替代执法模式，也在一定程度上扼杀了私人诉讼律师职业的发展。为防止诉讼泛滥，根据台湾地区投保法第28条第2项规定，我国台湾地区证券团体诉讼采用明示加入制度。加入制和退出制的区别在于功能的侧重点不同，前者侧重于对投资者的损害填补，而后者侧重于对证券市场违法者的威慑。从比较法来看，采用群体性诉讼制度的国家，为防止滥诉，绝大部分采取“明示加入”制。加入制虽可以解决滥诉问题，但其存在既判力未能扩张、不能一次性解决纠纷等司法经济问题。此外，根据台湾地区投保法第33条，台湾地区投保中心提起证券团体诉讼具体由其内部具有律师资格的职员实施诉讼，台湾地区投保中心除诉讼费用外不得收取报酬。由于台湾地区投保中心本身人力物力有限，在缺乏市场机制的刺激激励下，自然会存在起诉效率不高问题。我国台湾地区相关实证研究证明了此观点，在实践中台湾地区投保中心提起诉讼过度依赖公权力执法，诉讼和解依赖刑事判决结果，存在实际获赔比例低、诉讼时间过长、弱化违法威慑作用等问题。

我国台湾地区通过设立非营利组织主导团体诉讼，一方面可以有效解决证券团体诉讼“集体行动困境”；另一方面可以有效避免私人诉讼滥诉致使损害公共利益的问题。但该模式致使投保中心独占证券欺诈诉讼市场，不仅存在因资源有限和专业能力不足导致的执行不足问题，还存在易被利益团体捕获致使威慑作用不足的风险。对于我国台湾地区来说，如何适当开放证券团体诉讼的市场，引入市场机制提供律师经济上的诱因与机会，共同发挥私人执法和公共执法的作用，应当是未来研究的方向。

2路径依赖下的必然选择——中国大陆特色证券代表人诉讼制度的发展历程之检视

我国大陆和台湾地区一样，都属于典型的散户市场，都存在中小投资者举证难、诉讼成本高等问题。1991年我国大陆出台的《中华人民共和国民事诉讼法》，以美国集团诉讼为样本，提出了人数不确定的代表人诉讼，而由于该规定过于“超前”，该制度一直被“束之高阁”，没有在司法实务中得到具体实施。经检索，在2020年之前，我国最高法院并没有出台过任何关于代表人诉讼的司法解释。1998年通過的《证券法》侧重行政责任，忽视民事责任。2000年年初多家上市公司造假，引起了证券市场广大投资者热议，部分投资者纷纷委托律师向法院提起民事诉讼。2001—2003年，对于涉证券民事赔偿案件，最高法院的态度从不予受理，有限受理到出台专门解释。2003年最高人民法院发布《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）对因证券市场虚假陈述引发的民事赔偿案件的审理问题做了较为具体的规定，确立了法院受理证券民事赔偿诉讼的前置程序，进一步明确禁止人数不确定代表人诉讼的适用。“前置程序”要求受损害的投资者在提起民事诉讼之前，必须先取得行政处罚或法院的刑事判决，这限制了投资者的诉讼权，因此备受争议。在司法实践中，原告通过单独诉讼或集体诉讼立案，为考虑诉讼经济，法官通常会将其合并审理，甚至在某些案件中允许原告选择代表人。“银广夏案”“东方电子案”“大庆联谊案”彰显了我国司法有能力应对群体性问题，我国证券民事侵权领域亟须集团诉讼以保护投资者的合法权益。但由于我国证券市场独特的利益结构——国有独资或国有控股企业占据了上市公司的绝大多数，监管者常站在国家与政府的立场而损害投资者的利益，国家处理证券集体纠纷具有高度政策性和社会敏感性，因此在证券市场建立初期难以推行集团诉讼。

随着我国证券市场的发展完善，司法机构裁判能力的提升，出于进一步保护投资者的需要，我国对解决证券集体纠纷开始了新的尝试。2012年《民事诉讼法》修订确定了公益诉讼制度，为证券市场公益诉讼制度的建立提供了探索方向。2013年时任证监会主席肖钢在第四届“上证法治论坛”曾表示建立证券市场公益诉讼制度的设想，并以我国台湾地区为例。同年新一轮的《证券法》大修启动，2015年4月下旬十二届全国人大常委会第十二次会议对《证券法》修订草案进行第一次审议。由于2015年中国股市的大波动，《证券法》修订被搁置，中国证券集体诉讼制度也随之被搁置。相关实证研究表明，我国证券民事诉讼市场的发展严重滞后于证券市场的发展，现有的证券民事诉讼制度未能有效保护投资者的利益。在没有集体诉讼制度的状况下，2016年最高人民法院与中国证监会联合印发了《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》（以下简称《16年通知》）以探索多元化纠纷解决路径，尝试通过“示范诉讼+委托调解”机制替代集体诉讼制度，成为解决中国证券群体性纠纷的有效措施。然而，从原理上分析，示范诉讼与集体诉讼制度并不相同，示范性诉讼存在效力扩张局限性问题，两者更多是互补关系，而不是替代关系。同年，为解决投资者诉讼维权困境，投服中心启动了证券支持诉讼的创新机制。投服中心作为支持机构，选择案件，委派诉讼代理人，支持权益受损的中小投资者依法诉讼维权。投服中心证券支持诉讼制度虽有助于维护中小投资者合法权益，但也存在运作程序不清晰、投服中心职能冲突、对证券侵权行为的震慑作用有限等问题。《16年通知》亦提出探讨先行赔付机制与司法诉讼进行对接。“先行赔付”虽在实践中取得了良好效果，但过度依赖相关主体自身的主动意愿，并受制于特定的情况而难以进行广泛的复制。

2019年10月，党的十九届四中全会提出“探索建立集体诉讼制度”。2019年11月，最高人民法院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》）鼓励有条件的法院适用人数不确定的代表人诉讼方式审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件，并确认了投资者保护机构的代表人资格。2019年12月，修订通过的《证券法》第九十五条第一款为人数确定代表人诉讼，第二款为人数不确定代表人诉讼，第三款确立了中国特色证券集体诉讼制度，规定投资者保护机构受五十名以上投资者委托，按照“明示退出，默示加入”的诉讼原则，依法作为代表人参加诉讼。《证券法》第九十五条第三款虽然为中国证券集体诉讼制度提供了法律依据，但具体程序规则仍然有待探讨。为此，司法系统选取部分法院作为试点探索证券集体诉讼的具体实施细则。

《上海金融法院关于证券纠纷代表人诉讼机制的规定（试行）》第四十一条 依照法律、行政法规或者国务院证券监督管理机构的规定设立的投资者保护机构参加特别代表人诉讼，应当事先取得五十名以上投资者的特别授权，并提交相应授权证明。

《深圳市中级人民法院关于依法化解群体性证券侵权民事纠纷的程序指引（试行）》第五十八条对于投资者提起的证券侵权民事赔偿诉讼，本院依照《民事诉讼法》第五十四条和《证券法》第九十五条第二款规定发布公告后，投资者保护机构依照《证券法》第九十五条第三款规定，受五十名以上投资者委托，可以作为代表人参加诉讼，并为经证券登记结算机构确认的权利人依照本章第二节规定向本院登记，或接受本院委托代为登记。考虑到《证券法》不应突破《民事诉讼法》关于代表诉讼制度的规定，最高人民法院最终采取深圳市中级人民法院的观点，于2020年7月出台了《关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称“2020年司法解释”），其中详细规定了具体程序规则，确保各级法院正确实施法律。2021年11月康美药业案宣判，投服中心成功为5万名投资者挽回了损失，这是我国投服中心作为特别代表人提起的第一例诉讼，也是近两年以来的唯一一例诉讼。

由于我国重行政轻司法的特点，我国证券群体纠纷解决机制发展得十分缓慢，在具体的诉讼解决机制上并无创新，体现了我国证券法监管的保守主义。从2015年《证券法》修订的搁置便可看出，相比保护投资者权益，我国更加侧重于维护证券市场的稳定。考虑到证券集体纠纷解决涉及政治敏感性，美式私人诉讼模式不可能是我国学习的对象，建立中国特色证券集团诉讼是路径依赖下的必然选择。

四、我国证券集体诉讼存在的问题与完善建议

（一）中国证券集团诉讼的主要功能应定位为震慑

根据现行规定，中证中小投资者服务中心有限责任公司（以下简称“投服中心”）作为投资者保护机构有权选择案件参加特别代表人诉讼。依据《中证中小投资者服务中心特别代表人诉讼业务规则（试行）》第16条，投服中心的选案标准为：（一）有关机关作出行政处罚或刑事裁判等；（二）案件典型重大、社会影响恶劣、具有示范意义；（三）被告具有一定偿付能力；（四）投服中心认为必要的其他情形。从文义解释来看，前三项条件为并列关系，第四项条件为兜底规定。投服中心选案制引起了学界争议，支持观点认为投服中心作为公益机构资源有限，应考虑成本收益，重点关注能产生重大震慑作用的案件，反对观点认为投服中心作为公益机構应公平保护受害投资者，资源有限不是其选案的理由。诚然投服中心作为公益机构来参与特别代表人诉讼可以避免美式集团诉讼的滥诉问题，但其自身难免会存在激励不足、独立性不足和诉讼能力不足三大隐忧。我国大陆证券集团诉讼模式与台湾地区模式具有一定的相似之处，均由政府实际控制的公益机构负责，不同之处在于台湾地区投保中心在满足条件下可以直接提起诉讼，而大陆投服中心的特别代表人诉讼只能借由普通诉讼转换。台湾地区投保中心虽无形式上的“选案制”，但存在事实上的“选案制”。相关实证研究指出，因为台湾地区投保中心资源有限，台湾地区投保中心提起民事诉讼严重依赖刑事诉讼程序，在没有公权力执法为前提下，几乎很少主动提起团体诉讼。对于投服中心来说，即使没有选案制，投服中心也会因为自身人力、物力的限制而依赖行政处罚或刑事判决，因为作为非营利性机构，投服中心的调查工作资源和能力是无法与证监会或检察院相比的。

无论是形式上的还是事实上的“选案制”，都意味着非营利性机构提起或参与证券群体性诉讼的局限性。证券群体性诉讼的功能无外乎震慑违法行为以及补偿受损投资者。从实际效果来看，证券民事诉讼很难起到补偿受损投资者的作用。截至2021年年底，我国台湾地区投保中心总计提起280件团体诉讼，求偿金额总计725亿元（新台币，余同），其中69件案件胜诉，判决获赔279亿元，但仅执行到位10亿元，另通过和解获得58亿元。

详见台湾地区投保中心2021年年报。美国更是以高额的和解金以及受害投资者极低的获赔率闻名世界。美国式证券集体性诉讼存在的正当性在于震慑，通过去中心化的私人律师起诉的模式起到“私人检察官”震慑违法行为的作用。这都表明群体性诉讼似乎难以起到补偿投资者损失的作用。我国过去的证券虚假陈述司法经验也表明，民事诉讼不仅成本高、时间长，更有胜诉后难以执行的问题。对于我国投服中心而言，是否取消选案制并不十分重要，即使取消选案，根据我国台湾地区的实践经验，投服中心提起诉讼也会依赖行政处罚和刑事判决，并且受制于诉讼执行问题，无法规避投资者获得偿付的风险。此外，制度变迁的路径依赖决定了中国证券集团诉讼无法改变我国证券市场行政主导性强的特点。因此，对于主要功能应定位于威慑作用的中国证券集团诉讼，投服中心进行选案具有一定的合理性。

（二）相关程序规则应予细化

我国特别代表人诉讼的程序规定是以普通代表人诉讼为基础进行设计。根据《民事诉讼法》，普通代表人属普通共同诉讼，系非必要的诉的合并，侧重于对当事人意思自治的维护。而特别代表人诉讼核心在于“默示加入，明示退出”，侧重于诉讼经济。受制于《民事诉讼法》对普通代表人诉讼的规定，我国别代表人诉讼并未做到实质性的“默示加入”，仍然侧重于对于当事人意思自治的维护，无法一次性解决纠纷。根据最高院司法解释关于代表人诉讼上诉程序的相关规定，原告均享有独立的上诉或不上诉权，从理论上来看，可能会出现部分投资者上诉，部分投资者不上诉的情况，则涉及一审及二审两份生效判决同时出现的状况。最高院司法解释并未对此进行规定。若投资者保护机构决定不上诉，但有部分投资者决定上诉，若发生此种情况，实践中法院可以根据上诉人的数量进行不同选择。若上诉人数较少，可以采用单独诉讼进行解决；若上诉人数较多，可以考虑采用示范诉讼，在确保诉讼效率的基础上一次性解决纠纷。

根据最高院司法解释的规定，特别代表人诉讼实行相对集中管辖原则。若投资者保护机构决定参与普通代表人诉讼，则会涉及法院管辖权移交问题。在证券代表人诉讼过程中，法院在启动普通代表人诉讼的时候，就会确定权利人范围，据此发出权利登记公告。若法院管辖权发生移交，则不同管辖法院可能会对权利人登记范围的认定存在意见分歧。考虑到权利人登记范围的认定对于投资者利益重大，应当允许特别代表人诉讼受理法院重新进行审查。

（三）探索公私合作模式：由投服中心聘用社会律师

根据现行法律规定，投服中心启动特别代表人诉讼需以普通代表人诉讼为前提，换句话说，投服中心不得直接提起特别代表人诉讼。有观点认为，此种“排斥说”并不符合我国实践，应当允许投服中心直接提起特别代表人诉讼。然而此规定并不能阻碍投服中心启动特别代表人诉讼。之所以采用“递进说”的观点，是因为证券法不能突破现行民事诉讼法的相关规定，证券特别代表人诉讼须兼顾《民事诉讼法》规定。在实践操作中，投服中心完全可以主动寻找并发动十名以上原告先提起普通代表人诉讼，再按照相关规定将其转化为特别代表人诉讼。对于目前由普通代表人诉讼转化为特别代表人诉讼的程序规定，学者担忧普通代表人诉讼律师面临代理随时可能因转入特别代表人诉讼而被迫终止，进而影响律师启动普通代表人诉讼的积极性。此种担忧不无道理。一方面，我国普通代表人诉讼市场发展缓慢。早些年，不仅有《若干规定》导致的诉讼方式限制，更有群体性诉讼案件禁止实行风险代理收费的经济激励上的限制①。因此在2019年修订的《证券法》出台之前，我国证券代表诉讼一直处于休眠状态，直到杭州中院“五洋债”案的落地，我国人数不确定代表人诉讼才正式走上诉讼舞台。另一方面，享有诉讼优惠和取证优势的投服中心可能会面临与我国台湾地区投保中心对证券集体性诉讼事实上垄断定位相似的情形，以至于进一步压缩单独诉讼和普通代表人诉讼的适用。此外，相比于美国证券集团滥诉的问题，投服中心更有可能面临因激励不足而过于慎重的问题。投服中心本身会因公共政绩或政治资本考虑进而演变成凡提起必胜诉的结果。当然这也无可厚非，投服中心作为特别代表人若上来就以败诉收尾，则难以提振市场的信心。为解决以上问题，投服中心可以尝试探索公私合作模式，即由去中心化的社会律师收集相关线索信息报给投服中心，投服中心可以决定聘用提供信息的律师参与特别代表人诉讼。根据美国的实践经验，美国州和联邦层面均有金融监管者聘用社会律师的相关规定。此举不仅可以解决投服中心公益律师激励不足、专业性较弱的问题，又可以促进社会证券诉讼律师发展，并借鉴美国证券集团诉讼“私人检察官”作用。在具体律师收费方面，可以参考最高人民法院关于破产管理人报酬的规定，由法院进行审查并确认。

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［19］林郁馨投资人的诺亚方舟——投资人保护中心与证券团体诉讼之实证研究［J］月旦法学杂志（台湾），2014（229）：75-97

［20］邵庆平金融管制与私人执行——国际金融危机后管制发展的反省［J］国立中正大学法学集刊，2013（40）：95-133

［21］劉哲玮证券代表人诉讼中权利人范围确定程序的检讨与展望——从康美药业案展开［J］中国法律评论，2022（1）：106-116

［22］罗斌我国证券群体诉讼实践形式的理论分析——“大庆联谊案”“银广夏案”“东方电子案”诉讼形式比较［J］法学杂志，2010，31（5）：116-119

［23］雷桂森试论我国证券侵权救济的群体诉讼模式选择［J］暨南学报（哲学社会科学版），2015，37（11）：82-88，162-163

［24］王一鸣《证券法》修订推迟学者称新兴板推出或至明年中［EB/OL］（2015-09-28）［2022-11-10］http：//financececn/rolling/201509/28/t20150928_6592215shtml

［25］徐文鸣证券民事诉讼与投资者赔偿——基于虚假陈述案件的实证分析［J］山东大学学报（哲学社会科学版），2017（3）：67-75

［26］葉林，王湘淳我国证券示范判决机制的生成路径［J］扬州大学学报（人文社会科学版），2020，24（2）：62-77

［27］范卫国从支持起诉到公益诉讼：新《证券法》实施下投资者权益保障的困境与出路［J］金融法苑2020（2）：143-153

［28］李伟最高法法官李伟：降低维权成本便利代表人诉讼［EB/OL］（2020-09-04）［2022-11-10］https：//baijiahaobaiducom/s？id=1676895913975310039

［29］叶林试点期间特别代表人诉讼案件选取应考量的因素［EB/OL］（2020-09-04）［2022-11-10］https：//wwwinvestororgcn/tflt/tflt2020/news/202009/t20200904_452294shtml

［30］彭冰彭冰：中国版证券集体诉讼的发动［EB/OL］（2020-08-01）［2022-11-10］https：//mpweixinqqcom/s/4vI6FMefOeeKE4CJevPZMw

［31］吕成龙投保机构在证券民事诉讼中的角色定位［J］北方法学，2017，11（6）：28-39

［32］黄辉中国证券虚假陈述民事赔偿制度：实证分析与政策建议［J］证券法苑，2019（3）：648-674

［33］毛立琦论中国式证券集体诉讼的功能定位［J］南京大学学报（哲学·人文科学·社会科学），2022，59（1）：146-156

［34］彭冰彭冰：证券特别代表人诉讼第一案述评——关于康美药业虚假陈述案的程序性分析［EB/OL］（2022-06-15）［2022-11-10］https：//mpweixinqqcom/s/MIV2gitnsfkteGFNePiBVg

［35］最高人民法院民事审判第二庭最高人民法院证券纠纷代表人诉讼司法解释理解与适用［M］北京：人民法院出版社，2021

［36］陈洁证券纠纷代表人诉讼制度的立法理念与制度创新［J］人民司法，2020（28）：48-53

Perfection of Special Representative Litigation System of Securities with Chinese Characteristics Based on the Convergence of Public Law Enforcement and Private Law Enforcement

LI Chang-chang，ZHONG Wen-xing

（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract：The enforcement model of securities law is divided into public and private enforcement，with neither being mutually exclusiveDue to the proliferation of private enforcement in the US，the trend has been towards suppressionMeanwhile，China has seen a gradual exploration of the feasibility of private litigation，owing to its strong emphasis on public enforcement and its relatively weak commitment to justiceConsidering the historical development of the Chinese securities group dispute resolution mechanism，it is an unavoidable choice to build a securities group action with unique Chinese characteristicsBased on practical experience，the primary purpose of securities class action should be deterrence，though the related procedural rules remain indistinct and require further specificationTo tackle the problem of inadequate incentives，the investment service center can explore the public-private partnership model

Key words：Special Representative Litigation；Public Law Enforcement；Private Law Enforcement；Path Dependence