中国法域外适用法律体系视野下的行政执法

廖诗评

关键词：域外适用；行政执法；行政行为；经济制裁；国际法

习近平总书记在2019年中央全面依法治国委员会第二次会议上的重要讲话中指出，要加快推进我国法域外适用的法律体系建设。①中国共产党第十九届四中全会发布的《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》中也明确提出，要加快我国法域外适用的法律体系建设。②中国法域外适用法律体系建设因而成为国家法治建设的重要任务。合理的域外适用措施，是统筹推进国内法治和涉外法治的重要抓手，③行政机关是实施国内法域外适用措施的重要主体。然而，长期以来，中国行政机关实施域外适用措施的实践不多，这给行政机关在建设中国法域外适用法律体系中发挥作用带来了不小的挑战。本文在介绍中国法域外适用法律体系主要内容的基础上，从国际法和国内法两个角度切入，分析中国行政机关实施域外适用措施的现状以及可能存在的问题，并试图给出初步的解决方案。

一、域外适用与中国法域外适用法律体系

（一）域外适用的含义

国内法域外适用一般指的是国家将具有域外效力的法律适用于其管辖领域之外的人、物和行为的过程，既包括国内行政机关适用和执行国内法的行为，也包括国内法院实施司法管辖的行为，但不包括国内法院适用双方当事人意思自治所选择的国内法律规则，或者适用冲突规范所指引的国内法来解决争端的行为。本文所讨论的“域外”是指管辖领域之外，而非法域之外。例如，中国目前虽然存在两岸四地多个法域，但中国法在这些法域的适用并非域外适用，而是一国通过相关安排，将国内法在其管辖领域内进行适用。进而言之，“管辖领域”的范围要大于领土的范围，毗连区、专属经济区和大陆架等区域虽不在一国领土范围之内，但国家仍可能对其享有管辖权。限于主题，本文主要讨论行政机关实施域外适用措施中的相关问题，不涉及司法机关实施域外适用措施过程中的相关问题。

除明确域外适用的基本含义外，尚有一些与域外适用相关的概念需要加以说明。

一是域外效力和域外管辖。其中域外效力指的是域外适用过程所产生的法律拘束力；域外管辖可以理解为“一国在其境外行使主权权力或权威”。①域外管辖并非独立类型的管辖权，也不是独立的管辖权行使方式。域外管辖与域外效力和域外适用密切相关。一般而言，一旦国家通过国内法确立对域外行为的管辖，域外适用就有了国内法依据，其结果就是本国国内法产生域外效力。也就是说，域外管辖是域外适用和域外效力的前提，域外适用和域外效力则是域外管辖的实施过程和结果。进一步看，域外管辖的含义比国内法适用要更为宽泛，因为域外管辖既包括国家制定域外管辖规则的权力，也包括实施这类规则的权力，而国内法域外适用则是实施这类规则的过程。

二是长臂管辖。这是美国法中独有的概念，指的是非法院地居民与法院地之间存在某种限度的联系，同时原告提起的诉讼又产生于这种联系时，美国法院对不在法院地居住、但与法院具有某种联系的被告所享有的管辖权，②其本质上是一种司法管辖权、民事管辖权和对人管辖权。在中国法语境下，往往倾向于对“长臂管辖”做广义的理解，将其用来指代美国的域外管辖制度。如，中国国务院新闻办公室于2018年9月发布的《关于中美经贸摩擦的事实与中方立场》白皮书中指出：“‘长臂管辖是指依托国内法规的触角延伸到境外，管辖境外实体的做法。近年来，美国不断扩充‘长臂管辖的范围，涵盖了民事侵权、金融投资、反垄断、出口管制、网络安全等众多领域，并在国际事务中动辄要求其他国家的实体或个人必须服从美国国内法，否则随时可能遭到美国的民事、刑事、贸易等制裁。”③关于上述美国法概念之间的关系，可参见下图。

（二）中国法域外适用法律体系的主要内容

目前，无论是官方文件还是学术研究，均未对中国法域外适用法律体系的具体内容做出相关介绍、说明和论述。美国域外适用和域外管辖的法律体系源流久远，内容丰富。相比而言，中国法长期以来具有较为严格的地域性，只是在近年来才开始拓展其域外效力，进行域外适用。本文认为，中国法域外适用法律体系至少应该包括含有域外效力条款的立法、执法规则和司法规则三个组成部分。其中，含有域外效力条款的立法是后两者的基础，只有在立法规定了域外效力条款的情况下，行政机关和司法机关才能以执法和司法方式实施相关立法。

就域外效力条款而言，可以分为两类，第一类条款赋予本国法在本国管辖范围内针对境外人、物和行为产生效力，执法和司法机关实施这类规范的行为发生于本国管辖范围之内；第二类条款赋予本国法在他国管辖范围内针对境外人、物和行为产生效力，执法和司法机关实施这类规范的行为发生于他国管辖范围之内，但这类规范的效力及其实施，需要受到国际法规则的限制和约束。长期以来，域外效力条款并非中国国内立法所关注的重点，因而不少国内法中都没有明确规定域外效力条款。设定域外效力条款的核心，是界定调整对象和本国之间的联系。目前中国在立法中“主要通过法律地域适用范围条款和属事适用范围条款来体现这种联系，从而设定法律的域外效力”①。就司法规则而言，指的是司法机关针对位于中国管辖领域外的人、物和行为进行法律适用，处理相关案件的规则。鉴于这部分内容并非本文主题，故在此略去不提。

执法规则是本文讨论的主题，主要指的是行政机关针对位于中国管辖领域外的人、物和行为进行行政执法，实施域外适用措施的规则。主要包括两方面内容：一是行政机关在中国管辖领域内针对上述对象进行执法的规则；二是行政机关在他国管辖领域内针对上述对象进行执法的规则。与执法有关的规则是确保中国法域外适用效果的基础性规则，在中国法域外适用法律体系中具有重要意义。

二、中国法域外适用视野下的行政执法现状

（一）作为域外适用行政执法逻辑基础的国家域外管辖权

域外适用视野下行政执法规则的制定和实施，是国家分别行使域外立法管轄权和域外执法管辖权的结果。因此，厘清域外适用法律体系中的行政执法规则的内在逻辑，明确其基本范围，需要了解国家域外管辖权的一般原理。根据前文中所提及的对域外管辖的界定，不难发现，这一界定较为模糊。要想准确理解国家域外管辖权，需要从国内法和国际法两个维度对其进行考察。

一方面，国家管辖权是国家固有权利之一，自国家产生伊始，国家就拥有管辖权，并随后通过国内法加以确认；另一方面，随着国家之间的经济政治交往不断增加，国家管辖权不可避免地呈现出跨境趋势，国家开始对发生在其本国管辖范围之外的人、物和行为进行规制，部分域外管辖权的确立和行使也获得了国际法的认可。对此，有学者提出，管辖权的存在与否取决于法律上相关的连结点，而这种连结点并不“仅仅是政治、经济、商业或社会利益”，而是“一种与特定事实状况之间紧密、实际、直接与重大的联系，并合乎国际法多方面的要求”①。因此，国家管辖权尤其是域外管辖权的确立和行使，要受到国际法的限制，尤其是国家行使域外管辖权的边界往往由国际法设定。此外，在现代国际法不少领域中，国家管辖权在性质上已经不仅仅属于国家权利，也属于国家义务，如果国家未能按照国际法规则的要求确立和行使管辖权，也构成一种国际不法行为。②进一步看，国际法规则往往还承担了协调和解决国家管辖权之间冲突的任务。因此，在域外适用视野下考察行政执法规则，也需要从国内法和国际法两个维度展开。

（二）行政机关在中国管辖领域内实施域外适用执法措施

在“荷花号案”中，常设国际法院针对国家域外管辖权的边界做出了经典论述，认为只要国际法没有明确禁止，国家就有权行使域外管辖权，但相关的执法和实施措施应限于本国管辖范围内。③具体而言，这一要求可以从三个层次来理解：

第一，如果国际法允许国家行使域外管辖权，此时国家当然可以在本国管辖范围内针对管辖范围之外的人、物和行为进行执法。这方面的典型例子是反垄断领域中“效果原则”的运用。效果原则强调国家有权管辖域外对其领域产生“影响”的行为，一般限于民事管辖权领域。这一做法由美国司法机关首创。在著名的“美国铝业公司案”中，美国第二联邦巡回法庭认为，如果外国人在境外的行为对本国境内的利益产生影响，受影响国可以追究其相应的法律责任。④时至今日，不少国家都在反垄断监管领域确立了这一原则，并据此开展执法和司法活动，从而在国际法层面形成了较为统一的国家实践。不过，由于效果原则所要求的“影响”较为模糊，除反垄断领域外，国际法在其他领域中并未认可这一原则。

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第2条明确引入了“效果原则”。该条规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法；中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法。”该法第10条规定，国务院反垄断执法机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。根据上述规定以及《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）等其他法律，国务院反垄断执法机构可以对发生于中国管辖范围之外的垄断行为进行执法，做出行政处罚和其他类型的行政决定。实践中的相关情形并不少见。如，2014年6月，商务部就曾禁止马士基、地中海航运和达飞三家欧洲航运公司在欧洲组建紧密性合营企业，认为相关服务市场是国际集装箱班轮运输服务市场，相关地域市场是欧亚航线、跨太平洋航线和跨大西洋航线，并最终认定这一举措对欧亚航线集装箱班轮运输服务市场具有排除和限制竞争的影响，决定禁止本项经营者集中行为。①发改委则对日立等8家日本企业协商汽车零部件定价的行为，以及精工等4家日本企业达成在中国市场轴承销售价格协议的行为，发起反垄断调查，并最终认定这些行为构成了对中国相关市场的不当影响，分别对其做出行政处罚，日立因积极配合調查，最终免于处罚。②

另一个比较典型的例证是为履行联合国安理会相关决议，针对中国管辖范围之外的人、物和行为所进行的执法。《联合国宪章》第24条规定，安理会是维持国际和平与安全的首要机关。第25条规定，会员国同意接受并履行安理会决议。这表明安理会为维持国际和平与安全所做出的决议对会员国具有法律拘束力。实践中，联合国会员国通过制定国内立法和采取国内措施等多种方式，对安理会决议进行实施。这些决议主要集中于反恐怖主义和防止核扩散等事项。

进入21世纪以来，安理会逐步加大了对恐怖主义活动和资助、支持恐怖主义活动的打击力度，做出了一系列针对个人、企业和其他实体的制裁措施。如，第1333号决议的内容是制裁塔利班和基地组织，并规定了外交制裁和军火禁运作为制裁手段；第1373号决议的内容是对被认定为恐怖组织及其成员的实体和个人实施金融制裁，并规定了外交制裁和军火禁运作为制裁手段：第1390号决议增加了禁止上述组织人员旅游的制裁手段，并要求会员国冻结相关人员的资产。作为联合国会员国的中国，往往由外交部和中国人民银行等部门互相配合，以实施这类决议。③为保证执行工作的持续有效性，中国人民银行还定期将安理会更新的制裁名单通过规范性文件形式下发给各金融机构。2011年10月29日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过了《关于加强反恐怖工作有关问题的决定》，以我国第一个专门性反恐法律文件的形式，创设了涉恐资产冻结制度，授权公安部门和反洗钱行政主管部门对恐怖活动组织和恐怖活动个人的资金或其他资产采取冻结措施，并进一步授权国务院主管机关为实施上述授权事项制定具体行政规章。

在防止核扩散问题上，为履行《核不扩散条约》，安理会也经常通过决议，禁止某些国家获得核物项以及为生产核物项所需的原材料和技术。如，针对朝鲜于2017年9月9日再度进行核试验的行为，联合国安理会通过第2321号决议，要求朝鲜放弃核武器和导弹计划，并决定禁止向朝鲜出口异氰酸盐等15类可用于核和／或导弹制造的相关物项、技术和原材料。中国政府随后颁布公告，以实施第2321号决议的要求。2020年，《中华人民共和国出口管制法》（以下简称《出口管制法》）明确规定，中华人民共和国境外的组织和个人，违反本法有关出口管制管理规定，妨碍履行防扩散等国际义务的，依法处理并追究其法律责任。②上述被联合国安理会制裁的对象及其从事的行为均位于中国境外，但这并不妨碍中国在管辖范围内对其实施执法行为。

第二，如果国际法没有明确禁止，国家也可以从事此类执法行为。这给国家针对管辖范围之外的人、物和行为进行执法留下了巨大空间。如，根据《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）第2条和第6条的规定，相关主管部门可以针对境外损害我国国家安全或公民组织合法权益的行为开展执法活动。根据《个人信息保护法》第3条和第60条的规定，主管部门可以针对境外处理我国境内自然人个人信息的行为开展执法活动。又如，根据《中华人民共和国证券法》第2条第4款的规定，中国证券监督管理机构有权在中国境内针对发生在境外的证券发行和交易活动进行执法。

第三，如果国际法明确禁止，国家即不得从事此类执法行为，否则将引发国际法上的国家责任。不过，国际法明确禁止国家在本国境内从事此类执法的情形极为罕见。在有限的国家实践中，部分双边驻军协定和军事基地协定排除了驻军东道国在军队派遣国设在东道国军事基地内的执法权；关于领事与外交关系的多边公约原则上排除了东道国在受保护的外交使领馆之内的执法权，中国法也对此做了相应的规定。③

（三）行政机关在他国管辖领域内实施域外适用执法措施

这类规则也称为域外执法规则。与第一类规则不同，这类规则极有可能导致不同国家之间的管辖权冲突，因此会受到国际法的严格限制。同样是在“荷花号案”中，常设国际法院认为，除非国际法允许，国家无权在他国管辖范围内行使管辖权。④也即，一国行政机关原则上不得在他国领域内行使执法管辖权。尽管偶有国家违反这一要求，⑤但总体而言，各国均严守执法管辖权的属地性要求，这一要求现今已经具有习惯国际法地位。

与国内法类似，国际法的渊源也有实质渊源和形式渊源的区分。前者指的是国际法的效力来源，也即主权国家的合意；后者指的是主权国家合意的表现形式，主要包括国际条约、国际习惯、一般法律原则。特定情况下，国家也可以通过单方行为为自己创设义务，或者通过默示方式与他国达成合意，从而创设国际法规则。因此，分析行政机关在他国管辖领域内针对本国管辖领域外的人、物和行为实施执法行为是否获得国际法允许，需要探寻执法国和执法地国之间是否达成合意。在实践中，这种合意主要体现于多边条约、双边条约和非条约性双边安排或备忘录之中。

就中国的相关实践来看，行政机关极少实施域外执法行为。在有限的实践中，主要表现为行政机关所实施的境外实地调查和核查行为，与其相关的国际法依据也是非常明确的。①如，中国于2001年加人世界贸易组织（WTO），按照WTO《反倾销协定》和《补贴与反补贴措施协定》的规定，WTO成员方的贸易调查主管机关有权在其他成员方领土内进行调查，以核实反倾销和反补贴调查程序所需相关信息。②随后，中国制定了《反倾销条例》和《反补贴条例》，规定商务部在必要时可派出工作人员赴有关国家（地区）进行贸易调查。从2001年至今，中国进行了大量的境外贸易调查，并将所涉相关信息（如调查的初步决定和最终决定）在官方网站予以公布。③又如，在进口药品和医疗器械注册事项中，中国早在2000年就与相关国家达成了双边药品监督管理合作备忘录，并于2007年与美国正式签署了此类双边备忘录。随后．中国国家食品药品监督管理局颁布《药品注册管理办法》，授权主管机关对进口药品的研制和生产情况进行境外现场核查并抽取样品。④在这之后，相关主管部门陆续发布了一系列关于进口药品、药品生产企业、医疗器械现场检查的规定，⑤根据这些规定，主管部门开展了大量的域外执法检查活动。有关报道显示，自2011年至2019年，中国一共对171个进口药品开展了境外现场检查，并对22个进口药品发布了禁止进口的公告。⑥

综上，中国行政机关在进行域外执法时，往往会先加入含有域外执法授权的国际条约，或者与相关国家签署双边安排或备忘录，随后将这些条约、安排或备忘录中的内容转化为国内法或国内措施予以实施。

三、中国法域外适用视野下的行政执法所存在的问题

（一）域外适用背景下行政执法路径尚需完善

域外适用背景下，执法机关所采取的执法措施和所针对的执法对象在地理空间上存在割裂。一方面，行政执法往往表现为行政行为。作为行政机关对外做出行为的总称，行政行为的内容一直处于演进过程中，已经不再限于行政机关基于行政职权所作出的行为，如行政处罚和行政强制等，而是扩展到行政行为的形成过程，如协商行政和信息公开等，以及促进社会和个人福祉利益的行为，如给付行政和风险行政。⑦但无论行政行为的内容如何发展变化，行政行为的实施在本质上都具有较强的属地性，即只能在本国管辖范围内实施；另一方面，域外适用要求行政机关针对本国管辖范围之外的人、物和行为适用本国法。一旦本国管辖范围外的管辖对象在本国境内缺乏住所等连接点，就会给行政机关域外适用中的执法带来困扰，行政机关需创设更为丰富的连接点来实现执法效果，且这些连接点及其执法措施不得违反国际法规则。

如前“荷花号案”所述，在国际法不禁止的情况下，国家在本国领域内可以针对域外管辖对象行使管辖权。在国家间交往尚不频繁的年代，国内法域外适用动机不足，行政机关的执法并不存在上述困扰。随着主要经济大国之间的各类联系日趋紧密，国家對于跨国经济活动进行监管合作，也就成为一种较为务实的选择。尽管如此，国际法协调国家执法属地性和域外适用的要求并未发生实质性改变，即强调域外适用所针对的对象与执法主体之间存在真实合理联系。①这为国家在本国管辖范围内实施执法管辖权提供了广阔空间，中国行政法对此所做出的因应则略显不足。这突出表现为现行中国法仍采取严格的行为地主义，要求域外适用所针对的对象所从事的行为发生于执法主体所在国领域之内。

以行政处罚这类典型的行政决定为例，一方面，《行政处罚法》第2条将处罚对象限于“公民、法人或者其他组织”，这表明该法适用于中国主体；另一方面，《行政处罚法》第84条规定，外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域内有违法行为的，应当给予行政处罚的，适用本法，法律另有规定的除外。同时，根据该法第22条的规定，行政处罚由违法行为发生地的行政机关管辖。法律、行政法规、部门规章另有规定的，从其规定。这里的“违法行为发生地”既包括“违法行为实施地、开始地、途经地、结束地等违法行为发生地，又包括违法对象被侵害地、违法所得实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等违法行为结果发生地”②。据此，即使外国人在中国境外实施违法行为，只要违法行为结果发生在中国领域内，就可以适用《行政处罚法》对其进行处罚。这一处理逻辑可以涵盖实践中不少发生于中国境外的违法行为。如，在“上海市工商局机场分局处罚缤客（BOOKING）公司案”中，当事人是外国公司且在国内并无关联机构，其发布信息的行为发生于中国境外，但导致中国消费者预定了本不属于“五星级”的中国境内酒店，侵害了中国消费者利益，违法对象被侵害地位于中国。中国行政机关因而对其实施了行政处罚。③

但是，在域外适用背景下，境外行为与境内的联系并不仅仅体现为部分行为发生于境内，还可以表现为境外行为对境内产生影响，这在中国法中已有相应法律规定与实践，前文所提及的《反垄断法》第2条即为典型例证。原因在于，《反垄断法》引入了“效果标准”作为执法主体与行为之间的连接点，发生于中国境外的垄断行为，即使其损害结果并非位于中国境内，或其并没有实际产生损害结果，①只要行为对中国境内产生“影响”，中国执法机关就可以适用《反垄断法》对境外行为实施行政处罚。但《反垄断法》据以实施行政处罚的“效果原则”并未体现在《行政处罚法》第22条和第84条之中，这使得针对境外垄断行为实施行政处罚的法律适用过程出现了一定程度的“断裂”。尽管第84条规定“法律另有规定的除外”，但这一除外条款针对的是外国人、无国籍人和外国组织在中国领域内从事的违法行为，很难解释为包括外国人、无国籍人和外国组织在中国领域外从事的违法行为对中国境内产生影响的情形。有鉴于此，可考虑在现行84条内容基础之上增设一款，规定“外国人、无国籍人、外国组织在中华人民共和国领域外有违法行为，且违法行为对中国境内产生影响，应当给予行政处罚的，适用本法”，以便利行政机关针对域外事项进行执法。

（二）经济制裁与反制裁措施在现行行政法体系中的定位不明

国际法和国际文件并没有对经济制裁做出明确界定。有学者认为，经济制裁一般指的是针对制裁对象所采取的经济措施，目的在于对被制裁对象的行为表达不满，或迫使被制裁对象改变其相关政策、做法甚至政治体制。②这一界定得到了绝大多数学者的赞同。③传统意义上的经济制裁由一国（制裁发起国）针对另一国（制裁对象国）做出，但现行实践中的经济制裁主体已经不限于主权国家，还包括国际组织，被制裁对象也从国家延伸到个人、企业和其他实体。

在现行国际法实践中，如果仅考察主权国家作为主体的经济制裁措施，可以发现，国家所采取的大量经济制裁措施本身就是域外适用措施，所针对的被制裁主体及其行为，往往位于制裁发起国管辖范围之外。④近年来，随着美国基于遏制和打压目的，频繁对中国国家、公民、企业和其他实体实施各类经济制裁措施，经济制裁成为学界关注的重点问题。针对经济制裁的不利影响，中国政府采取了一系列措施，其中，提出加快建设中国法域外适用法律体系是应对经济制裁的体系性措施。其目的在于，通过适当加强中国法域外适用，实现中国法域外效力，与他国对华实施的经济制裁抗衡。

为了应对外国经济制裁措施，中国将构建制裁与反制裁法律体系作为加快建设中国法域外适用法律体系的重要任务。2021年6月通过并实施《中华人民共和国反外国制裁法》

（以下简称《反外国制裁法》），该法与商务部《不可靠实体清单规定》和《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》这两部行政规章一道，构成了中国现行制裁与反制裁法律体系的基本框架。这些法律和行政规章中所规定的制裁和反制裁措施，往往需要由行政机关负责实施，但这些措施是否属于行政行为，在行政法体系中应如何定性，目前并不清晰。

具体而言，《反外国制裁法》规定，国务院有关部门可以决定将直接或者间接参与制定、决定、实施上述歧视性限制措施的个人、组织以及其他相关个人和组织①列入反制清单，并实施下列反制措施：不予签发签证、不准入境、注销签证或者驱逐出境；查封、扣押、冻结在我国境内的动产、不动产和其他各类财产；禁止或者限制我国境内的组织、个人与其进行有关交易、合作等活动；其他必要措施。②上述查封、扣押和冻结措施是否属于行政强制措施，从而受《中华人民共和国行政强制法》规范和调整？③《不可靠实体清单规定》则规定，对于在国际经贸及相关活动中危害中国国家主权、安全、发展利益的外国实体，以及违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或者个人正常交易的外国实体，或者对中国企业、其他组织或者个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或者个人合法权益的外国实体，可做出将其列入不可靠实体清单的决定，并由工作机制对其采取下列措施：限制或者禁止其从事与中国有关的进出口活动：限制或者禁止其在中国境内投资；限制或者禁止其相关人员、交通运输工具等人境；限制或者取消其相关人员在中国境内工作许可、停留或者居留资格；根据情节轻重给予相应数额的罚款；其他必要的措施。上述措施，如罚款等，是否属于行政处罚措施，从而需要根据《行政处罚法》的相关规定做出？

目前，国内行政法学界尚未对这些问题做出分析和回应。极有可能的原因是，上述反制裁措施并不在现行行政法理论框架和法律体系范畴之内。首先，中国行政法传统上以行政行为作为构建法律体系和法律理论的核心，尽管近年来不少学者试图通过引人行政过程、行政法律关系、公共事务管理方式、行政决定等理论重构以行政行为为中心的中国行政法学体系，以此回应纷繁复杂的社会现实和需求。④但从实证法角度看，现行中国行政法规则仍然以行政行为为核心。行政行为理论将行政行为划分为私法行为和公法行为，并将公法行为细分为行政决定和非行政决定行为，行政处罚和行政强制是典型的行政决定，但具有高度政治性的決定往往被排除在行政决定范畴之外，不属于行政法的调整对象。⑤前述制裁与反制裁措施，由于其针对的多为他国对中国采取的遏制打压措施和危害中国国家安全、主权和发展利益的措施，容易被识别为具有高度政治性，⑥从而脱离行政法的调整范围。其次，从实证法角度看，制裁与反制裁措施属于国家行为，是以国家名义而非行政机关名义做出的行为，不属于行政诉讼受案范围，也不在行政法调整范围之内。目前行政法学界尚未形成关于国家行为的统一界定，有学者认为，国家行为一般指特定机关根据国家主权实施的统治行为，并结合我国相关法律和实践，将国家行为的具体内容界定为全国人大及其常委会、国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家名义实施的国防、外交行为，以及决定戒严、进入紧急状态、全国总动员等行为。国防行为主要指宣战、发布动员令、戒严令、宣布战争状态、调动军队、设立军事禁区等；外交行为主要指对外国国家和政府的承认、与外国建交或断交、同外国缔结条约等。①据此，《反外国制裁法》项下由国务院有关部门决定列入反制清单的行为、对被列入反制清单的个人和组织及其相关人员和组织采取的禁止或限制交易、查封、冻结和扣押财产等一系列行为，属于国家行为。再次，即使《反外国制裁法》不属于上述学者界定的国家行为，但由于国家行为的界定具有开放性，按照部分学者所提出的观点，在上述学者界定的国家行为范围之外的行为，只要符合若干适格要素，同样也可以属于国家行为。②最后，《反外国制裁法》第7条规定，国务院有关部门作出的上述决定为最终决定，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第13条所规定的不可诉行为，这也进一步表明行政法将上述决定排除在调整范围之外。

应该说，上述理解具有相当的合理性。不过，本文认为，为了适应构建域外适用法律体系的新形势和新要求，不宜将制裁和反制裁措施全部排除在行政法调整范围之外，也不宜将其全部认定为国家行为，而应该根据不同情况进行具体分析。具体理由如下：首先也是最为重要的是，从形式上看，制裁和反制裁措施均由行政机关做出，如果将其排除在行政法调整范围之外，意味着很难对做出这些措施的行政机关实施法律监督。加上我国目前宪法实践极为有限，且不存在违宪审查制度，即使将这些措施置于宪法框架下，也无法对做出措施的行政机关实施有效制约，与建设中国法域外适用法律体系的宗旨不符，与“统筹推进国内法治和涉外法治”的精神相悖。其次，即使《反外国制裁法》项下的措施属于国家行为，也不意味着不需要给被列入清单的个人和实体提供一定意义上的程序保障，否则极有可能在未来实践中引发争议。③目前，作为全国人大常委会制定的《反外国制裁法》并未规定被列入清单的个人和实体所享有的程序保障和救济措施，而作为行政规章的《不可靠实体清单规定》则为被列入清单的个人和实体设定了申请豁免和移除程序，这类救济措施为《反外国制裁法》建立后续实施机制提供了一定的参考。再次，商务部《不可靠实体清单规定》所规定的部分制裁与反制裁措施很难归于国家行为的范畴。如果该规定项下的工作机制，并非以外国实体在国际经贸活动中的相关行为危害中国国家主权、安全、发展利益为由，而是以违反正常的市场交易原则，中断与中国企业、其他组织或个人正常交易为由，或者以对中国企业、其他组织或个人采取歧视性措施，严重损害中国企业、其他组织或个人合法权益为由，将外国实体列入不可靠实体清单，随后对其采取罚款和限制交易等措施，这类制裁措施就不属于国家行为。因为此时被纳入清单的实体只是实施了断供行为，虽然涉及违反合同或者侵权，但只是损害了中国私人主体的利益。进一步看，此时采取措施的主体为中央国家机关有关部门参加的工作机制，其是否属于实施国家行为的主体，也存在疑問。当然，也不能因此就判定，相关罚款行为属于行政处罚。①但既然不属于国家行为，就应该在行政法框架下对此种行为的性质做出界定。最后，《不可靠实体清单规定》规定了列入清单之前的调查程序，针对中国境内主体设置了豁免机制，针对外国实体设置了申请移除机制，②这些机制设置的目的显然在于提供救济机制以保障相对人的合法权益。即使无法在现行行政法体系中对这些行为的性质做出准确界定，但其仍应该受到比例原则和正当程序原则等基本原则的约束，很难完全被排除在行政法调整范围之外。

据此，本文认为，应该采取“二分法”，根据我国所实施的制裁与反制裁措施是否属于维护国家安全的措施，来明确这类措施的性质，从而决定给予何种类型和程度的法律救济措施，完善我国法域外适用规则，推进涉外法治建设。这类措施是否属于维护国家安全的措施，需要根据个案情况进行分析。在实践中，制裁和反制裁法律的实施机关可以同时考虑以下因素．确定制裁和反制裁措施与维护国家安全之间的关系：一是具体措施所援引的法律依据。如果法律依据为《中华人民共和国国家安全法》《反外国制裁法》等国家安全基础性立法，或者所援引具体法律条款涉及国家安全审查制度，可以初步确定该措施与维护国家安全之间的直接联系。如，根据《数据安全法》第24条的规定，国家有权对影响或者可能影响国家安全的数据处理活动进行国家安全审查。二是具体措施的对象与维护国家安全之间的联系。如果制裁对象直接、间接、参与或促成了危害国家安全的行为，则此类措施应属于维护国家安全的措施，该措施的决定过程、变动事由和法律救济等问题均不属于现行中国行政法调整范围。如，2022年8月5日，外交部宣布对佩洛西及其直系亲属采取的制裁措施：③如果制裁对象的行为与危害国家安全并不存在必然联系，不应认为此类措施具有维护国家安全的性质。如，某外国企业违反正常的市场交易原则，单方撕毁合同，中断与中国高科技企业的正常交易，被商务部《不可靠实体清单规定》工作机制以此为由纳入不可靠实体清单，禁止其从事与中国有关的进出口活动并给予罚款。此时虽然外国企业违反了合同，也涉嫌违反《不可靠实体清单规定》的相关内容，但该企业行为与侵害中国国家安全之间并不存在直接和必然的联系，此时可考虑将此类措施纳入行政法调整范围，按照《不可靠实体清单规定》和其他行政法规、规章来规范实施过程，给予相对人应有的权利保障。

结论

建设中国法域外适用法律体系，固然是为了应对国际局势的挑战，也是为了保护中国国家利益和私人合法权益，但究其本源，则是为了不断提高本国法治建设水平。因此，作为中国法域外适用法律体系的重要组成部分，现有的部分行政执法规则需根据域外适用的理念和运作方式进行适当调整。目前，相关研究和实践仍处于起步阶段，有很多问题并未充分呈现，也未引起理论界和实务界的重视，也有一些问题可能属于“伪命题”，同时还有很多问题尚不存在明确答案或解决方案。这一工作需要国内行政法学者、宪法学者和国际法学者携手共进，在互通有无、互相交流、彼此启发的氛围下共同探索。