元宇宙空间非法获取康损财产行为定性的刑法分析

刘宪权

内容摘要：网络时代困扰非法获取虚拟财产行为定性的本质原因在于，虚拟财产难以被准确估值以及非法获取虚拟财产行为不符合财产犯罪的构成要件。在元宇宙空间中，绝大部分虚拟财产均具有经济价值、管理可能性及交易可能性，部分虚拟财产甚至拥有物权属性特征。元宇宙空间中绝大部分非法获取虚拟财产行为符合财产犯罪的构成要件， 可能以刑法财产犯罪定性。元宇宙空间中的虚拟财产交易既可能拥有一个广阔的市场环境，也可能得到政府的认可和监督。元宇宙空间中虚拟财产价值能得到准确评估。在元宇宙空间中，非法获取货币类、藏品类、服务类虚拟财产行为只能构成财产犯罪而不可能构成数据犯罪；非法获取数据类虚拟财产行为只可能构成数据犯罪而不可能构成财产犯罪。

关键词：元宇宙空间网络空间虚拟财产财产犯罪数据犯罪犯罪竞合

中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-4039-（2023）01-0049-61

时下，“虚拟财产”已经不是一个特别新鲜或陌生的名词。早在互联网诞生之初，虚拟财产便在互联网空间中生根发芽。我国有关虚拟财产的第一起民事纠纷案件是发生于2003年的“李某晨诉北京北极冰科技发展有限公司案”，原告李某晨因其在游戏中的虚拟装备丢失而诉至法院，要求被告北京北极冰科技发展有限公司予以赔偿。〔1%〕此后，有关虚拟财产的法律纠纷愈发繁多，但虚拟财产在法律中的定位始终不甚清晰，这也给相关司法机关适用法律带来了较大困难。以刑事领域为例，根据笔者在裁判文书网的检索结果，非法获取虚拟财产行为在司法实践中可能被定性为盗窃罪、〔2%〕诈骗罪、〔3%〕非法获取计算机信息系统数据罪、〔4%〕破坏计算机信息系统罪〔5%〕等各种罪名。在这种背景下，学界对于非法获取虚拟财产行为的定性至今仍然争论不休，有关争论主要集中在对非法获取虚拟财产行为是否可能构成财产犯罪这一问题的讨论上。由此引发的另一个问题是，如果非法获取虚拟财产行为不能构成财产犯罪，则该行为是否可能构成数据犯罪？

造成上述争论的主要原因，是现行刑法有关财产犯罪和数据犯罪的某些规定较为陈旧且较为模糊，以至于学理和司法实践在非法获取虚拟财产行为的定性上均无法给予充分而详尽的说理。同时，部分学者仍坚持采用传统刑法教义学中相关一些罪名的犯罪构成模型对非法获取虚拟财产行为进行套用，这也难免会导致某些定性结论与一般社會观念甚至社会发展趋势相偏离。依笔者之见，无论是刑事立法还是刑事司法，均要与社会的发展保持紧密性。诚然，刑事立法者均是有智慧的人，但是，受到各种因素的影响，刑事立法者的智慧确实是有限的，而社会发展以及社会中犯罪现象的变化则是无限的，要让有限的刑事立法者的智慧完全适用无限变化发展的犯罪现象，在某种程度上是不可能的。就此而言，可以说，刑法天然具有一定程度的滞后性，刑法条文的规定不能一成不变，而应根据社会发展的需要适时加以修正和完善。这一点似乎在有关元宇宙空间中非法获取虚拟财产行为刑法规制的分析上，应该最能得到充分表现和证明。

作为现实世界与虚拟世界的交汇点，新兴人工智能、数字技术等众多科学技术的聚集地，元宇宙空间的社会治理将更为趋向数字化、技术化、虚拟化，但与此同时，有关元宇宙空间的治理规则尚未建立，治理与监管真空将不可避免地在元宇宙空间发展的初级阶段中持续存在。〔6"〕在这种背景下，针对财产的犯罪行为和针对数据的犯罪行为将愈演愈烈，并成为元宇宙空间中犯罪行为突出的表现形式和重要内容。考虑到现行刑法有关财产犯罪和数据犯罪的规定较为传统和陈旧，可能无法满足元宇宙空间治理的迫切需要，应在元宇宙空间发展的同时，对一些涉及财产犯罪和数据犯罪的条文规定以与时俱进的态度加以修正或重新释义，以求刑法规定与数字化、技术化、虚拟化社会发展趋势的基本相适应。笔者认为，时下，我们应该重点讨论以下几个问题：其一，元宇宙空间中虚拟财产的种类呈现丰富、多样态势，部分虚拟财产拥有区别于传统网络空间中虚拟财产的特征属性，虚拟财产的内涵和外延必然将在元宇宙空间中获得全新的定义。如何运用现行刑法条文有关财产犯罪的规定对元宇宙空间中的非法获取虚拟财产行为进行规制，似乎成为迫切需要考虑的重要问题。其二，由于元宇宙空间的本质是物理世界的数字化，数据不仅将成为元宇宙空间中组成货币、信息网络等基础设施的基本要素，而且还是构成元宇宙空间中一切虚拟物和虚拟人的基本单位。当数据成为了元宇宙空间中的“一切”后，不难预见，元宇宙空间中所有犯罪行为都可能涉及相应的数据犯罪，而如果我们只是盲目将数据犯罪中数据的概念进行扩张，数据犯罪完全可能会在元宇宙空间背景下成为又一个内容膨胀、范围超大的“口袋罪”。由此，对元宇宙空间中非法获取虚拟财产行为定性进行研究，势必需要对数据犯罪、财产犯罪的适用范围进行明确并对两者之间的关系进行梳理。

基于上述考虑， 本文将分为四个部分对元宇宙空间中非法获取虚拟财产行为定性问题进行研究，第一部分对网络时代下非法获取虚拟财产行为定性争论焦点进行梳理和分析；第二部分结合元宇宙空间中虚拟财产的全新内涵，对元宇宙空间中非法获取虚拟财产行为可以构成财产犯罪提供新的论证思路；第三部分在第二部分结论的基础上，进一步明确元宇宙空间中的虚拟财产具备被准确估值的可能性； 第四部分在明确元宇宙空间中非法获取虚拟财产行为可以构成财产犯罪的基础上，对该行为是否可能构成数据犯罪进行评判。

一、网络空间非法获取虚拟财产行为定性的争论

应当承认，现阶段元宇宙空间仍处于初级发展阶段，元宇宙空间的建构主要是围绕虚拟空间的建构进行的，是一个将现实空间数字化的过程。〔7"〕在这一阶段中，元宇宙空间与传统网络空间并不存__在十分明显的差异，因此，对元宇宙空间中非法获取虚拟财产行为的刑法规制，似乎可以参照有关网络时代下非法获取虚拟财产行为定性的观点。有关网络时代下非法获取虚拟财产行为的定性，学界主要有以下三种观点：第一种观点认为虚拟财产属于刑法中的财物，非法获取虚拟财产行为应构成财产犯罪。第二种观点认为虚拟财产虽属于刑法中的财物，但是根据现行刑法有关规定，非法获取虚拟财产行为并不构成财产犯罪。第三种观点认为，虚拟财产不属于刑法中的财物，因而非法获取虚拟财产行为不可能构成财产犯罪而只能构成数据犯罪。

持上述第一种观点学者的主要理由有：首先，由于民法中将无体物解释为财物并没有法律障碍，而根据民刑衔接的有关原则，将虚拟财产解釋为刑法中的财物并未突破罪刑法定原则，即不存在类推解释的嫌疑。〔8"〕其次，在网络时代下，对刑法中财物的认定应坚持一种客观解释的立场，应抛弃传统刑法有关财物认定的有体物说。〔9"〕考虑到网络虚拟财产具有财产价值、管理可能性及转移可能性，应将其归入刑法第92条第1款第4项中的“其他财产”范畴。〔10"〕再次，非法获取虚拟财产行为更多的是侵犯个人财产法益而非数据安全、网络秩序等公法益，因此非法获取虚拟财产行为只可能构成财产犯罪而不可能构成数据犯罪，〔11）〕而即便相关行为同时构成对网络秩序等公法益的侵害，保护虚拟财产的财产法益也并不与保护网络秩序法益相矛盾。〔12）〕

持上述第二种观点学者的主要理由有：首先，虚拟财产虽然可以成为财产犯罪的侵害对象，但由于非法获取计算机信息系统数据罪的设立导致该罪成为盗窃罪的特别法条， 根据法条竞合原理，相关行为应优先适用非法获取计算机信息系统数据罪的有关规定。〔13）〕其次，虚拟财产具有债权性质，非法获取虚拟财产行为不符合盗窃罪客观要件所要求“打破原占有并建立新占有”的行为结构，因而无法构成盗窃罪；同时，由于非法获取虚拟财产行为并不会导致自然人的认识错误，计算机又无法被诈骗，因而相关行为也不能构成诈骗类犯罪。在计算机诈骗罪等罪名尚未设立的前提下，现阶段只能用非法获取计算机信息系统数据罪来评价非法获取虚拟财产行为。〔14）〕

持上述第三种观点学者的主要理由有：首先，虚拟财产属于精神范畴的东西，并不能对客观世界直接发挥作用，因而不属于刑法中的财物。如果将虚拟财产当作财产来保护，虚拟财产的价值则会不断攀升，这将使得网络游戏等行业成为洗钱、赌博等犯罪的聚集地。非法获取虚拟财产行为将对计算机信息系统安全造成妨害，应构成非法获取计算机信息系统数据罪。〔15）〕其次，虚拟财产不是通过劳动创造的，不具有稀缺性，将非法获取虚拟财产行为定性为财产犯罪可能会导致量刑畸重的问题。应当明确只有建构虚拟财产的代码数据才是刑法的调整对象，仅获取数据而不对数据进行删除、修改是不可能非法获取虚拟财产的，因此相关行为应构成破坏计算机信息系统罪。〔16）〕

综上所述， 主张将非法获取虚拟财产行为定性排除在财产犯罪之外的依据主要可以归纳为四点：其一，刑法并未明确将虚拟财产纳入财物的范畴，由于虚拟财产不属于财产犯罪的对象，相关行为无法构成财产犯罪；其二，虚拟财产虽属于刑法中财物的范畴，但由于非法获取虚拟财产行为不符合财产犯罪的构成要件，相关行为无法构成财产犯罪；其三，非法获取虚拟财产行为虽可能构成盗窃罪，但由于非法获取计算机信息系统数据罪是盗窃罪的特殊法条，因此非法获取虚拟财产行为均只__能适用特殊法条，即非法获取计算机信息系统数据罪的有关规定；其四，非法获取虚拟财产行为虽可能构成财产犯罪，但由于虚拟财产的价值无法估算，将非法获取虚拟财产行为认定为财产犯罪容易引发量刑失衡的问题，时下我们只能暂时适用数据犯罪的有关规定对相关行为进行定罪处罚。

笔者认为，上述第一个观点似乎因缺乏法律依据或存在对刑法规定的误读而不能成立。依笔者之见，虚拟财产理应属于我国刑法财产犯罪中“财物”的范围。具体理由是：首先，我国刑法第264条盗窃罪并未明确盗窃公私财物中的“财物”不包含无体物，也即从法律规定条文的内容分析，完全存在将无体物解释归入刑法财产犯罪中“财物”范围的空间。其次，我国刑法财产犯罪的规定与德日刑法财产犯罪的规定并不完全相同。德国和日本刑法典中均特别规定盗窃电力的相关罪名，从而将一般盗窃罪的犯罪对象限定为有体物而不包含无体物。但是，我国刑法有关盗窃罪的规定却并未在犯罪对象上对有体物和无体物加以区分，而按照相关司法解释规定，电力、煤气、天然气等无体物也同样归入盗窃罪的犯罪对象中。再次，我国刑法第265条有关盗接他人通信线路、复制他人电信码号等行为以盗窃罪定性的规定并不是一种法律拟制。虽说立法者设立刑法第265条的初衷确实是因为司法实践对盗用他人长话账号行为的定性存在争议，因而通过立法将该行为明确定性为盗窃罪。〔17（〕但是，这似乎应该是一种提示性的注意规定，而不是法律拟制。也即没有理由认为，立法者仅将第265条盗窃罪的犯罪对象限定为通信线路、电信码号等。事实上，也很难想象立法者会仅将盗接他人通信线路、复制他人电信码号等行为纳入盗窃罪的范围之内，而将更为普遍的盗窃电力行为排除在盗窃罪的范围之外。最后，我国民法领域并未将财物限定在有体物的范围内，刑法在没有特别理由的情况下更没有必要刻意限缩财产犯罪中“财物”的范围。由此可见，应当肯定虚拟财产属于刑法财产犯罪中“财物”的范围，并将虚拟财产法益纳入刑法保护视野之中。

上述第三个观点则是因为错误地解读了刑法中非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪条文的关系而不能成立。依笔者之见，非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪条文之间并非特殊法条与一般法条之间的法条竞合关系。首先，两罪的主观要件不同：盗窃罪的成立要求行为人具有非法占有财物的目的，至于相关财物是否与计算机信息系统有所关联其实不在其考虑范围内；而非法获取计算机信息系统数据罪的成立，要求行为人主观上具有获取计算机信息系统中数据的目的，至于相关数据是否具有财产价值不在其考虑范围内。〔18（〕其次，两罪犯罪对象和犯罪行为特征表现不同：盗窃罪的犯罪对象为“财物”，而非法获取计算机信息系统数据罪的犯罪对象则为计算机信息系统中的数据。正如前述， 并非所有计算机信息系统中的数据均具备财产属性而能成为盗窃罪的犯罪对象；另外，盗窃罪的行为特征表现为“秘密窃取”，而非法获取计算机信息系统数据罪的成立还需满足以技术手段侵入计算机信息系统这一前提条件。最后，刑法设立两罪所保护的法益不同：我国刑法将非法获取计算机信息系统数据罪规定在第六章妨害社会管理秩序罪中，刑法设立该罪的初衷是为了规制利用技术手段非法侵入计算机信息系统，窃取他人账号、密码等信息，严重危及网络安全的不法行为，〔19（〕即为了保护计算机信息系统安全；而我国刑法将盗窃罪规定在第五章侵犯财产罪中，也充分表明刑法设立该罪是为了保护公私财产所有权。由此可见，我国刑法中非法获取计算机信息系统数据罪与盗窃罪的犯罪构成具有明显的差异，相关条文之间并非法条竞合关系。如果相关行为同时触犯这两个罪名，此时只可能根据刑法中想象竞合的“从一重罪处断”原则，对相关行为定罪处罚。

相较而言，笔者认为，更值得予以关注的或者说更存在较大争议的是上述第二个观点以及第四个观点。其中，按上述第四个观点分析，尽管在理论上只要虚拟财产属于刑法中的财物且非法获取虚拟财产行为符合财产犯罪的构成要件，非法获取虚拟财产行为便应构成财产犯罪。但是，在司法实践__中，由于虚拟财产既未能建立与法定货币的稳定联系，〔20#〕社会上也没有形成能令公众普遍接受的虚拟财产价值评估机制〔21#〕，将非法获取虚拟财产行为定性为财产犯罪便无法逃避对犯罪数额认定的问题。如果司法实践对犯罪数额的认定无法统一，则必然会产生量刑不公的问题。正因如此，司法实践中很多案件虽然都肯定了虚拟财产的财产价值，但最终往往只能无奈地将非法获取虚拟财产行为认定为数据犯罪。当然，也有观点认为对虚拟财产的准确估值并非难题。例如，有学者认为可以通过对虚拟财产网络销售价格、网络实际交易价格、非法获取虚拟财产后销赃价格等各种途径来对虚拟财产的价值进行估算。〔22#〕也有学者认为，应当重点结合虚拟财产相对于法益主体的重要性来判断虚拟财产的价值大小。〔23#〕还有学者主张根据盗窃罪具体罪状的特点，坚持“数额型盗窃罪的量刑规则”以及“情节型盗窃罪的量刑规则”两者并列的盗窃罪认定模式对非法获取虚拟财产行为处以财产犯罪。〔24#〕应该看到，这些观点为解决虚拟财产的估值问题确实提供了一定的参考思路，但遗憾的是，在现行刑法体系下，很难对虚拟财产的价值进行准确估算，原因是：其一，对虚拟财产的估值必须遵循稳定而明确的规则和逻辑，对虚拟财产估值方法的悉数列举不但不能解决问题，反而将导致司法实践对虚拟财产估值方法适用的混乱。其二，虚拟财产是客观的，其交易价格是由市场决定的。显然不能因为某些虚拟财产对特定主体而言重要性不高而降低该虚拟财产的市场价格，反之亦然。其三，坚持“数额型盗窃罪的量刑规则”与“情节型盗窃罪的量刑规则”并列的盗窃罪认定模式看似左右兼顾，实则是尽可能回避有关数额型盗窃罪的量刑规则，转向适用单一的情节型盗窃罪量刑规则。这一思路仍没有正面解决虚拟财产估值难的问题。其四，更为重要的是，时下大部分虚拟财产的交易行为均发生于“小圈子”内，并未形成社会面的“大市场”。由于相关虚拟财产的价值未获得社会普遍认可、缺乏政府有关部门的监督和指导且交易面较为单一，有关虚拟财产的报价便存在“虚高”或“虚低”的可能性， 这也是按照所谓市场交易价格和玩家交易价格来确定虚拟财产价值这一方法不可取的关键原因。依笔者之见，既然我国现行刑法难以有效解决虚拟财产估值的问题，继续在现行刑法框架下寻求合理的解释路径已没有必要，放眼未来新设有关虚拟财产估值特别标准规定的立法论思路可能更为可取。

上述第二种观点同样也值得关注或值得讨论。有关非法获取虚拟财产行为是否符合财产犯罪的构成要件的争论，实际上是有关坚持主观解释论还是客观解释论之间的理念之争。否定非法获取虚拟财产行为可以构成财产犯罪的观点认为，根据传统刑法教义学中财产犯罪的构成要件模型，盗窃罪的成立必须需要存在所谓的“占有转移”，即存在“破坏他人占有并建立新的占有”的过程。由于虚拟财产属于无体物且具有债权属性， 非法获取虚拟财产并不需要将指代虚拟财产的相关数据从特定服务器中进行转移，即虚拟财产并不存在被破坏占有和转移占有的可能，所以相关行为难以构成盗窃罪。〔25#〕同时，由于诈骗类犯罪的成立需要存在“自然人陷入认识错误”这一构成要件，而在大部分情形下，行为人往往通过冒用他人身份的方式来非法获取虚拟财产，在该行为过程中并不存在“自然人被骗”的情形，因此相关行为也不构成诈骗类犯罪。〔26#〕肯定非法获取虚拟财产行为可以构成财产犯罪的观点则认为， 应通过将特定社会观念进行刑法层面的规范化来准确定义刑法中占有的概念和作用。在判断占有的有无时， 往往需要以社会一般观念为内容的规范性视角作为观察工__具。〔27#〕只要根据一般社会观念，行为人对特定虚拟财产的空间支配状态进行了侵害，打破虚拟财产原有的平和状态，则相关行为便存在适用盗窃罪有关规定的可能性。〔28#〕同时，针对机器不能被骗的传统刑法学教义，也有学者提出用预先推定的同意理论来解决了机器不能被骗的法理难题。〔29#〕还观点认为，虽然一般机器不能被骗，但是具有认识、判断和表达意思能力的“机器人”完全可以被骗。如果行为人利用“机器人”所具有的“人”的认识错误非法占有财物，其行为理应构成诈骗类的犯罪，这也是我国刑法中之所以将“冒用他人信用卡的”行为归入信用卡诈骗罪的原因所在。〔30#〕据此，当传统教义学有关盗窃罪中“占有转移”和诈骗类犯罪中“自然人被骗”等判断规则确实已无法适用于非法获取虚拟财产行为认定时，固守传统有关财产犯罪的有关规定似乎代表着坚持传统刑法解释规则的主观解释论；而重新定义和解释财产犯罪中相关构成要件则似乎代表着适应社会发展新变化、新需求的客观解释论。

综上所述，在网络时代下，虚拟财产难以被准确估值和非法获取虚拟财产行为不符合財产犯罪的构成要件确实是两个争议很大的焦点， 这两个问题实际上也是困扰非法获取虚拟财产行为定性的重要原因。但随着元宇宙时代的到来， 虚拟财产的内涵和外延将在元宇宙空间中得到进一步发展，虚拟财产的流通和交易将成为常态，虚拟财产的地位也将进一步得到政府和市场的认可。同时，元宇宙空间中部分虚拟财产将拥有区别于传统网络空间虚拟财产的独特性。在这种背景下，上述对非法获取虚拟财产行为可以定性为财产犯罪的质疑观点或许将在元宇宙空间发展中被逐渐化解。

二、元宇宙空间非法获取虚拟财产行为定性的评析

笔者认为，如果说在传统网络空间中因非法获取虚拟财产行为不完全符合财产犯罪的构成要件而会存在争议的话，那么，在元宇宙空间中绝大部分非法获取虚拟财产行为完全符合财产犯罪的基本构造这一结论应不再有所争议。

在元宇宙空间中，虚拟财产不仅包括比特币等虚拟货币，具有可复制性的游戏皮肤、装备等，还包括具有唯一性的NFT（全称为Non－Fungible#Token#〔31#〕）。其中，元宇宙空间中的NFT与一般传统虚拟财产在功能特征上具备较大差异，因此值得对其加以重点研究。NFT是元宇宙空间中区块链技术应用于商业领域的典型场景，通常表现为区块链上一组加盖时间戳的元数据，其与存储在网络中某个位置的某个数字文件具有唯一的且永恒不变的指向性。〔32#〕由于NFT的生成与区块链技术的运用密不可分，因此对NFT特征属性的研究离不开对区块链技术有关特点的把握。区块链技术起源于比特币的底层技术，并于以太坊区块链平台上得以进一步发展，广泛应用于金融、通信等领域。〔33#〕区块链技术能够通过运用数据加密、时间戳、分布式共识和经济激励等手段，在无需互相信任的前提下实现去中心化的点对点交易、协调与协作并具有极强的可验证性和可追溯性。〔347〕当然，区块链技术加持下的NFT也并非绝对安全，由于我国用于生成NFT的区块链中的参与节点相对较少，〔35#〕且各个节点往往__对应个人手机、计算机等安全防护性能较差的设备，应用于区块链的有关加密算法（公钥算法、哈希算法等）存在被破解的可能性。〔36#〕同时，只要相应的私钥遭到泄露，NFT依然存在被他人非法获取的风险。事实上，时下已经出现很多NFT被盗窃的案例，〔37#〕随着元宇宙时代的深入发展，NFT失窃案件数量和涉案的金额也将不可避免地越来越多。正是在这种背景下，亟需对元宇宙中非法获取NFT等虚拟财产的行为进行有效刑法规制。

根据前文对NFT的介绍，应当看到，每个NFT拥有唯一且不可篡改的数字编码，该数字编码能够映射到特定资产并将该资产的相关权利内容、历史交易流转信息等记录在区块链架构下的智能合约之中。〔38#〕这意味着，每个NFT都是独一无二且不可分割的，其具有唯一性和专属性。同时，NFT的所有者不再需要借助第三方平台的帮助便可以自行完成对NFT的交易， 这意味着NFT具备可管理性，即可以被所有者完全控制和管理。唯一性、专属性、可管理性加上NFT具备一定的财产价值属性，使得NFT具备物权的属性特征，这将明显区别于传统虚拟财产所具备的债权属性特征。如果该NFT被不法行为人非法获取后，原权利人对NFT的占有状态将被打破，权利人不再具备控制、管理和使用该NFT的可能性，而不法行为人将建立对该NFT新的占有，即可以自由支配该NFT商品（比如继续交易该NFT）。由于元宇宙空间中的NFT实际上成为一种无体的“财物”，非法获取他人NFT的行为当然可能构成财产犯罪。即以秘密手段非法窃取他人NFT的行为可能构成盗窃罪；同理，以虚构事实、隐瞒真相的手段，使他人产生错误认识，并基于该错误认识而处分NFT的欺骗行为则可能构成诈骗类犯罪。申言之，在元宇宙空间中，由于具备排他性物权属性的无体物出现，上述有关非法获取虚拟财产的行为因不具备传统刑法教义学所要求的财产犯罪的构成要件， 而不构成财产犯罪的观点显然出现可质疑点，相关的结论也因其基础松动而显露出说服力减弱的走势。

在前文基础上进一步分析，应当承认在元宇宙空间中绝大部分非法获取债权属性虚拟财产行为符合财产犯罪的构成要件。首先，元宇宙空间中具有债权属性的虚拟财产也应当归入刑法中财物的范畴。不能因为现行法律并未明文对元宇宙空间虚拟财产进行保护，便以此认为元宇宙空间中的虚拟财产不属于刑法中的财物。事实上，不同于民法中的财物，刑法中的财物可以不被法律所明文保护甚至可以不被法律所认可。这种差异并不会造成对法秩序统一原则的突破。〔39#〕例如，毒品、淫秽物品是不被法律所认可的财物，但是盗窃毒品、淫秽物品的行为依然可能构成盗窃罪。之所以如此，是因为毒品、淫秽物品也存在一定的经济价值，并具备管理可能性和交易可能性。可见，某一物品是否属于刑法中的财物并不是由其是否被其他法律所认可决定的，而是由其是否具有经济价值、管理可能性和交易可能性决定的。由于元宇宙空间中的虚拟财产基本上都具备经济价值、管理可能性及交易可能性等特性，因此，元宇宙空间中的绝大部分虚拟财产当然应当归入刑法中财物的范畴。其次，为了保证刑法内部体系的协调性和合理性，应对具有债权属性的虚拟财产与具有物权属性的虚拟财产进行同等保护。既然值得刑法保护的虚拟财产均具有经济价值、管理可能性及交易可能性，便不能简单因为虚拟财产特征属性有所差异，而对具有债权属性的虚拟财产与具有物权属性的虚拟财产的刑法保护加以区别对待，否则必然会得出非法获取物权属性虚拟财产行为构成财产犯罪，而非法获取债权属性虚拟财产行为仅构成数据犯罪这一荒谬结论。这种强行在虚拟财产内部划分刑法保护界限的处理思路，将会导致刑法内部体系的自相矛盾和严重失衡。这种处理方式不仅不具有合理性，也违背现代法治公平公正的基本精神。最后，对绝大部分非法获取虚拟财产行为定性为财产犯罪，契合刑法设立财产犯罪的立法原意。刑法设立财产犯罪的根本目的是为了保证财物管理、交易和使用的安全，使财物始终处于一种平和的状态下。无论刑法条文如何变化，刑法解释学如何发展，均不能不遵__循刑法设立财产犯罪的初衷。时下，某些学者以传统刑法教义学有关犯罪的构成要件模型为“挡箭牌”，将其作为否定非法获取虚拟财产行为构成财产犯罪的理由，实则是一种本末倒置的逻辑进路。根据以往的法条及有关判例，所有盗窃行为所指向的财物均为有体物，诈骗行为所欺骗的对象均是他人，为了防止司法实践中盗窃罪、诈骗类犯罪适用范围的肆意扩张，才有必要对相关财产犯罪的构成要件进行严格的限定。但是，随着科学技术的进步和社会的发展，具备财产价值的物品早已不局限于有体物，尤其是在元宇宙空间中，几乎所有经济往来均通过元宇宙空间中的数字货币或虚拟货币进行交易，元宇宙空间中诞生的数字产品经由他人的消费、购买而生成为数字资产也将成为一种新常态。〔40#〕如果仍然拘泥于传统教义学有关盗窃罪和诈骗类犯罪构成的有关模型，将非法获取虚拟财产行为排除在财产犯罪的适用范围之外，只能使更多侵害虚拟财产管理、交易和使用的行为无法得到刑法的准确规制，从而有违刑法设立财产犯罪的初衷。同时，司法实践最终往往还是需要通过扩张数据犯罪的适用范围来对相关行为进行定罪处罚，这种“拆东墙补西墙”的定性思路也无疑是本末倒置的。

综上所述，笔者认为，以发展的角度分析，在元宇宙空间中绝大部分非法获取虚拟财产行为符合财产犯罪的构成要件，以相应的财产犯罪定性不应存在任何障碍。〔41#〕

三、元宇宙空间中虚拟财产价值的评估

在明确元宇宙空间中非法获取虚拟财产行为可能构成财产犯罪后，需要进一步明确元宇宙空间中相关虚拟财产是否存在被准确估值的可能性。否则，司法实践中对相关行为的处理仍将不可避免地面对“定罪容易量刑难”的现实困境。在传统网络时代下，虚拟财产估值一直是困扰司法实务的问题，其主要原因有两点：一是因为虚拟财产的交易并未形成统一的大市场，绝大部分虚拟财产的交易没有获得社会公众的普遍认知。在这种背景下，虚拟财产难以形成统一的市场定价。二是虚拟财产的交易缺乏充分的政府监管。事实上，对任何财产的估值都无法单独依靠市场自主完成，如果缺乏政府的价格指导与监管，便很有可能出现盲目定價的问题。

相较而言，在元宇宙空间中，虚拟财产估值难的问题实际可以得以妥善解决。这是因为：首先，虚拟财产交易将在元宇宙空间中形成统一的“大市场”。考虑到元宇宙空间将演化出与现实世界紧密联系，又相对独立于现实世界的经济体系，而虚拟财产的交易又是支撑元宇宙经济体系得以运转的重要因素，因此在元宇宙空间中有关虚拟财产交易“大市场”的构建可以说是势在必行。元宇宙空间实际上是一个由无数“小世界”组合而成的“大世界”，每个小世界之间互联互通，每个小世界中有关虚拟财产交易的“小市场”也在元宇宙空间中相互融合。在区块链技术的充分应用下，未来完全有可能实现将元宇宙空间中某一小世界的虚拟财产在另一小世界中再现。〔42#〕例如，用户有权携带虚拟游戏装备在不同元宇宙中穿梭，以获得沉浸式的游戏体验。〔43#〕同时，由于元宇宙空间中虚拟财产的交易与每个元宇宙虚拟用户息息相关，并与现实世界的市场经济紧密相连，在完善有关元宇宙空间虚拟财产的保护规则后，元宇宙空间中虚拟财产交易将逐步得到公众的普遍认知和关注，并最终形成一个相对独立且完整的元宇宙虚拟财产交易“大市场”。

其次，政府有必要也有能力“入驻”元宇宙空间。自元宇宙概念提出之后，众多商业公司、科技行业从业者和学者均对元宇宙空间的发展前景抱有很大期望，认为元宇宙是一个开放、公平、完全自治的世界。在这样的世界中，一切规则都是由软件代码来定义的，交易的逻辑、安全性、行为步骤都必须经过技术手段的确认。〔44"〕如此，代码和技术将取代法律成为管理元宇宙世界的主要手段。换言之，元宇宙空间的自治性在一定程度上排斥政府的介入，看似政府没有必要介入元宇宙空间中的事物管理。但是，需要注意的是，就现阶段而言，元宇宙空间很多技术规范尚不成熟，单独依靠代码和技术来管理元宇宙空间的路径存在较大隐患，绝对开放、公平、自治的元宇宙空间实际上尚未实现。以比特币为例，从比特币的发展历程来看，其并没有实现创始人中本聪最初的理想。比特币只是成为第一个加密的数字资产（虚拟货币），而并没有成为严格意义上的数字货币。由于缺乏政府的有效管控， 比特币这种看似去中心化的虚拟货币最终也只能沦为部分商业巨头用以获利的工具。2021年3月，马斯克在社交媒体上宣布可以使用比特币购买特斯拉，消息一经传出，比特币的价格一度达到64000美元每单位。而仅仅过了两个月时间，特斯拉又宣布关闭比特币的支付渠道，比特币随之暴跌近50%。〔45+〕可见，离开了合格的监督管理者，再完善的技术也无法真正构建出完美的世界。一旦缺乏政府的介入，元宇宙空间最终只会沦为一个为利益至上的不公平的世界。应该看到，元宇宙空间中的有关事务完全存在被政府管理和控制的可能性。在元宇宙空间中，软件开发者通常根据人们的需求创建特定的系统，相关技术人员将基于代码规则和软件协议控制这些系统并协调元宇宙中的各项事物。这意味着，随着区块链等技术的进一步发展，权力将从区块链网络支配的代码规则与软件协议中产生， 此时所谓的代码规则与软件协议已然成为法律存在的另一种形式。但是，无论元宇宙空间的治理模式与现实世界差异多大，其制定规则和运用技术的人终究是来自现实世界中的，完全可以通过对现实世界相关人员的管理和控制，来间接影响元宇宙空间中的有关代码规则与软件协议的具体内容，进而调整元宇宙空间中人们的行为准则和社会秩序。〔46"〕站在我国的立场而言，虽然现阶段我国尚没有哪个部门能全方位对元宇宙空间中虚拟财产交易市场进行统一监管和指导，〔47"〕但是，可以预见，随着元宇宙有关技术和产业的进一步发展，我国有强烈的内在需求去参与元宇宙空间中包括虚拟财产交易等各项事物的管理。例如，2021年12月，中央纪委国家监委首次在官方网站发文警示元宇宙在一定程度上也为巨型资本的金融收割行为提供了更为隐蔽的操纵空间，金融监管需从现实世界拓展至虚拟世界。〔48"〕2022年7月上海市政府发布《培育“元宇宙”新赛道行动方案（2022—2025年）》，更是提出“成立元宇宙产业发展专家咨询委员会”“强化元宇宙领域法治建设”“夯实元宇宙数字空间平台主体责任”“防范金融领域过度投机、恶意炒作等现象”等一系列针对元宇宙空间发展的建议和措施。〔49+〕可见，政府有能力、有必要且更有信心介入元宇宙空间的管理活动中，元宇宙空间中的虚拟财产交易既会拥有一个广阔的市场环境，也会得到政府的认可和监督指导， 我们有理由相信有关虚拟财产的估值问题能在元宇宙空间中得以妥善解决。

需要进一步说明的是，元宇宙空间中的虚拟财产只要具备财产价值，便具有可被准确估值的可能性。至于虚拟财产是否具有可复制性与虚拟财产能否被估值并无明显关联。元宇宙空间中虚拟财产的类型是多样的，主要包括NFT、虚拟货币以及其他虚拟财产等。其中，NFT、虚拟货币等区块链数字资产属于物权属性的虚拟财产，具有唯一性（不可复制性），而其他虚拟财产则属于债权属性的虚拟财产，具有可复制性。〔50#〕或许从直观上看，具有物权属性的虚拟财产由于具备唯一性而存在被估值的可能，而其他具有债权属性的虚拟财产则由于其可以被无限复制而失去了被估值的可能性。但是，从某种角度分析，这一结论是存在问题的，因为虚拟财产的权利属性与其价值大小并无关联。应当看到，自网络时代以来，虚拟财产的价值便已逐渐摆脱劳动时间、交易成本、边际成本等因素的影响，而更多取决于虚拟财产的市场认同度以及市场运作等因素。〔51#〕在未来技术更成熟、市场更宏大、秩序更规范的元宇宙空间中，上述结论的正确性将愈发凸显。这意味着，只要市场供需相对稳定，任何虚拟财产都可以在市场的调节下拥有相对稳定的估值。一方面，物权属性的虚拟财产看似具有唯一性，但实则仍可以根据市场需求进行“批量生产”。这是因为，物权属性虚拟财产的唯一性仅是指其数字身份证是唯一的，但其使用价值却可以被“复制”。以NFT艺术品为例，元宇宙空间中NFT艺术品的独特性来源于特定的数字身份证，但数字身份证的唯一不代表数字身份证所对应的艺术品所展现的样态是唯一的。对于某一现实世界的作品，艺术家们可以在此基础上创造多个NFT，并分别向多位艺术收藏家销售。〔52#〕另一方面，债权属性的虚拟财产看似可以被无限复制而难以被估值，但事实上游戏服务商往往并不会盲目对其进行无限复制，而是根据市场的供需情况或通过人为设置稀缺性来保證其价值的稳定性。据此，虚拟财产的权利属性并不会对虚拟财产的估值产生影响。这一结论也可从侧面说明，部分学者通过使财产犯罪构成要件复杂化的方式，提出对物权属性的财产与债权属性的财产进行区别保护的思路，似乎是没有必要的。

四、元宇宙空间非法获取虚拟财产行为构成数据犯罪的评判

在明确元宇宙空间中非法获取虚拟财产的行为可以按刑法中相关财产犯罪定性且不应存在量刑方面的困扰后，需要进一步思考的是非法获取虚拟财产行为是否还可能同时构成数据犯罪。若非法获取虚拟财产行为可能同时构成财产犯罪和数据犯罪，则对相关行为的最终定性仍需要对犯罪竞合的有关情形进行综合考量。众所周知，数据是元宇宙空间中万物的化身。由于元宇宙空间中的虚拟财产是由数据组成的，非法获取虚拟财产行为也就当然具备构成数据犯罪的基本前提。当然，要进一步论证非法获取虚拟财产行为构成数据犯罪，则还需要明确刑法设立数据犯罪所欲保护的数据法益是什么，以及非法获取虚拟财产行为是否会对这种数据法益造成侵害。

要厘清数据法益，则必须优先明晰数据的概念。“数据”一词实际上是一个很宽泛的概念，既可以指代码规则、数字符号，又可以指信息内容。由此可见，数据具有多个维度，而不同维度的数据则对应不同的法益。学界至今之所以仍没有对数据法益的内容达成共识，其中很重要的原因便是没有意识到数据的不同维度所指涉的法益也是不同的。有关数据维度，有观点认为数据具有物理层（计算机和网线等）、符号层（数字代码符号以及相关代码规则）和内容层（信息的具体内容）三个维度；〔53#〕也有观点认为数据可以分为物理层（电磁记录）、数据层（数据代码）和应用层（可感知和应用形式）三个维度；〔54#〕还有观点认为数据包含物理层（电磁记录或其他数字模拟信号）、符号层（数据符号或数据符号序列）和信息内容层（能被人所接收和识别的信息）三个维度。〔55#〕由上可见，对数据不同维度的划分并无绝对的标准，但总体而言，界分数据维度重要的“节点”大体包括硬件、软件、数字符号、信息内容等核心要素。在笔者看来，上述对数据维度划分的观点更多是站在计算机科学的视野上产生的，因而具备在计算机科学中的意义和价值。但是，如果从刑法保护的视角出发对元宇宙空间中的数据进行分析，将数据分为规则层、数字符号层和信息内容层三个维度可能更为妥当。所谓规则层是指自带指令和数据处理规则的计算机相关硬件和软件；所谓数字符号层是指在计算机信息系统中运行的数字符号、变量等；所谓信息内容层则是指可以被一般人所识别和感知的信息内容。作如此三个维度划分的理由是：首先，元宇宙空间是纯粹的数字化虚拟空间，无论是数据的硬件部分还是软件部分，其本质都是一种预先设计好的代码规则。考虑到刑法相关司法解释已将计算机、网络设备、通信设备、自动化控制设备（计算机的硬件和软件部分）等纳入计算机信息系统的范畴中，〔56#〕因而站在刑法的立场上，将计算机硬件单独从数据中划分为物理层维度，在元宇宙空间中似乎没有明显的意义，因此应将自带指令和数据处理规则的硬件与软件进行合并，从数据中划分出“规则层”维度。其次，在通常情况下，所有针对数据的侵害行为均是针对数据的数字符号层进行的，若不法行为人意图获取特定的虚拟财产（虚拟货币、游戏装备、NFT等），行为人仅需对存储在计算机信息系统中表征特定虚拟财产的数字符号组合进行修改便可达到目的， 而无需对虚拟财产所记录的信息内容进行修改。即便是针对信息内容的获取或破坏，也仅需对数字符号层的有关数字符号组合进行“复制”“修改”“删除”，便可以达到获取、修改、删除有关信息内容的目的。可见，数字符号层内容的变动将直接引起数据相应状态的改变，因而有必要从数据中单独划分出“数字符号层”维度。最后，我国之所以在近年逐渐重视对数据的立法保护，其根本原因在于数据所承载的信息内容具有经济和社会管理等价值。通过利用相关算法对海量信息内容进行整理和分析，可以从中整合出与人身权利、市场经济和社会管理秩序甚至国家安全息息相关的重要信息内容。值得一提的是，现行刑法有关数据犯罪的条文将数据与计算机信息系统进行混淆，导致刑法中的“数据”概念不得不依附于“计算机系统”，一定程度上表现出我国刑法重系统安全而轻数据安全的立法现状，〔57#〕不利于形成对数据所承载信息内容的系统保护， 这也是为何许多学者提出应将数据从计算机信息系统分离出来进行单独保护的原因。有鉴于此，数据所承载的信息内容无疑具有重要的刑法保护价值，因而完全有必要从数据中单独划分出“信息内容层”维度。

通过对数据不同维度进行划分，可以看到，数据的规则层实质是刑法中计算机信息系统的重要组成部分（硬件和软件）；数据的数字符号层则只能依附于计算机信息系统上，并依靠系统相关功能才能发挥其特定的价值；而应该看到，数据的信息内容层是相对独立于计算机信息系统，具有自身独特的价值。正如前述，数据所承载的信息内容具有重要的经济和社会管理价值，不法行为人也往往通过非法获取数据所承载的信息內容以达到侵害或破坏个人权益、市场经济秩序、社会管理秩序和国家安全等目的。为保护数据安全，惩治严重侵害数据法益的不法行为，理应在刑法条文中增设、完善数据犯罪规定。明确刑法设立数据犯罪所欲真正保护或确立的数据法益，以确保数据信息内容层中的信息内容在存储、流转、分析、使用过程中始终处于一种稳定、平和的状态。就此而言，将数据法益的内容确定为社会管理秩序中数据管理秩序是十分必要和妥切的。〔58#〕

在明确数据法益所指向的是数据信息内容层这一维度后，需要进一步分析的问题是，在元宇宙空间中非法获取虚拟财产行为是否均会对数据信息内容层中有关国家对信息内容的管理秩序造成侵害？ 综观元宇宙空间中的虚拟财产，笔者认为，可以将其分为以下四类：服务类虚拟财产（游戏和社交软件账号、道具、皮肤）；货币类虚拟财产（比特币、以太坊）；收藏类虚拟财产（NFT数字资产）；以及数据类虚拟财产〔59&〕（承载信息内容且拥有财物特征的数据）。在这种分类标准下，非法获取前三类虚拟财产的行为后果将不同于非法获取数据类虚拟财产的行为后果。在非法获取前三类虚拟财产的行为过程中，行为人只需改变这些虚拟财产数字符号层的数字符号组合便可达到非法占有他人虚拟财物的目的，至于这些虚拟财产所承载的信息，则不属于行为人所关注的重点。之所以如此，是因为服务类、货币类和收藏类虚拟财产数字符号层中的数字符号组合可以为计算机信息系统所识别并“激活”计算机信息系统预先设定好的功能，进而为特定权利人提供相应的服务。例如某款游戏中的某一游戏装备所对应的数字符号组合必须在该游戏服务商开发的系统下才能被准确识别和激活，并外显为特定的游戏功效（如服装效果、攻击效果等），最终给用户带来游戏体验。正是依靠数字符号层的数据符号组合与特定的计算机信息系统的结合，相关虚拟财产才具备经济价值和管理价值等。一旦不法行为人对数字符号层中的数字符号组合进行修改，将直接导致计算机信息系统的服务对象、服务内容等发生改变，反映在现实中便是相关虚拟财产的权利人和权利内容发生变化。反观上述虚拟财产的信息内容层，其既不具备经济价值，也不具备管理价值，因而不属于数据管理秩序所保护的数据范围。非法获取服务类、货币类、藏品类虚拟财产行为并不会对数据法益产生侵害，该行为当然不能构成数据犯罪而只能构成财产犯罪。值得一提的是，如果行为人在元宇宙空间中为非法获取货币类、藏品类、服务类的虚拟财产而实施侵入计算机信息系统或者破坏计算机信息系统行为，相关侵入或破坏计算机信息系统行为当然可能同时构成相应的计算机犯罪，此时可以考虑根据牵连犯的理论对相关行为从一重罪进行定罪处罚。

相较而言，数据类虚拟财产的价值主要集中在其信息内容层所记载的信息内容，相关信息内容往往可以为市场和政府决策提供支持，因而具备流通和交易价值。由于数据类虚拟财产的数字符号层本身并不具有独立价值，因此，其存在的唯一作用便是为相关信息内容能够在计算机信息系统中得以存储和流转提供支持。也即非法获取数据类虚拟财产行为势必会对信息内容的流通和交易秩序造成危害，相关行为可能构成数据犯罪。但是，在这种情况中，行为人非法获取数据类虚拟财产的行为却不可能构成财产犯罪。这是因为，行为人实施的非法获取数据类虚拟财产行为仅需复制数字符号层中的相关数字符号组合或者直接复制承载数据的信息内容即可，相关行为并不会使原数据的持有者丧失对相关数据的持有。换言之，非法获取数据类虚拟财产行为并不会使得原数据的持有者丧失对相关数据的占有状态，因而被害人实际上并不存在或出现财产损失。而由于非法获取他人数据类虚拟财产行为未对他人的财产权益造成侵害，因而该行为不构成财产犯罪。

综上所述，在元宇宙空间中，行为人非法获取货币类、藏品类、服务类虚拟财产行为，因为只能对他人的财产法益造成侵害而不能对数据法益造成侵害，所以行为人的行为只可能构成财产犯罪而不可能构成数据犯罪；行为人非法获取数据类虚拟财产行为，因为只能对社会管理秩序中的数据法益造成侵害而不能对他人的财产法益造成侵害，所以行为人的行为只可能构成数据犯罪而不可能构成财产犯罪。这也意味着，在某种程度上财产犯罪与数据犯罪看似存在犯罪竞合的可能性，但是，因客观存在行为的特殊性和侵害法益的独立性，两类犯罪行为实则几乎不存在任何交集，仅在行为人实施故意毁坏数据类虚拟财产行为时，该行为才可能同时构成故意毁坏财物罪和相应的数据犯罪。