新时代背景下档案利用权和公布权“二元分离”的问题、原因与对策

姚静

摘 要：新时代背景下，我国档案利用权和公布权的“二元分离”问题有着新的变化和呈现。文章通过文献研究法和政策分析法，对20世纪80年代以来的相关文献和法律法规的内容进行分析，发现新时代背景下档案利用权和公布权的“二元分离”问题包括：“公布”概念界定歧义和疏漏，侵犯公民档案利用权和知情权，违背信息传播规律、阻碍知识社会进步，档案公布权权责不一、规定模糊；分析认为导致该问题的原因为：过度保守和管制、法律法规尚不健全、转移风险和补救措施不合理。今后应规范“公布”概念、形成社会共识，切实保障公民的利用权和知情权，遵循信息传播规律和社会进步需要，约束单向公布权利、细化操作依据。

关键词：档案法；档案开放；利用权；公布权

分类号：G273

Problems， Reasons and Countermeasures of the “Separation” of the Right to Use Archives and the Right to Publish Archives in the New Era

Yao Jing

（ School of Information Resource Management， Renmin University of China， Beijing 100872 ）

Abstract： Under the background of the new era， the problem of the “separation” of the right to use archives and the right to publish archives in China is showing new changes and appearances. Through the literature research method and policy analysis method， this paper analyzes the content of relevant laws and regulations since the 1980s， and finds that the “separation” of the right to use archives and the right to publish archives in the context of the new era includes： ambiguity and omission in the definition of the concept of “publish” or “publication”， infringement of citizens right to use archives and their right to know， violation of the regular pattern of information dissemination， obstruction of the progress of the knowledge society， the rights and responsibilities of the right to publish archives are not equal and clearly defined. The analysis shows that the causes of the problem include excessive conservative and regulatory actions， imperfect laws and regulations， and unreasonable risk transfer and remedial measures. In the future， it is necessary to standardize the concept of “publish” or “publication” and form social consensus， effectively protect citizens right to use and know， follow the regular pattern of information dissemination and the needs of social progress， restrict the right of one-way publication， and refine the operational basis.

Keywords： Archival Law； Archives Opening； the Right to Use； the Right to Publish

2020年新修訂的《中华人民共和国档案法》（下文简称新《档案法》）对“档案的利用和公布”相关规定进行了较大幅度的增、删、改，这既是档案工作“以人民为中心”发展思想和日益重视公民档案利用权的体现，也是档案工作积极推动中国式现代化的例证。档案利用权和公布权的“二元分离”是相较于两权合一的概念，指的是我国长期以来档案利用权属于公民而公布权属于综合档案馆及相关国家机构的规定。[1]这一制度设计所引发的争议已持续40余年，已有研究包括基础理论研究[2-4]、法律政策分析[5-8]、实践案例解读[9-10]三类，其中针对法律政策的相关研究揭示了“二元分离”制度设计的不合理之处。然而，已有研究一是缺乏对于新近法律法规的分析（仅少数学者基于新《档案法》进行了探讨），且时效性较弱；二是相关分析缺少法理依据，鲜有文章立足于法律视角对该问题展开研究。

“新时代背景”指的是党的十九大报告提出“中国特色社会主义进入新时代”以来，社会生活方方面面发生的最新变化。档案领域的新时代背景体现为新《档案法》《中华人民共和国档案法实施条例》（修订草案征求意见稿）（以下简称《档案法实施条例》（草案征求意见稿））、《国家档案馆档案开放办法》等法律法规的颁布，以及技术环境变革导致的档案工作数字转型、档案信息化建设不断推进等现象。站在新的发展阶段，档案利用权和公布权问题背后，既有尚未解决的老问题，也有亟待回应的新挑战。新时代背景为修补档案利用权和公布权“二元分离”制度设计漏洞带来机遇的同时，也为公民利用和公布档案带来了一系列新的挑战。因此，笔者以档案相关法律法规中涉及档案利用权和公布权的内容为依据，遵循先厘清概念后分析内容、先把握总体原则后关照具体条款的逻辑顺序，从法律的视角对新时代背景下档案利用权和公布权的“二元分离”问题进行新的梳理，剖析原因并提出相应对策。

1 新时代背景下档案利用权和公布权“二元分离”的问题

我国档案公布权的“诞生”以《关于开放历史档案的几点意见》为标志，该意见首次对档案公布做出了限制性规定；[11]1987年颁布的《档案法》首次以法律形式提出“公布权”概念，正式赋予公民档案利用权；1990年，《中华人民共和国档案法实施办法》进一步明确：“公布”是通过限定渠道首次公开发表的行为，并规定该行为必须经过档案馆的许可。以上法规后续的修订版本均未对档案公布权与利用权的相关内容作大幅调整。新时代以来，我国档案相关法律法规（《档案法》《档案法实施条例》（草案征求意见稿）、《国家档案馆档案开放办法》等）在修补已有档案利用权和公布权漏洞的同时，也带来了一些新的问题。

1.1 “公布”概念界定的歧义和疏漏

相较于2017年《中华人民共和国档案法实施办法》第二十二条对于“档案的公布”的定义，2022年《档案法实施条例》（草案征求意见稿）第三十二条在原有基础上做出了3处改动：其一，增加了档案公布的主体为“有权公布者”；其二，删除了档案公布内容中的“档案记载的特定内容”；其三，修改了档案公布的形式，更加强调公开出版物发表、公开传播，删除“出版发行档案史料、资料的全文或者摘录汇编”“公开出售、散发或者张贴档案复制件”这两种形式。[12]然而，已有定义未能明确“公布”概念的核心要义，即无法准确判断“公布”的重点在于“首次”还是“形式”。若档案公布的关键在于“首次”，档案的开放也是对于内容的公开，那么档案开放与档案公布的区别是什么？若档案公布的关键在于“形式”，那么《档案法实施条例》（草案征求意见稿）列举的几种形式之外的其他形式的档案公开，是否就不属于档案公布？若此前档案已经由综合档案馆和有关国家机构通过其他形式公开过，为何不允许公民以所列举的几种形式公布档案？上述问题说明当前对于档案的“公布”概念界定还存在歧义和疏漏之处，亟须在后续的立法过程中予以完善。

1.2 侵犯公民档案利用权和知情权

公民对属于国家所有档案的利用权是否应当受制于档案公布权（进而受制于所有权），以及档案利用权和知情权是否应当受制于档案利用目的，值得商榷。一方面，档案利用权和档案公布权是并列平行的法律关系，不应当借由对档案公布权的限定来限制档案利用权。档案所有权是档案所有人依法享有的对档案的占有、使用、收益和处分权利。档案利用权是档案所有权的使用权能，档案公布权是档案所有权的处分权能，二者是同属于档案所有权之下的并列权能关系。然而，新《档案法》第四十八条在对档案的利用和公布进行法律责任的规定时，将“不按规定向社会开放、提供利用档案”和“擅自提供、抄录、复制、公布属于国家所有的档案的”[13]两种行为均列入违法范畴，公民可以依法利用但是却不能自行公布属于国家所有的档案，这是在遵循档案所有权规定的大前提下，对档案利用权和公布权进行区别对待，不符合法理。另一方面，對于“公开使用档案”的利用目的、公开使用方式等的规定，也在一定程度上限制和损害了公民的知情权和利用权。知情权是兼顾公法领域和私法领域的概念（如图1所示）。就公法领域而言，知情权是政治民主化的必然要求和结果，具有宪法基本权利的位阶。[14]知情权虽然没有在我国宪法中被直接规定，却因其具有重要的秩序价值、效益价值和程序价值[15]而在党和国家的重要文件中得以普遍确认。就私法领域而言，知情权具有民事权利的属性，如消费者知情权等。档案利用权是公民行使知政权和社会知情权的重要方式和渠道，在不违背隐私权、商业秘密和安全的前提下，理应根据个人意愿自由行使。然而，《档案法实施条例》（草案征求意见稿）第三十四条却存在着对于档案公开使用目的和特定方式的限制，沿袭了试图用档案公布权限制档案利用权的保守思想。在档案已经可以面向社会公开或依申请利用的情况下，仍然通过设置公开使用门槛的方式限制利用范围，是既不符合法理也不具备现实操作条件的做法。

1.3 违背信息传播规律，阻碍知识社会进步

实践操作层面，该制度设计具有一定的现实操作难度。一方面，档案利用权和公布权“二元分离”的制度设计违背了信息传播的客观规律。新《档案法》第四十八条规定擅自公布国有档案将受到依法处分，意味着公民仅能够阅读和记忆档案内容，而不能够擅自实施其他的利用行为。根据信息传播理论（如图2所示），档案利用者在接触到档案内容之后即可转化为“信源”（传播者），档案内容本身则是“信息”，运用的任何媒介均为“信道”，二次获取档案内容的人则是“信宿”（接受者）。在档案的利用和公布行为中，信源、信息、渠道和信宿都是天然存在、难以遏制的要素，加之新时代背景下的信息传播技术飞速发展，信息传播方式和传播渠道日益多元化，档案工作数字转型、档案信息化建设不断推进，从操作层面限制档案公布权的难度更是不断增加。例如，2022年7月上线的全国档案查询利用服务平台预示着公民将可以通过线上方式直接接收档案内容，对于其可能存在的擅自公布行为更加难以管控。因此，在缺乏现实操作可行性的情况下，诸如新《档案法》第四十八条等类似规定的意义被大大削弱。另一方面，档案利用权和公布权“二元分离”的制度设计阻碍了知识社会的健康发展和进步。《档案法实施条例》（草案征求意见稿）第三十四条规定为档案利用者引用档案提供了支持，但需要档案利用者自行提出引用申请并获得档案馆同意的操作程序较为繁琐。档案利用者很有可能为了省去“不必要的麻烦”而不进行规范引用，甚至在此过程中加入自己的主观理解和编辑加工，导致学术研究、教育等活动中传播的知识的真实性无法得到保障。

1.4 档案公布权权责不一、规定模糊

其一，长期以来缺乏对于档案公布责任和义务的规定。新《档案法》和《档案法实施条例》（草案征求意见稿）仅规定享有档案公布权的主体是“有权公布者”，并没有对其提出公布的责任和义务要求。《档案法实施条例》（草案征求意见稿）将档案开放审核与监督检查相结合，第四十四条将某些情形视为档案安全隐患，体现出档案开放审核的监督检查更多是管制，而非推进档案公开状态的督促，无法较好地改善档案利用和公布不足的状况。其二，虽然《国家档案馆档案开放办法》在第三章第十三条、第十六条从责任视角而非权利视角对档案的开放审核和公布做出了规定，但其“公布”的对象是“有关档案开放的信息”“定期公布开放档案的目录”[16]，更贴近于信息公开，并非新《档案法》意义上的“公布”（公布档案原文或部分原文）。虽然新近出台的法规尝试从责任视角对档案公布予以规定，但却并未触及档案公布的实质内容，仍然缺乏档案公布权的督促条款。其三，《档案法实施条例》（草案征求意见稿）第三十三条对于档案公布权限的规定较为模糊，缺乏可操作性。该条指出，档案的公布在“必要时”应当征得相关单位同意或者报经上级主管部门同意[17]，然而“必要时”却是具有很大主观性、随意性的模糊规定。在业务繁重、复杂的实际档案工作中，档案馆存在为了避免麻烦而不征求其他主体协商或上级同意的情况，由此导致档案公布权的责任推诿，档案公布难以贯彻落实。

2 档案利用权和公布权“二元分离”的原因

2.1 过度保守和管制

早在20世纪80年代我国档案利用权和公布权“二元分离”问题产生之初，由于长期受到计划经济时代的观念影响，我国档案部门极为重视对于档案内容的严格控制和强化管理，这也造成了对于档案公布权的过度管制。[18]随着改革开放不断深入推进，我国档案部门逐渐改变过去保守的形象，在许多方面也取得了明显成绩。但是，其在档案的利用和公布问题上仍然一定程度地受制于历史惯性的影响。这种过度保守和管制的思想，在档案利用权和公布权的“二元分离”制度设计上体现得尤为明显，即过度担忧档案开放利用可能泄露国家秘密、商业秘密和个人隐私，进而过于严格审查公民的利用目的、剥夺公民的档案公布权利、为档案的公布设置限定渠道。

2.2 法律法规尚不健全

开放档案的内容有可能涉及他人的财产权和人格权。一方面，档案内容涉及财产权中的知识产权，例如公布档案的原文或部分内容可能会侵犯档案形成者的著作权；另一方面，档案内容涉及人格权中的隐私权和名誉权，例如公布档案的原文或部分内容可能含有当事人的身份信息，或是对其社会形象产生负面影响。因此，在行使档案利用权和公布权时应当重视对相关权益的保护。然而，《中华人民共和国著作权法》与《中华人民共和国个人信息保护法》分别于1990年和2021年才得以颁布，我国明确保护公民隐私权的法律处于长期缺位的状态。因此，历次修订《档案法》《档案法实施办法》的重要目的还在于通过控制档案公布权的方式，来尽可能地保护国家、集体和个人的合法权益[19]，以档案利用权和公布权“二元分离”的制度设计弥补隐私权等其他权益保护的法律缺陷问题。[20]

2.3 转移风险和补救措施不合理

新《档案法》等相关法律法规均对档案封闭期、档案开放审核等内容提出了新的要求，《“十四五”全国档案事业发展规划》更是提出要将档案工作责任制引入到今后的档案工作中。然而，我国的档案业务工作长期以来存在着基础薄弱的问题，尤其是在档案封闭期由30年缩短到25年的情况下，更加无力应对大量到期的应开放档案的整理、保管、鉴定工作。档案开放审核工作既面临“捉襟见肘”的尴尬情形，又被倒逼至“不可不为”的难堪境地，这就使得开放的档案可能存在一些涉及国家安全、公共利益与他人隐私的内容。对此，档案相关法律法规只能通过将档案公布权集中到有权公布者手中，从而为确保档案安全利用设置“第二道防火墙”[21]。这种设置“第二道防火墙”的风险转移和补救措施，则是以侵犯和损害公民利用权和知情权的不合理方式为代价。

3 新时代背景下解决档案利用权和公布权“二元分离”问题的对策

3.1 规范“公布”概念，形成社会共识

针对“档案公布”认识不一致的情况，可以从档案相关法律法规的修订入手，推动社会形成对于档案公布概念的共识。“公布”意为“公开发布”，不同于“公开”和“开放”，前者更强调通过公开出版物、公开传播媒介等特定渠道“广而告之”；后者则与“封闭”和“秘密”等词语相对，是指档案从封闭期内解放出來，变成可以被社会公众利用的状态。倘若每一种特定形式的公布都算作“档案公布”，那么实质上就变成了档案内容信息传播的泛指，“公布”就不再具有特殊性和一次性。此外，随着信息技术的迭代升级，信息传播渠道会呈现出载体、形态、方式的跃迁，以成文法的形式对档案公布渠道进行限定，不利于维持法律法规的稳定性和持久性。因此，“档案公布”强调的应是首次向社会公开发布档案的原文或部分内容，只要达到了可以被社会公众接收、获取的效果，就属于档案公布，无论其公开形式如何。故笔者认为《档案法实施条例》（草案修订意见稿）第三十二条对于档案公布形式的列举式限定并无太大必要，可以删除相关表述，以便执法者和司法者从更加实际的社会影响和灵活裁量角度予以定夺，将条款修订为“《档案法》第三十二条所称档案的公布，是指有权公布者通过公开方式首次向社会公开档案的全部或者部分原文”。

3.2 切实保障公民的利用权和知情权

档案利用权和档案公布权同属于档案所有权下属的平行权能，二者之间不应当存在上下级的限制关系。针对相关法律法规的不合理之处，笔者提出如下修订建议：一方面，增加新《档案法》第四十八条“擅自提供、抄录、复制、公布属于国家所有的档案”[22]违法行为的界定条件。若擅自提供、抄录、复制的国家所有的档案是尚未公布的，则其上述行为本身就属于对档案的公布；若擅自公布的档案是已经公开的，则对于档案原文或部分内容的“公布”实际上是信息的传播。因此，建议修改表述为“擅自提供、抄录、复制、公布属于国家所有的尚未开放的档案”。另一方面，取消对于公民档案利用和公布档案目的的限制。《档案法实施条例》（草案征求意见稿）第三十四条将公开使用档案内容的前提条件限定为“为了研究、宣传、教育以及服务民生等目的”[23]。笔者建议取消该前提条件的规定，将原条款修改为“单位和个人利用各级国家档案馆的档案时，确须通过本条例第三十二条第一款所述方式，公开使用档案的全部或者部分原文、或者档案记载的特定内容的，应当书面征得档案馆同意，并在使用时注明档案馆名称或者档案的出处。”

3.3 遵循信息传播规律和社会进步需要

新《档案法》第四十八条对于档案公布权的限制规定违背了信息传播的客观规律，除了对“违法”行为本身的惩戒之外，难以在实际操作中获得成效；《档案法实施条例》（草案征求意见稿）第三十四条规定则是容易催生出不规范引用的乱象，阻碍知识社会的健康发展和进步。由于3.2章节提出的针对新《档案法》第四十八条的修订建议已经解决和规避了违背信息传播客观规律的问题，此处不再赘述。针对《档案法实施条例》（草案征求意见稿）第三十四条，笔者建议取消公开使用已开放档案内容需要征求相关部门同意的限定，将公开使用许可修改为满足条件下的“不干涉”，即“公开使用已开放档案的全部或者部分原文或者档案记载的特定内容的，应当在使用时注明档案馆名称或者档案的出处；公开使用未开放档案的全部或者部分原文、或者档案记载的特定内容的，还应当书面征得档案馆同意。除非涉及安全和权益保护必要，档案馆不应当干涉符合前款条件的利用者公开使用馆藏档案。”

3.4 约束单向公布权利，细化操作依据

权利和义务是相辅相成的关系，享受权利的同时也应当履行义务。针对档案公布权缺乏约束、有权无责、权责不一等问题，笔者基于《档案法实施条例》（草案征求意见稿）提出如下解释或修订建议：一方面，第七条表彰、奖励的情形之“对档案收集、整理、保护、利用及其监督管理做出显著成绩的”[24]，应当包括积极公布档案的行为；第四十九条责令限期改正或者处分的行为之“不按照涉密档案解密审核规定和档案开放审核协同机制履行相应职责的”[25]应当包括对于档案公布的消极处置、不合理限制或阻碍。另一方面，针对第三十三条对于档案公布权限的规定，应当明确何为“必要时”。“必要时”是指经过评审、分析或确认后，根据问题的重要程度、风险大小等，去决定是否要执行某项行为。若影响很小、风险很低，则可以不执行；若影响很大、风险很高，则应当执行。由于“必要时”是一个极具主观性的表述，需要基于丰富的实践经验予以支撑判断，因此可以考虑将“必要时”可能情形的影响因素进行列举，如“档案形成涉及多主体、档案内容涉及多利益、同级意见无法达成一致”等。

注释与参考文献

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