平台经济领域中的经营者集中申报机制研究

蒋岩波，戴 瑞

（江西财经大学 法学院，江西 南昌 330000）

一、问题的提出

近年来，平台经济领域经营者集中现象频繁发生，给反垄断监管带来了巨大挑战，成为国内外反垄断执法机构实施反垄断规制的重点。在平台经济领域，经营者通过平台开展活动，所处的市场一般是双边市场，网络效应和规模经济效应使得相关的平台市场容易形成赢者通吃、一家独大的市场格局，平台经营者实施的“零价格”的经营模式也让相关市场界定和经营者控制权的认定存在障碍。平台经济发展一方面给消费者带来福利，另一方面则因市场垄断和资本无序扩张带来包括数据安全、个人信息保护、消费者权益保护等各种问题。在2020 年国家市场监督管理总局公布的“反垄断执法十大典型案例”中，其中一起为阿里巴巴投资有限公司收购银泰商业（集团）有限公司股权未依法申报经营者集中案。2021 年12 月初国家市场监督管理总局对13 起未经申报违法实施经营者集中案均开出50 万元罚单，其中涉及腾讯9 起、阿里2 起。从执法机关频频开出的罚单可以看出，平台经济领域经营者集中问题已经引起社会各界广泛关注，我国反垄断执法机构也在进一步加强平台经济领域经营者集中审查工作。大型互联网平台发展历程从注重提高企业创新能力、降低产品服务价格到强化经营者集中[1]，2020 年12 月召开的中央经济工作会议将“强化反垄断和防止资本无序扩张”列为国家2021 年经济工作中的八项重点任务之一，是对平台经济高度发展态势的积极回应。

目前我国平台经济领域经营者集中沿用的是传统经济领域经营者集中申报及审查制度，依靠营业额、市场份额等指标进行的传统竞争分析已经难以适应新兴的平台经济。反垄断法在面对平台经济领域的交叉网络效应、非价格竞争模式、用户锁定效应等特征时往往捉襟见肘，在平台经营者因创新能力、规模效应带来的经济效率以及凭借集中扩大势力、扩张资本造成的竞争损害这一双重行为中，难以找到执法平衡点。因此有必要针对平台经济领域市场竞争的特点，对现有的经营者集中申报机制进行完善，以更好地适应瞬息万变的互联网市场。

二、我国平台经济领域经营者集中申报机制现状

（一）经营者集中申报的立法现状

我国2007 年颁布的《反垄断法》第二十条规定了经营者集中的三种情形以及经营者集中申报的要求，2008 年国务院公布的《关于经营者集中申报标准的规定》进一步明确经营者集中的具体申报标准，上述规定为我国反垄断法中的经营者集中申报设置了定量申报和自由裁量相结合的申报机制。此后，商务部、国家市场监督管理总局先后颁布了《经营者集中申报办法》《经营者集中审查暂行规定》等细化规定[2]，初步构建了我国经营者集中申报基本制度体系。2021 年国务院反垄断委员会发布的《平台经济领域的反垄断指南》，对平台监管原则、相关市场界定、企业申报标准、执法机关审查考虑因素、救济措施等方面进行完善，填补了对平台经济领域违法行为规制的漏洞和不足，亮点是将VIE 协议控制架构纳入经营者集中反垄断审查范围，高度关注参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台的经营者集中[3]，对未达到申报标准但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构将依法进行调查处理。2022 年新修订的《反垄断法》中将执法机构依职权主动审查模式变更为依职权要求经营者依法申报模式，规则设计秉持了“规范与发展并重”的理念原则，也较好地诠释了在反垄断法的语境下“有为政府”与“有效市场”应当如何良性互动，为我国平台经济的反垄断强势监管，添上了奠定基调的一笔；通过设置“国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报”的程序，给予经营者一次守法合规的机会，避免对经营者的集中行为过度干预，减少误判风险。[4]同时，新修订的《反垄断法》健全了“经营者集中分类分级审查制度”，加强了对涉及国计民生等重要领域的集中审查并加大对违法集中行为的处罚力度。为推动新修订的《反垄断法》的实施，2022 年6 月22 日《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》一方面反映我国经济总量、市场主体的数量和规模均发生了深刻变化，现有的申报制度已经不适应当前经济社会发展的需要并且和新修订的反垄断法不匹配；另一方面体现国务院及反垄断执法部门对经营者集中行为的高度关注，力求进一步提高经营者集中审查精准识别、防范风险的能力。征求意见稿对营业额申报门槛的调整和针对大型企业集中的特殊规定符合我国国情，紧跟国际趋势，可以增强申报制度的事前规制效果，尽量减少集中对竞争产生的不利影响，增强反垄断治理的准确性和有效性，保护市场主体创新活力。同时公布的《经营者集中审查规定（征求意见稿）》在新《反垄断法》基础上再次强调健全经营者集中分级分类审查制度，这一制度的完善有助于合理配置执法资源，提高执法办案效率和质量；有助于执法机关回应社会关切，预防重点行业、重点领域的潜在垄断行为；有助于提高国计民生等重要领域经营者集中审查的可预测性，保持市场创新竞争和开放活力。

（二）平台经济领域经营者集中的执法现状

1.近三年来我国经营者集中案件情况

国家市场监督管理总局发布的反垄断执法年度报告显示，2021 年经营者集中申报和审结案件较2020 年和2019 年激增，其中2020 年互联网行业审结6 件，查结未依法申报案件3 件，立案调查17 件；2021 年审结平台经营者集中案件28 件，对98 件未依法申报违法实施经营者集中案件作出行政处罚，禁止集中1 件，无条件批准27 件，上述案件罚没金额共计217.4 亿元。2021 年7 月国家市场监督管理总局依法作出禁止虎牙公司与斗鱼国际控股有限公司合并的决定，理由是二者的合并将进一步强化腾讯在游戏直播市场的支配地位，同时给相关市场竞争带来不良影响[5]，可能损害消费者福利，扰乱公平竞争市场秩序。据新京智库梳理发现，2021 年1 月1 日至2021 年12 月14 日，国家市场监管总局共发布反垄断处罚案例高达118 起，其中89 起涉及互联网企业，占总数的75.42%。[6]

图1 近三年来我国经营者集另案件情况

2.“头部平台”未依法申报违法实施经营者集中情况

2021 年11 月、12 月涉及阿里巴巴和腾讯两个互联网平台公司因未依法申报实施经营者集中而遭受反垄断执法机关处罚案件共计28 件。2022 年我国对平台经济领域监管持续加强，7 月国家市场监督管理总局公布28 起未依法申报处罚案件，其中腾讯、阿里占比近三分之二。执法机构在平台经济领域频频开出罚单，一方面反映我国反垄断执法机关加大了对平台经济领域经营者集中行为的监管力度，另一方面也说明平台经营者尤其是大型互联网平台企业通过频繁实施集中行为来扩大企业实力和市场竞争力，与中小企业相比，大企业在实施经营者集中方面可能更具实力和动力。但针对上述违法行为执法机关仅采取罚款单一处罚方式能否避免经营者集中带来的排除、限制竞争后果引人深思，让人感觉反垄断法刚性不足。截至目前，只有2021 年7 月14 日国家市场监督管理总局在腾讯收购中国音乐集团股权未依法申报实施经营者集中案件中，采取行为救济措施责令腾讯恢复相关市场竞争状态，该案对依法维护市场竞争秩序和保护消费者权益、促进经济高质量发展，具有标杆式的反垄断价值导向意义。[7]就处罚对象而言，除参与集中设立合营企业双方当事人均受到处罚外，其他并购行为处罚对象仅限于并购方，对被并购方没有任何处罚措施，反垄断法的威慑力受到挑战。导致上述平台经济领域集中普遍违法现象的原因除了企业故意规避法律、逃避责任外，反垄断法律制度的缺陷是重要一环。数字经济时代，拥有庞大用户数量的平台企业间的经营者集中频繁发生，这类集中很可能具有排除、限制竞争的效果，但是由于未达到营业额标准，集中往往未能通过事前审查便径直实施。同时，执法力量不足导致执法资源与案件数量不匹配，反垄断执法机构面临案件数量多、审理难度大、办案人员少等多重压力，执法技术的提高和培养精通技术、经济、法律的综合性人才迫在眉睫。

（三）平台经济领域经营者集中申报机制实施困境

1.集中形式不具体

新《反垄断法》第二十五条规定了经营者集中的三种情形：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。由此可见，我国反垄断立法采用了“列举+兜底”的方式对经营者集中形式进行界定，前两种方式比较易于操作，但第三种方式的适用缺乏操作规范和明确指引，实践中主要依靠执法机构自由裁量，也给徘徊在申报边缘的经营者造成困惑。近年来市场经济的快速发展带来的竞争环境和经营者行为的不断变化，更是对列举和兜底方式的适应性提出挑战。在这一问题上，可借鉴日本等国家（地区）做法，即对集中行为具体类型给予明确态度，通过配套实施指南等形式明确了法律适用的边界和范围，解决经营者集中范围界定的模糊性问题。

2.标准设定不全面

（1）营业额标准单一片面

我国经营者集中申报的营业额标准在平台经济领域“水土不服”，从“抢红包”的风靡到“优惠券”的发放，很多平台经营者在流量数据达到临界点之前都会有大量投入，这类企业在发展初期并没有营业额甚至处于亏损态势，但没有营业收入并不意味着这些企业没有市场潜力或者发展前景[8]，亦不能说明这类企业的集中没有危害。在平台经济领域，拥有强大的数据资源和用户规模对竞争至关重要，独特的商业模式、创新的思维理念让很多看似没有市场份额的企业具有极大商业价值，对市场竞争会产生极为深远的影响。营业额在对平台经济领域竞争的重要资产（如用户数量、数据资源、技术资产等）账面反映的延迟性以及不可量化因素的存在也大大影响了对平台经济领域市场竞争力和市场影响力的评估效果。[9]

（2）申报门槛固定僵化

现存经营者集中申报标准沿用时间较长，已经不再适应平台经济领域发展需求，平台企业及平台经济领域经营者的发展模式与传统企业大不相同，其本身具有较高市场份额、较高边际利润、较低边际成本等特征，平台经营者拥有较高市场集中度的经营状态既非一蹴而就也不能长期维持，故上述动态特征不应成为执法机关评估平台经营者市场力量的唯一标准。[10]近期公布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》说明执法机关已经看到现有标准的弊端。暂且不论现有标准能否适应现今数字经济发展需求，从另一个角度看，除银行、保险等特殊行业外，无论何种行业或类型的经营者集中均采用统一申报门槛，固定申报金额，这一方式能否继续适用值得深思。

（3）未体现平台行业特点

现行经营者集中申报标准和模式忽视了平台经济领域行业分级分类特点，一味追求营业额标准让很多市场影响力较大的企业逃脱了申报和监管，尤其是那些掌握互联网必要设施或者具有守门人地位的经营者，通过并购初创企业的方式排挤潜在竞争对手已经成为常态，相比两败俱伤的价格战，被并购方也愿意选择这种方式依附于大企业或迅速实现技术套现。因此，在对类似大型平台企业的集中进行审查时，如果坚持营业额标准，会削弱数据资源的价值和力量，无法准确评估集中的市场势力。同时，不同类型企业合并需要考虑的因素也应有所差异，以网络销售类平台和社交娱乐类平台为例，网络销售类平台类似传统线下市场，测定营业额和市场份额或许可以套用传统方式，但是社交娱乐类平台却不然，这类平台竞争争夺的不是商品或服务交易的购买量，关注更多的是非价格因素，这类企业的目标是通过占有足量的用户基数或流量基础，对数据市场形成稳固、持久、整体的控制地位与规模，控制着经营者通往消费者的重要渠道，其营业额很难被识别和量化。

3.执法机构能力不足

一是从执法力量上看。自2008 年《反垄断法》实施以来，执法和司法体制都经历了重大改革，从原来的“三驾马车”过渡到由国家市场监督管理总局统一执法后，反垄断局执法的编制人员不升反降。市场监管总局反垄断局编制仅40 余人，而在机构改革前，拥有反垄断职能的三个部门人数相加共计100 多人。国家反垄断局正式挂牌后，由“三合一”走向“一变三”，希望编制和执法资源均会有所提升。

二是从法律规范上看。自《反垄断法》实施以来，我国经营者集中案件主要来源于经营者的主动申报，近两年因国家经济工作重点调整和竞争政策需要，执法机关依职权主动审查案件越来越多。主动审查机制设定的目的是为了防止经营者瞒报、漏报而产生损害竞争的后果，具有补充性和必要性，但是这一机制也受到学界的诸多诟病。比如未明确自由裁量权行使的“规定程序”，未明确事实和证据收集的方式，导致执法机关难以确定行使自由裁量权的时间和范围。[11]对此立法机关已经予以关注，新《反垄断法》对这一规定给予了适当调整，规定国务院反垄断执法机构可以要求未达申报标准的经营者进行申报，如未依法申报执法机关应当依法对其进行调查。修订后的法律规定虽然较以前更具有指引性和可操作性，但仍有诸多不足。如《反垄断法》第二十六条第三款的“证据”规定不明，证据来源、待证事实、证明程度无法量化，均取决于执法机关自由裁量。执法机关依职权审查是阻止经营者集中带来不良影响的最后一道防线，对自由裁量权的规定模糊不清会导致执法机关懒政不作为，导致法律规定形同虚设，或者导致执法机关滥用行政权力不当干预市场经济加重经营者负担，存在权力异化风险。

三、经营者集中申报标准比较分析

鉴于市场经济中并购行为的广泛存在和发展规模经济的现实需要，以及反垄断执法机构基于信息不对称、执法资源有限等原因，无法对经营者集中行为进行全面掌握，亦没有必要对所有集中情形进行审查。故根据特定考量因素设定经营者集中申报标准是开启对违法集中行为审查规制的必要条件。对于经营者集中申报的范围和标准，世界各国均根据自身政治经济文化情况设置不同规定。1978年世界第一部企业并购法案颁布，即美国《哈特-司各特-罗迪诺》（Hart-Scott-Rodino）法案，该法案来源于美国司法部诉美国埃尔帕索公司案①United States v.El Paso Co.682 F.2d 530(5th Cir.1982).，虽然司法部通过拆分实现了对该公司违法并购行为的处罚，但耗时十几年的诉讼程序不仅浪费司法资源而且使公司持续十年获得年均千万美元的非法利润，该案暴露的并购事后控制弊端直接导致了HSR 法案的出台。

该法案第18a 规定合并交易需同时符合当事人规模标准、交易规模标准和商业标准这三种标准，应向联邦反托拉斯执行机构进行申报。因为当事人规模、交易规模始终与经营者的市场势力正相关，当事人规模越大就可以推测出该经营者具有越强的市场竞争力以及市场优势，而集中的交易规模越大就越可以推测出相关集中行为具有越高的市场影响力。[12]64所以，以美国HSR 法案为依据，基本可以将世界各国（地区）的经营者集中申报标准分为当事人规模标准和交易规模标准以及同时采用两种或两种以上申报标准的混合规模标准。

（一）当事人规模标准

当事人规模标准是由多元化的指标体系组成，主要反映当事人的市场势力和经济规模，是评价经营者能否通过集中行为提高市场份额或市场支配力、控制力的重要方式，具有一定的科学性和可操作性，实践中主要有营业额、资产总额、市场份额等评价指标。

1.营业额指标

营业额是指用商品或服务的销售量乘以平均售价，反映经营者的经营规模和市场竞争力。营业额指标凭借其直观性、确定性和可得性等优势十分符合申报标准的功能定位，通过设置营业额门槛可以将经营规模较小、市场影响较低的经营者排除在集中申报审查范围之外，让有限的执法资源及时回应社会关切，有效评估集中行为带来的竞争效果。营业额标准还可以细分为单一营业额标准和双层营业额标准，与单一营业额标准仅设定国内营业额门槛不同的是，双重营业额标准同时注重集中行为对国内市场和全球市场的影响。如欧盟《关于企业集中控制条例》认定下列情形为具有共同体规模，“全世界范围内的联合总营业额超过50 亿欧元；并且至少两个在共同体范围内的总营业额都超过2.5 亿欧元”。同样采用这一指标的国家还有中国和韩国。在看到营业额指标上述优势的同时，我们也逐渐发现其在平台经济领域中的水土不服，2015年美团网、大众点评合并和携程与去哪儿网合并、2016年滴滴与优步中国合并、2017 年百度外卖与饿了么平台合并等影响较大的平台经济领域合并事件均未向执法机关提前申报，“抢跑”频繁背后的原因是这些企业合并均未达到必须申报的营业额门槛，通过“烧钱大战”这种新型经营模式，平台企业可能一度处于亏损状态，营业额问题无从谈起，这也是平台经济领域经营者集中规制的主要困境之一。

2.资产总额指标

资产总额反映的是企业与集团的整体经济实力和价值[13]，该指标的优点与营业额指标有很多相似之处，如获取简便、易于计算等，因此受到很多国家（地区）青睐，如日本2006 年《禁止私人垄断及公平交易法》规定：“国内公司欲进行合并时，要进行该合并的公司中任一公司的总资产合计额在不低于一百亿日元的范围内超出了政令所规定的金额的，且其他任何一个公司的总资产额合计额在不低于十亿日元的范围内超出了政令所规定的金额的，应事先将有关该合并的计划呈报给公平交易委员会。”美国《哈特-司各特-罗迪诺》法案规定：“收购完成后，收购方持有被收购方的附投票权的证券和资产总额超过2 亿美元或超过5 亿美元但不超过2 亿美元并且总资产额或年净销售额达到1 亿美元或更多的一方收购从事制造的年净销售额或总资产达到1 亿美元或符合其他条件的，应当进行合并前申报。”韩国、加拿大等国家也采用了资产总额标准。但资产总额大并不意味着企业效益好利润高，未必反映企业的真实竞争力。如果只采用资产总额唯一标准，只要触动这个总开关即需提前申报会不当加大企业负担和执法机关审查压力，尤其是针对平台经济而言，“大鱼吃小鱼”现象是市场经济优胜劣汰的正常规律，是市场经济运用无形之手进行自我调节的重要体现。

3.市场份额指标

市场份额是指合并后经济实体在相关市场中所占比例，是其市场力量和市场地位最直观、最重要的体现。采取这一申报标准的国家主要是法国。法国《商法典》第四编“定价自由和竞争”规定：“在海外部门中，第430-1 条意义范围内的集中造成的销售空间超过同一条款规定的限额，或者依据同一条款规定按照公司营业额表示的市场份额超过25%，部长有权在这一合并行为有效订立后的三个月内要求其遵守第L430-3 条以及相关条款所规定的程序。”但我们必须对集中申报标准和审查标准予以区分，前者解决的是申报门槛设置和申报对象过滤问题，后者处理的是能否允许集中问题。在申报初期即要求界定相关市场、分析市场份额必然会加大经营者的申报成本和自评难度，也可能会影响执法机构的审查效率。对平台经济领域而言，多边市场特性和交叉网络效应等特性导致平台经济领域相关市场边界模糊，市场份额计算复杂，且平台经济领域的高市场份额本身就是其特点而非缺点，市场活跃度高和创新实体众多等现象使得看似较高的市场份额瞬息万变。同时，因界定市场份额而耗费较长申报时间等问题会给经营者的投资经营活动带来更多不确定性甚至是不可估量的损失，让经营者对主动申报产生畏难情绪。

（二）交易规模标准

交易规模是指定时期内经营者集中相关交易量的大小，是该交易对象市场价值和潜在价值的综合体现，主要体现为交易额。交易额一方面反映被并购项目的经济实力和潜在竞争力，另一方面与集中后的集团整体经济绩效和实力正相关，所以在各国反垄断法中备受关注。面对平台经济领域营业额难以计算的难题，交易额标准显得更为重要，可以切断经营者因未达到营业额申报门槛而拒不申报的念头，执法机构更加关注大型企业对初创企业的并购是否属于以限制创新和市场竞争为目的的“扼杀性并购”。具体交易金额通常在并购协议中直接体现，与营业额、资产总额相比更易获取、操作简便，所以该项标准已成为各国（地区）普遍采用的申报标准之一。德国《反限制竞争法》第九次修订明确“交易额超过4 亿欧元”应当提前申报，2020 年美国调整HSR 法案，规定并购前申报门槛为“收购方持有被收购方资产、表决性股份或非公司利益的总价值超过9400 万美元的，应当向反托拉斯局或联邦贸易委员会进行事前申报”。但交易额标准亦有不足之处，交易额标准不能全面反映经营者的市场地位和竞争力量，单一适用交易额标准无法准确评判集中后经营者的整体规模和综合实力，无法辨别集中是否必然产生排除、限制竞争效果，在平台经济领域，纯粹的交易额标准还可能导致对大型平台的过度干预。因此，交易额标准需要辅助于营业额、资产总额或其他标准才能精准识别经营者是否具有市场垄断地位。

（三）多重规模标准

多重规模标准是指依据两个或两个以上指标综合评估集中效果的申报标准，这也是实践中较为普遍采用的标准，如德国的“营业额+交易额”标准、加拿大的“营业额+资产总额”标准、美国的“营业额+资产总额+交易额”标准和法国的“营业额+市场份额”标准等（见表1）。

表1 主要国家经营者集中申报标准

四、平台经济领域经营者集中申报标准的立法完善

（一）申报标准设定原则

申报标准是经营者集中反垄断审查制度的门槛，起到初筛竞争风险、划定监管范围、明确申报义务、便利守法经营的作用。一是要体现集中行为“地域关联性”，申报标准需要与本国或地区的经济发展水平和市场竞争状况相匹配，在消除潜在竞争问题和减轻企业负担之间取得平衡。[14]如在我国计划经济体制下，经营者集中主要是指国有大中型企业依靠政策支持实施集中行为，这是国家政治和经济策略安排，对这一行为并无法律规制的必要和可能。二是要体现平台经济行业特点，借鉴《金融业经营者集中申报营业额计算办法》制定和实施的经验，根据互联网平台企业分级分类管理要求，制定符合平台经济特点的申报标准，避免传统集中申报标准在平台经济领域水土不服。三是要符合成本收益原则，经营者集中本就是一种正常的商业活动，是企业发展的重要经营策略，合理整合资源可以提高经济效率和社会福利，也必然会带来限制、排除市场竞争的后果。所以申报体系的构建必须考虑集中成本问题，包括但不限于经营者合规申报成本、交易延迟成本、执法成本和救济成本等。要选择性审查那些成本大于收益的特定产业集中交易行为，使有限的执法资源集中到那些有可能对市场竞争产生实际损害的少数集中交易上，提高集中控制制度的针对性和有效性，平衡其实施效率和质量。[15]

（二）明确集中主要形式

世界大多数国家（地区）都是通过列举的方式对经营者集中进行认定，虽然列举内容可能有所不同。如澳大利亚的收购不限于购买股权或资产，还包括交换和租赁；澳大利亚将两个或两个以上企业建立合营公司认定为集中形式；日本的合并形式主要有持股、高管兼职、合并、分立及营业的受让；我国台湾地区将同一自然人与其配偶及二亲等以内血亲认定为并购中的关系人，关系人所持股份计入控制性持股范畴。我国并购的主要形式是合并、取得资产或股份，这也是国际通行做法，并在《经营者集中审查暂行规定》中明确了对经营者取得控制权或施加决定性影响的考量因素，如股权结构变化、表决机制、人事任免、重大商业关系等，相关规定较为详细，但唯独没有提及设立合营企业这一重要且普遍的并购方式。设立合营企业可以表现为类似兼并的交易，也可以仅仅表现为研发、生产和分销合作协议。[16]144判断的标准主要有四点：一是合营企业拥有足够的资源能够在市场上独立自主经营；二是经营活动不限于母公司某一特定功能；三是与母公司具有买卖关系但时间不长；四是必须长时期运营。满足以上四点设立合营企业可以看作经营者集中的方式，我国立法应当通过“列举”方式予以确立，通过增强法律规则的明确性和指引性，减少执法机关自由裁量。

（三）构建特色申报体系

1.建立“资产总额”登记备案制度

资产总额可以反映参与集中经营者的经济实力和规模，美国《克莱顿法》即规定将资产总额和年度净销售额同时作为衡量经营者规模的指标；日本《禁止垄断法》规定进行合并申报时也必须符合资产总额标准，另规定“公司及其子公司的资产总额以及根据公平交易委员会规则所规定之方法计算出的涉及其国内有关公司的资产额之合计金额分别不低于规定金额的，应向公平交易委员会提交事业报告书，期限为每一事业年度终了之日起三个月”。资产总额定期报告制度是日本反垄断法的特色，即只要企业或者企业集团的资产总额达到法律规定标准，就应当向执法机关登记备案，以便执法机关对这类企业进行不定期的监督和指导，对这类企业开展的并购活动予以重点关注。《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》明确，“对于在中国境内营业额超过1000 亿元的企业开展经营者集中，符合一定条件的，纳入审查范围”，这也是针对超大企业的“特殊待遇”。目前我国排名靠前的平台企业主要有阿里巴巴、腾讯、京东等，针对这类超大平台企业可以借鉴日本的资产总额定期报告制度，符合资产总额门槛的企业需要在每个会计年度终了之日起三个月内向国家市场监督管理总局或者公司注册地的省级市场监督管理局报告企业（集团）的总体资产和运营情况，登记备案作为事前监督的补充机制，可以让执法机关基本掌握超大平台企业的经营情况和市场影响力。同时，建议执法机关对上述企业建立档案台账进行专门管理，且应对所收集的事业报告书及相关材料内容保密。

2.构建双重申报标准

在2002 年ICN 的第一届会议上，合并工作组建议各国应采用简单、清楚和易于理解的申报门槛，减少对不具有市场影响的合并交易的干预，方便企业并购的外国当事人了解东道国合并申报门槛。[17]71营业额标准因其准确度高、可得性强、操作便利等特点在经营者集中申报标准中占据重要地位，但实践表明单一的营业额标准容易造成“过滤”结果片面化而无法对经营者的整体实力和集中综合影响进行准确评估，双重或多重申报标准已经受到世界大部分国家（地区）青睐。纵观世界各国立法，美国采用的是“交易额+企业总资产额+净销售额”的混合标准，德国和奥地利均于2017 年在对《反对限制竞争法》和《卡特尔法》的修正中引入交易额标准弥补原单一营业额标准的不足。针对多种标准的组合，我国应该如何抉择，一是取决于新设定的申报标准能否与原有法律规定协调融合。我国《平台经济领域反垄断指南》第十八条已经引入了交易额指标作为申报标准的参考，这也是我国经营者集中申报“交易额标准”的雏形。在平台经济领域设定“交易额标准”有其特殊意义，很多被合并企业可能在短期内营业额较低甚至处于亏损状态，其市场价值和竞争潜力无法通过营业额标准得到准确反映从而成为集中规制的“漏网之鱼”。OECD 认为，交易额标准客观可量化，但是交易额标准并不能够判断特定交易对特定管辖区的竞争影响，美国除采取交易额标准外，还有一些更加适合与本土建立联系的其他申报标准。[18]因此，建立“营业额+交易额”标准有利于有效筛选申报对象，并洞察被并购企业在数据资源、创新能力等方面存在的巨大优势，将那些看似短期亏损但具有潜在市场竞争力的创新企业并购纳入其中。尤其是针对远远超出一般市场价值的并购交易，如果参与集中当事人没有给出合理解释即存在“掐尖并购”的可能。二是取决于标准适用的科学性和便利性。交易额指标能在并购合同中直接体现，可获取性强、确定性高，同时能通过对合同对价评估衡量企业估值及其他不可量化因素。[19]69当然也不能过于相信并购合同中的交易金额，因为交易双方可能协商故意压低交易价格以规避法律，德国和奥地利在《交易额标准联合指南》中就对集中交易中较常出现的现金支付、证券交易、资产置换等支付方式下的交易对价的评估方法做出了具体的指引，值得我们借鉴。[12]146

3.动态调整申报门槛

因行业类型众多，大型企业界定标准不一，经营者申报门槛无法按照所有行业类型分别设定，只能保留在主要行业间适用统一标准的做法，实现对违法集中行为的初步筛选。要想解决经营者集中申报门槛固定与不断发展的经济规模之间的矛盾，最有效的途径便是建立集中申报标准动态调整机制，按照市场经济发展规律灵活调整申报金额，以谋求静态指标和动态市场之间的协调与平衡。关于营业额调整的方式主要有以美国为代表的每年根据国民生产总值进行调整的定期调整方式和以日本为代表的根据经济环境变化需要进行调整的不定期调整方式。笔者建议建立营业额申报标准动态定期调整机制，以提高申报标准的适用性和市场经济活动的可预见性，由国务院根据我国国民生产总值变化情况进行适时调整，但为了防止申报门槛频繁变动带来的法律适用不确定性和当事人申报成本增加，建议营业额申报标准的调整频率为三年至五年一次，即无须每年进行调整。

4.完善分级分类审查制度

新《反垄断法》第三十七条规定：“国务院反垄断执法机构应当健全经营者集中分类分级审查制度，依法加强对涉及国计民生等重要领域的经营者集中的审查，提高审查质量和效率。”《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》根据平台规模、业务种类、经济体量以及限制能力四个方面对平台进行划定分级是为了精准施策，使监管更加有的放矢，更有利于行业健康发展。从反垄断法新增分级分类审查制度可以看出，执法机关已经高度关注市场竞争在数字经济和平台经济的冲击下改变了传统的发展模式，对不同行业、不同类型和不同级别的经营者采取分类分级审查制度势在必行。这一做法在《平台经济领域的反垄断指南》中已有考虑，关于如何确定超大平台用户活跃量和点击量问题，2022年1 月21 日美国参议院司法委员会审议通过的《创新和选择在线法案》值得借鉴，法案中的涵盖平台标准为“年市值或在美年净销售额在5500 亿美元以上或在美月平均活跃用户在5000 万以上的平台公司”，矛头主要指向美国四大科技巨头。2021年10 月，法案在涵盖的平台标准方面作出调整，除原有的市值标准外，还新增了全球月活跃用户数量达10 亿以上或年度净销售额达5500 亿美元的平台公司。2020 年美国《数字市场竞争调查》报告建议推定拥有市场支配地位的平台经营者所进行的并购活动均具有反竞争效果的，除非并购方有正当抗辩理由，如集中是为了公共利益且具有必要性等。英国政府近期就合并控制制度提出改革方案也关注到这一点，将针对具有战略市场地位的公司，引入以收购方为中心的审查门槛。欧盟《数字市场法案》要求“守门人”企业向欧盟委员会申报其对任何数字领域服务提供者进行并购的计划，不论是否达到欧盟或成员国规定的申报标准。[20]德国《数字化法案》中，FCO 将能够对特定公司在某一行业未来发生的所有收购施加一般通知义务，即使未达到国内营业额门槛，该规定被看作针对小型公司的“杀手级并购”。

上述做法我们可以有所借鉴，如果平台企业的营业额和交易额并未达到法律规定申报标准，但却具有极高的用户活跃量和点击率，即可适用“有证据证明该集中具有或可能具有排除、限制竞争效果”这一法律条款和“推定违法”制度，这类并购一律应向执法机关申报，由并购企业就合并行为不具有反竞争效果负举证责任。如美国《平台竞争和机会法案》设置了并购审核举证责任倒置规则，“如果主导平台不能证明并购的合理性，那么它就无法将并购进行下去”。这一规则可以使大型平台企业并购行为落入申报和审查范围，并减轻因申报数量增多导致的执法机关审查负担。近期国家市场监督管理总局频繁处罚阿里巴巴和腾讯未经申报违法实施集中行为的案例从侧面也反映了执法机关对超级平台并购的态度，表明大企业因具有“守门人”地位而必须负担更多的法律责任和社会责任。

5.优化举证责任配置规则

有学者认为在涉及大平台的并购案件中举证责任应当倒置，该规则的适用有一个假设的前提即所有平台经济领域的合并都是反竞争的，显然这是过度和不必要的，尤其是可能对创新产生不良影响，如纵向合并的社会价值可能会超过其潜在的竞争危害。欧盟《数字市场法案》强制看门人通知其所有并购活动，执法机关开始调查更多的看门人并购是其了解这些平台市场如何运作的重要机会，有利于提高合并交易的透明度，了解并购背后的战略动机，更好地评估合并对社会福利的影响。特别是大型平台应该报告他们是否打算将被收购的公司整合到他们的基础设施中，或者让它作为一个垂直单位运营。例如，2013 年Google 收购Waze 及其5000万用户后继续将Waze 作为独立系统运行，可在相互竞争的Apple iOS 系统和谷歌Android 上使用，因此可以将这种情况归类为纵向合并，鉴于这种多宿主性，并购的举证责任仍应归于竞争执法机关。[21]然而，如果谷歌从一开始即阻止竞争对手使用Waze 功能，那么这可能会被视为横向合并，在这种情况下举证责任将转移到谷歌，谷歌将被要求证明合并的好处超过潜在成本，所以笔者建议执法机关或司法机关可以根据具体并购情形分配举证责任。

五、平台经济领域经营者集中执法机制的完善

（一）加大违法行为处罚力度

在罚款方式上，我国新《反垄断法》已经有了很大进步，将50 万元封顶的罚款方式变更为“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的处上一年度销售额百分之十以下的罚款，不具有上述效果的处五百万元以下的罚款”。新的罚款标准设定有利于增加反垄断法的威慑力，促进经营者集中申报标准的遵守和落实。笔者认为，为避免出现行政处罚畸高畸低情形，执法机关要合理认定“百分之十以下”的具体适用比例，如欧盟《关于企业集中控制的第139/2004 号理事会条例》即要求“在确定罚款数额时将行为本质、严重程度及持续时间考虑在内”，同时还规定“相关人员、企业或企业协会履行了定期罚款处罚针对的义务时，委员会可确定一个低于原决定中数额的最终定期罚款数额”，这一规定对促进罚款对象积极履行行为义务有一定的激励作用。同时，笔者建议注重附加限制性条件的适用，执法机关要具备长远眼光和整体思维，在集中审查时充分考虑集中对市场竞争和消费者福利在长时期内可能产生的不利影响。[18]在处罚对象上，因很多初创企业设立的初衷并非与大型平台企业进行正面竞争，而是吸引风头资本研发新项目后努力成为大型平台企业的并购对象，“将自己卖个好价钱”是它们的终极目标。所以，如果涉及杀手级并购并具有或可能具有排除、限制竞争的不良后果，执法机关应对并购方和被并购方同时进行处罚。苹果、谷歌、亚马逊、Facebook 和微软被称为GAFAM，是全球市值最大的公司，近年来GAFAM 频繁收购初创公司，作为多边平台，它们创造了一个由产品、服务、应用程序和用户等组成的庞大生态系统。收购可用于加强GAFAM 的核心业务或者进入新的领域，在前一种情况下，收购加强了平台的市场影响力；在后一种情况下，收购增加了公司之间的全球竞争。但有调查研究表明，GAFAM 的大量收购均属于核心业务范畴。[22]收购的原因主要有三种：一是可能对初创企业开发的产品感兴趣；二是可能对初创企业的投入（专利、人才、客户群等）感兴趣；三是可能是限制竞争、巩固平台市场地位的一种方式。所以并非平台经营者的并购都应予以规制，识别杀手级并购的方法：一是收购方享有强大的市场地位且收购的项目为公司的核心领域；二是要成为潜在的竞争对手，目标公司应具有足够大的用户群或竞争潜力。针对这类并购执法机关应当高度重视，但如果对所有并购案件的当事人均予以处罚可能会抑制中小企业创新发展，增加企业负担，减少市场活动和竞争力。为了避免因噎废食，笔者建议给上述小型企业设定并购申报义务，以弥补大型企业申报动力不足的缺陷并引起执法机关对创新并购的关注，被并购方只要向执法机关进行申报，无论审查结果如何均可免除处罚。

（二）充分发挥商谈制度功能

商谈制度是指准备实施经营者集中的当事人在提出正式申报之前，就其集中涉及的相关问题咨询反垄断执法机构，以期集中顺利进行的程序性制度。[23]提倡商谈程序，一方面可以让经营者根据执法机关的指导意见减少申报成本和违法集中的风险；另一方面可以让执法机关充分了解互联网领域的集中现状和发展趋势，明确商谈范围和内容，提高商谈有效性和规范化。在欧盟，只要当事人提出申请，欧盟委员会将在保密的前提下对拟进行的并购进行非正式讨论，确定程序问题和有关竞争问题，为将来进行的并购审查做准备。[24]日本《有关企业结合审查的反垄断法的运用方针》规定，如果经营者就结合是否会对一定的交易领域的竞争构成实质性限制的问题提出“照会”，公平交易委员会将进行审查并作出答复，且专门制定《对于有关企业结合计划的事前协商的处理方针》处理这类事前协商问题。笔者建议在原有法律规定基础上对商谈制度进行完善，明确商谈制度法定程序，执法机关根据当事人申请对拟进行的集中开展研讨并严格保守商业秘密，审查申报材料是否完备、初步审查是否会对市场竞争构成限制以及经营者主动接受的约束性条件是否合理，对拟进行的集中给予必要的行政指导在集中案件频发的平台经济领域尤为重要，在商谈程序中要保障当事人陈述和抗辩的权利。

（三）评估数据优势对市场竞争影响

平台经济领域的竞争优势很大一部分来源于数据优势，大型平台在数字市场中收集数据的规模和广度是前所未有的，在新经济中获取数据对于人工智能、智能在线服务、生产流程、物流和定向营销至关重要。拥有大数据集使平台能够提高质量和生产力，如可以通过分析消费者的购买决策并为特定的消费者群体量身定制，提高需求预测，从而改善商品和服务，从数据中获得的洞察力还可以提高生产和分销流程的效率。因此，掌握数据的规模化、多样性以及数据访问的高速度成为平台企业的竞争优势，这一优势对评估平台企业对市场竞争的影响至关重要。基于网络效应、规模经济和范围经济，以数据资源为要素的大型平台赢家从其运营规模中获得巨大的成本优势，并从数据利用中获得巨大的利益优势和竞争优势，数据规模以及消费者的行为偏好都成了小企业的进入障碍。[25]因此数据对于竞争的影响是未来审查平台经济领域经营者集中无法规避的问题，也为各国执法机关高度关注。

（四）明确执法机构监管职责

反垄断法具有天生的概括性和滞后性，自《反垄断法》2008 年实施以来，国家有关部门相继出台了很多实施细则和操作规定，这部法律的有效实施与执法机关自由裁量权的行使密不可分。作为对经营者集中申报的兜底，反垄断执法还可以对拒不申报行为依职权进行调查，这是为了弥补静态申报标准的不足和经营者拒不申报的缺漏。正因为执法机关在《反垄断法》实施中的重要地位，必须明确其监管职责，规范自由裁量权的行使。一是加强和提高执法机关对公众普遍关注的“热点合并”事件的回应力度和信息透明度。[26]302回应热点事件是宣传贯彻法律法规的最好方式，具有高度的公众关注度和指引效力，如法律仅规定“附加限制性条件”经营者集中应向社会公布，但在我国市场监督管理总局官网上可以看到未依法申报但不具有排除、限制竞争效果案件的行政处罚决定书，说明执法机关主动扩大案件公布范围，主动接受社会监督，提高信息透明度。二是完善执法程序，引入问责机制。权力运行程序化是杜绝腐败、寻租和懒政的关键。要提高行政执法当事人参与度，让法律赋予当事人的听证权、举证权、陈述权等各项权利充分落到实处，同时避免公众享有的监督权和举报权形同虚设。三是提高执法效率，平台经济领域形势瞬息万变，即使超级平台也会面临被超越的风险，稍有不慎就可能错失发展良机。我国法律规定的集中申报审查期限过长可能影响企业发展或导致申报没有意义，根据平台分级分类指南，针对互联网中小平台集中申报，因其排除、限制竞争的可能性较小，综合考虑用户规模、业务种类和限制能力等因素，建议设定60 天的审查期，特殊情况可以延长30 天，当然这依赖于执法队伍建设和人员素质的提升。

（五）形成垄断监督社会合力

1.在行业自律方面，一是要防止行业协会等自律性组织滥用组织和信息优势撮合违法集中行为。二是要鼓励和引导行业协会制定行业规则，引导平台企业合规经营和依法申报。新《反垄断法》特别注重行业协会引导经营者合规经营义务，为行业协会拉紧垄断红线，制止行业协会主动诱发的垄断行为，促进经营者在行业协会的正确指导下合规经营，维护公平竞争市场秩序。在反垄断执法中我国可以借鉴西方“法庭之友”制度或者我国处理知识产权案件的“技术调查官”制度，邀请当事人所属行业协会参与听证，听取协会的意见，增强行业协会实施反垄断法的公信力。

2.在平台合规方面，一是强化平台经营者自我监管的意愿。自我监管通常将如何监管的自由裁量权从监管者转移到目标经营者，经营者对自己的运营状况更加了解，他们制定的监管规则可能比外部监管更加科学。平台经济领域呼吁自我监管的主要原因在于法律规定的模糊性和监管环境不断变化，使垄断行为的规制无论对执法、司法机关还是平台企业而言，都需付出昂贵的时间成本和财务成本。当平台经营者意识到外部监管可能带来的错误或不良影响时，他们会更加认真对待自我监管，即使自我监管可能会损害短期利润，如2018 年10 月Facebook、Google、Twitter、Mozilla 和广告商自愿签署了一项由欧盟委员会牵头的自愿行为准则（虚假信息实践准则）。二是强化平台经营者自我监管的能力，加大超级平台“守门人”的责任和义务，如在腾讯收购中国音乐集团案行政处罚决定书中，国家市场监督管理总局要求企业落实平台主体责任，完善企业内部合规经营。执法机关可以通过行政指导书的形式指导和规范企业经营行为，如北京市出台《平台经济领域反垄断合规指引》，综合运用约谈、指导整改等手段提早发现、提早介入部分平台企业存在的苗头性、倾向性问题，指导美团等17 家平台企业开展自查，评估企业整改成效，切实规范企业经营行为[27]，防范反垄断法律风险，保障企业持续健康有序发展。湖南省发布《经营者反垄断合规指引》，旨在规范市场竞争秩序，加强反垄断和反不正当竞争监督工作。[28]还可以借鉴域外经验，由平台企业制定内部合规指引、建立等级评价和激励制度等，增强大型平台自我合规运行的主动性。在公众监督方面，要通过完善举报方式、畅通投诉渠道、替举报人保密等方式调动社会群众参与监督的积极性和主动性，最终在经营者集中申报领域建立起行政监管、行业自律、企业合规和社会监督相结合的多元主体协同治理模式。

六、结语

平台经济领域市场竞争呈现“赢家通吃”的特点，让平台经营者的集中变得更加便利和迅速，同时，对公平竞争的市场经济秩序带来的危害也更加隐蔽和不可估量，会产生产品多样化减少、消费者权益受损和创新激励水平降低等多重问题，需要引起反垄断立法和执法机构的高度重视。在平台经济领域反垄断立法调整和执法过程中，合理评价平台经营者集中行为产生的排除、限制竞争的负面效应的同时，也应当看到经营者集中带来的增加财政收入、提高消费者福利和国际竞争力等正外部效应，合理评估集中带来的社会经济影响，秉持鼓励经营和强势监管相结合原则，让经营者集中行为在法律轨道平稳运行。诚然，平台经济领域经营者集中问题的解决不可能一蹴而就，需要在完善相关法律法规和制度机制的基础上，给予反垄断执法包括人力、物力、财力和执法机构组织建设等方面的大力支持。首先要明确申报标准设定原则，该原则要体现集中行为“当地关联性”，体现平台经济行业特点并符合成本收益原则，提高集中控制制度的针对性和有效性，平衡其实施效率和质量。其次要明确集中主要形式，将“设立合营企业”纳入其中。再次要通过建立“资产总额”登记备案制度，构建双重申报标准和动态调整的申报门槛，完善分级分类审查制度等方式，建立符合平台经济领域特点的经营者集中申报机制。最后要建立系统治理模式，加大违法行为处罚力度，充分发挥商谈制度功能，明确执法机构监管职责，通过多元主体协同治理构建“行政监管、企业合规、协会自律、社会监督”的全面治理模式，推动平台经济领域持续健康发展。