资本市场改革视阈下证券犯罪立法范式的反思与重构

李兰英　王新

摘 要：证券犯罪刑事立法存在回应式立法和前瞻式立法两种类型。在资本市场全面深化改革的背景下，传统的回应式立法，在规制证券犯罪时存在刑法功能主义化的隐形风险、无法满足证券犯罪法益流变的需要、悖离证券犯罪治理的价值目标等体系缺陷。而前瞻式的立法思路可以有效弥补证券犯罪刑事立法的不足、充分发挥法益指导构成要件解释机能，同时与穿透式监管理论和实质刑法观的理念相契合。因此，我国证券犯罪刑事立法规制模式应当由回应式立法走向前瞻式立法。

关键词： 证券犯罪；回应式立法；前瞻式立法；立法范式

中图分类号：D924．33 文献标识码： A文章编号：1003-7217（2023）02-0137-10

一、问题意识

任何一部法律的制定，都无法绕开一个现实而极富挑战性的问题：如何在变化的社会现实中寻求自身的完整性与社会的开放性之间的平衡。就金融证券犯罪立法而言，证券市场具有技术革新迅猛、覆盖范围广泛的特点，这也直接决定了证券市场刑事法律规范应当具有调适性和灵活性。尤其是在网络和科技对金融证券市场交易不断渗透的当下，以人工智能为代表的新型科技掀起了新一轮技术革命的狂潮[1]。数字立法技术对证券立法的影响正在逐步加深。大数据的挖掘、区块链技术的发展使得传统对于证券的监管困境凸显，体现在去中心化情景下行为监管的视阈愈加模糊，大数据、云计算模式下传统的人力资本为特征的事中、事后监管短板明显，功能监管无法有效覆盖。以互联网为依托，数字证券交易开始出现，智能投资技术正在潜移默化地改变投资的模式和交易规则，基于特定程序委托买卖证券指令的电子交易系统，其交易对象更广泛、交易模式更便捷，在此基础上实施的违法犯罪活动更隐蔽，系统化风险将会瞬间爆发，智能化信息披露技术迅速普及。目前，我国证券市场已经进入制度改革的关键时期，资本市场全面深化改革的12项重点任务已然完成，进一步提高立法供给实现立法机制的协调、完善以适应不断发展的金融市场的需要迫在眉睫。

伴随着《证券法》的修订和《刑法修正案（十一）》的出台，证券刑事政策的滞后、立法的不足和监管理念的落后进一步凸显。面对传统证券犯罪在行为主体、行为场域、行为类型、共犯认定等方面的变化，深入分析证券犯罪的行为类型、保护法益、构成要件特征，对于证券犯罪刑法规制理念的转化和立法技术的完善具有重大意义。以发展的眼光审视国际化视野下证券犯罪的新问题，有必要对证券犯罪立法理念的转变提出可行性的方案。

有鉴于此，值得省思的问题扑面而来：传统通过对刑法条文简单修补，试图实现证券犯罪前置性法律规范和刑法规范同频共振的回应式立法思路，能否承担资本市场改革背景下证券犯罪惩治零容忍的任务？倘若不能，证券犯罪立法模式如何建构？因此，在资本市场注册制深化改革的背景下，重塑金融证券犯罪的保护法益，把发挥刑法解释限制构成要件的机能作为切入点，在路径选择上妥善处置入罪化和去罪化，合理划定犯罪圈，使证券犯罪立法模式从回应式走向前瞻式。

二、证券犯罪立法的两种思路

证券犯罪刑事立法存在回应式的立法思路和前瞻式的立法思路两种类型。一直以来，证券犯罪的治理主要采用的是回应式的立法思路，使得刑事立法走向疲于回应层出不穷的新型犯罪类型的道路，而法律监管往往滞后于技术更新，以此为导向的刑事立法，只会是應急式、补丁式的，呈现出刑法主动供给能力不足，规制手段亦步亦趋的缺陷。而前瞻式的立法思路，通过对证券犯罪行为实质的类型性把握，以发展的眼光审视全球竞争背景下证券市场制度保护问题，更符合证券犯罪刑事治理的目标。

（一）回应式立法的思维逻辑与问题反思

目前我国资本市场已经形成由沪深交易所、新三板、区域性股权市场组成的新的交易场所体系。新三板市场的成立有效解决了创新型、创业型、成长型中小微民营企业融资难、融资贵的问题，为提升融资效率、改进市场流动性方面发挥了重要作用。区域性股权市场作为私募证券市场的形式之一，为中小微企业私募证券的转让、发行提供了一定的场所和服务。资本市场的发展完善，呼之欲出的是《证券法》的修订和《刑法修正案（十一）》的出台，在资本市场全面深化改革的背景下，现行《证券法》历经四轮审议，从全面推行注册制、强化投资者保护、加大证券领域违法犯罪处罚力度、设立专章规定信息披露等八个方面予以修改完善。与之相对应的是，《刑法修正案（十一）》也从扩充证券概念的内涵和外延、加大违法处罚力度等方面与之呼应，在一定程度上实现了《证券法》与《刑法》的联动修改。但是，基于证券犯罪法定犯的特征，证券犯罪本身的范围，随着证券市场的不断变动而逐渐呈现扩张趋势，证券犯罪相关的刑法规范和前置性行政法律规范处于不断的变动中，刑法的稳定性与前置性法律规范的变动性难免会产生冲突，刑法规范与前置性法律规范的同频共振，只会是理念的呼吁与现实的反差进一步拉大。这样的立法思路，往往无法应对证券犯罪法益变迁的需要，不能对犯罪行为的类型作出必要的预见，对犯罪行为构成要件的特征作出适时的回应，在治理证券犯罪时显得左支右绌[2]。

1.无法满足证券犯罪法益流变的需要。

刑法中的法益具有立法批判的功能，不仅能为立法的正当性判断提供依据，同时还能作为可罚性的限定标准[3]。法益既有实在的利益之维也有价值之维，所谓价值之维就是指实在利益的顺序，真正决定法益内涵的是价值之维[4]。只有通过对不同种类利益重要性的综合评估和判断，以明确该犯罪所侵害的刑法所认可的利益顺序，对法益内涵判断标准的正确界定，才能充分发挥法益的解释机能和立法批判机能。值得注意的是，法益判断的价值之维难免会受到国家政策及法律适用者目的考量的影响，价值目标的开放性，也导致了法益的流变性。

我国的刑事立法中，证券类犯罪集中放置在《刑法》第二编第三章第四节破坏金融管理秩序罪中。从刑法的编排体例不难看出，证券犯罪侵害的法益应是金融管理秩序。这种以金融管理秩序为内容的秩序法益观不仅存在界定上的偏差，同时因为法益的抽象化，而无法提供实质性的内容[5]。金融秩序法益观作为管制经济体系的产物，其内容的空洞性以及价值取向上对秩序的偏爱，使得原本作为直接法益的秩序的维护作用日益凸显，并发挥指导构成要件解释的机能，而忽视了对投资者权益的保护这一终极法益。与之形成鲜明对比的是新修订的《证券法》，则专章规定了投资者权益保护制度，通过投资者保护机构的设立、先行赔付制度的完善、代表人诉讼制度的确立三个方面从行政层面建构投资者利益保护的屏障。究其原因，市场秩序的维护与投资者权益的保护这一内在冲突源于法治国家语境下，刑法对个人自由的保障与对实现个人自由的社会条件的保护需求之间的原生矛盾[6]。从法的价值角度来看，国家对证券秩序维护的考量来自特定时期的经济文化背景，其存在有合理性。但是法的价值的多元性，并不排斥法的价值的优先性。在多元价值体系及不同历史时期，法的价值的优先性存在很大不同[7]。在传统的金融证券市场立法中国家优先考虑的是经济秩序的维护，以此来保证证券市场的稳定。但是随着金融体制的不断健全，有学者就指出金融犯罪的保护法益不能仅停留在秩序法益保护的层面，而应思考秩序法益背后的终极法益[8]。诚然，资本市场刑法保护的目的即在于投资者权益与市场的健全性的保障，而健全的市场最终服务于投资者权益的维护[9]。投资者保护的具体内涵，在德国刑法理论中，包含三种观点：一是投资者财产权论。资本市场刑法从宏观上看，保护的是超个体法益，但聚焦到每个资本市场犯罪本身，其保护的是每个投资者个体的财产法益。二是投资者市场信赖论。资本市场刑法保护的是投资者对市场机制的信赖，而非投资者的财产权益。三是投资者信息平等论。资本市场刑法保护的是投资者在公平、公正的市场环境下进行交易的权利，防止资本市场具有信息优势的内部人损害投资者权益[10]。

证券犯罪法益内涵应当具备明确性，才能成为行为不法的判断基准，进而明确行为不法的范围，为证券犯罪刑事归责奠定基础。以批判性的眼光审视德国资本市场刑法有关法益的论辩，有益之处在于将抽象的秩序法益还原为具象的个体法益，较为全面地论述了资本市场刑法需要保护的竞争机制和各种利益，缺陷在于未能明确相关利益的法益位阶[11]。本文认为应当将证券市场的保护法益界定为市场秩序的维护和投资者权益的保护，前者为直接法益，后者为终极法益，只侵害直接法益而没有侵害终极法益，则不构成犯罪。对投资者权益的维护决定证券犯罪刑法规制的成熟程度。以内幕交易罪为例，美国《内幕交易与证券欺诈执行法》中明确只要普通投资者能够证明自己在内幕交易期间实施了反向交易即可获得一定的赔偿，而无须证明自己的损失与内幕交易之间的因果关系。相反，日本则要求必须证明自己的损失与内幕交易之间具有因果关系。我国关于内幕交易赔偿诉讼自“8·16光大证券乌龙指事件”后才摆脱长期以来与日本相同的尴尬境地[12]。是故，个人权益的保护与市场秩序的维护是刑法应当保证的两大价值，缺一不可。

2.悖离了证券犯罪治理的价值目标。

证券犯罪治理的价值目标与证券犯罪所保护的法益之间具有密切的关系，深度分析与精确认定证券犯罪的保护法益，不仅是对其立法价值的理论追问，而且有益于立法和司法实务部门从宏观上把握证券犯罪的实质。在这个过程中，首先需要明确的是与证券犯罪刑事立法价值目标紧密关联的法律权益与市场秩序在法益保护序列中的位阶。正如上文所述，证券犯罪侵害的法益为复数法益，资本市场秩序的维护与投资者权益的保护是资本市场有序竞争机制下不同层次的效果，不能将二者之一作为资本市场刑法保护的一元追求。证券犯罪作为金融犯罪的主要组成部分，其立法的目标与定位必然服从于金融法制目标与定位的现实需求。金融法的调整范围在于平等主体之间的金融关系和金融监管关系，主旨在于维护市场效率的同时，保护投资者免受损失[13]。这一目标的实现，有赖于证券犯罪保护法益观的重塑、规制范围的调整。在资本市场深化改革的背景下，新型证券行为的认定，应当透过行为的现象探究行为的本质，对于符合犯罪构成要件具有刑法处罚必要性的行为，予以刑法规制；对于不符合犯罪构成要件的行为或者虽然形式上符合犯罪构成要件但是不具有实质危害性的行为，免于刑事归罪。

传统的回应式的立法思路，过于强调秩序法益观，对于构成要件的判断重形式而轻实质，容易导致罪与非罪之间界限的模糊。首先，以信用交易机制下的投机行为与洗售操纵的界限问题为例，随着证券市场的不断完善和信用交易机制的建立，证券市场中的行为人拥有的账户也呈现出多样性。既存在传统的证券账户，也存在证券信用账户。受证券融资融券期限的限制（如《上海证券交易所融资融券交易实施细则》规定融资融券期限不能超过六个月），证券市场行为人在融资融券期限截止时，受资金的限制，只能通过信用证券账户卖出证券归还融资，同时通过其他控制的实际账户买入完成自我交易[14]。此行为从表面上看符合洗售操纵市场行为的构成要件特征，但是从实质看，该行为并不以影响证券市场的价量为目的，不会对证券市场中的投资者权益造成损害，虽然具有一定的风险，但不构成洗售操纵犯罪。其次，擅自发行股票、公司、企业债券罪中，随着互联网金融的发展，利用互联网擅自发行证券的问题也不断出现。早在2013年中国证监会就在网上发布了淘宝网上部分公司涉嫌擅自发行股票的行为。由于网络行为存在的受众不特定性，在网上发行股票的行为，其潜在受让群体也具有不特定性。但是并非所有的互联网发行证券行为都属于擅自发行。私募机构有条件的网页宣传，对于投资者人数、风险承担能力（资产价值与申报财产的真实性）进行综合评估和判断，通过设置投资者筛选程序，面向符合条件的投资者发行证券，属于私募互联网化，并不属于擅自发行证券犯罪[15]。最后，以概念炒作与信息操纵[16]之间的关系为例，证券市场价格的波动，一方面可能是证券市场虚假信息操纵的结果；另一方面可能是基于对高新技术、产业概念炒作的结果。因此，在保护市场信息安全的同时，应区分信息操纵与概念炒作之间的差异。证券市场价格的波动基于投资者对于证券信息的敏感度的反应，对于投资者并不了解的高新技术产业领域，投资者对于先进技术的关切远远超过了技术发展的实际水平。再加上自媒体行业的不当夸大宣传，使得该高新技术的社会效应不断增大，吸引越来越多的投资者进行投资。但是，概念炒作与虚假信息操纵的区别在于，信息操纵中往往是通过虚假信息的传播，诱导投资者进行相关证券的交易活动；而概念炒作中，对于高新技术、产业的宣传虽然有一定的夸大成分，但是本质上仍然是以客观事实为基础，由此带来的证券市场价格的波动，是基于正常的市场竞争机制所产生的影响，不能将损害结果的发生归于概念炒作的行为[17]。

3.在回应证券犯罪构成时显得左支右绌。资本市场全面深化改革，直接导致了证券犯罪刑法规制风险的增加。新修订的《证券法》全面推进注册制改革，设立专章规定信息披露制度等，使得证券违法行为的主体和范围方面都发生了很大变化，对于前置性法律规范的变更，《刑法》应当如何有效应对，是值得思考的问题。

从规制对象看，刑事立法存在明显不足。比如，以证券概念的调整为例，新修订的《证券法》在常规证券、境外证券、金融产品以及特殊证券的基础上，明确增加了存托凭证、资产管理产品和资产支持证券三种类型，有限地扩大了证券的范围，同时删除证券衍生品种参照适用的规定，以期有待出台的《期货法》进行规定。而目前我国《刑法》中对证券概念的表述包括证券、有价证券、债券等。如《刑法》第160条欺诈发行证券罪（《刑法修正案（十一）》修改前为欺诈发行股票、债券罪），第178条伪造、变造国家有价证券罪，伪造、变造股票、公司、企业债券罪，第179条擅自发行股票、公司、企业债券罪等罪状表述中，关于证券概念的描述呈现出了多样化的特点。事实上证券行政法律规范中一些基本概念的变动并非金融现象的简单映射，而是承载着行政违法与刑事违法、行政监管与司法监管界分的功能[18]。面对前置法概念的调整，如果只是对个别刑法条文进行修改，虽然在短时间内可以消除法律规范之间的冲突，但是从长远来看，证券概念的内涵和外延处于不断的变化之中，从功能监管的角度出发，一切具有类证券性质的金融商品都可以认定为证券，因此合理的路径应当是统一《刑法》中证券的概念。又如我国《刑法》第181条编造并传播证券、期货交易虚假信息罪，从该条的构成要件來看，该条规定的行为方式是编造并且传播证券虚假信息的行为，即单纯的编造或者传播的行为并不构成犯罪。然而在互联网空间下，对于虚假证券信息的编造抑或传播，在数秒之间就具有上万或者更多的点击量，其危害性之大史无前例。编造和传播的行为逐渐呈现出分离之势，因此刑法应当将编造和传播的行为单独规定为犯罪，刑事立法应当具有前瞻性。对此，可以参考我国《刑法》第291条之一第二款编造、故意传播虚假信息罪的刑事立法规定，将编造和故意传播的行为单独规定为犯罪。再如，在证券发行注册制改革的背景下，公开发行证券需要向注册的证券监督管理机构报送招股说明书、募股申请、发行保荐书等文件。但是我国《刑法》第160条欺诈发行股票、债券罪的规制对象仅包含招股说明书，认股书，公司、企业债券募集办法三类文件，证券发行过程中的招股计划等并不包含在内，因此应当将证券发行环节纳入刑法规制范围。

就规制主体而言，刑事立法也存在不足。以《刑法》第180条内幕交易、泄露内幕信息罪为例，该罪的主体由两部分构成即内幕信息的知情人员和非法获取内幕信息的人员。我国《证券法》第51条通过列举+兜底的形式对内幕信息知情人员的范围进行了划定。根据《内幕交易犯罪解释》第2条的规定，非法获取内幕信息人员包括不该获取和禁止接触两种类型。有学者认为非法获取内幕信息的人员应当是不该获取而获取的人，他们与内幕信息之间不存在任何职务和业务上的关系[19]；有学者认为对该主体应当不作限定理解，任何人都可以构成[20]。内幕信息知情人员和非法获取内幕信息人员作为并列关系，按照同类解释的原理，我国《证券法》第51条内幕信息知情人员范围的界定，主要依据职务和业务上的往来对公司的忠诚义务而建构的，非法获取内幕信息的人员理应按照同样的标准进行认定。但是基于大数据和互联网技术的发展，许多非内部人员也可能非法获取内幕信息，其造成的危害之大要远远超过线下内幕交易、泄露内幕信息的行为。因此，非法获取内幕信息的人员范围不应当局限于以传统的信义义务为标准。

就证券犯罪共犯的认定问题，也存在明显的立法不足。传统回应式的立法思路，以犯罪实行行为的认定作为犯罪构成要件认定的重心。我国传统共犯理论在认定共同犯罪时，要求二人以上应当具有共同的犯罪行为和共同的犯罪故意。这种整体认定共同犯罪的思维模式，得出成立共同犯罪的结论之后，再考虑各共犯人在共同犯罪中所起的作用予以量刑。通过抽象判断参与人是否实施犯罪行为，而不考虑各犯罪人对于结果发生的因果力的大小，会不当地扩大处罚范围[21]。尤其是在面对网络证券犯罪错综复杂的情况时，更为简单粗暴。从司法实践的现实情况看，网络证券犯罪体现了组织化、专业化、跨区域化的特征，正犯行为与共犯行为难以区分，当帮助行为具有独立的危害性时，共犯行为与正犯行为在功能上的大小区分更难以分辨[22]。在网络环境下，帮助行为的危害甚至远超过正犯行为的危害，而帮助行为在共犯框架内的从属地位自然成为需要消除的障碍。本文不拟对共犯相关学说进行梳理，在区分制的语境下，秉持实质正犯的概念，在立法上将帮助行为直接作为实行行为进行规定，依据帮助行为自身的情节严重程度而非正犯行为的不法对帮助行为进行独立评价[23]。

4.违法性阻却事由的欠缺。违法性阻却事由的欠缺是指回应式立法模式下证券犯罪构成要件只有入罪事由，而缺乏出罪事由的规定。这种现象的产生与秩序法益观导向下过分重视市场监管而忽视投资者权益保护具有密切的关系。证券犯罪本身的复杂性，犯罪手段、类型的多样性，需要我们既能够以前瞻性的眼光将可能具有严重社会危害性的行为纳入证券犯罪的规制范围，又能够将虽然具有社会危害性的行为规定为犯罪，但是可以通过附加限制性条件作为出罪事由。

以非上市公司证券发行中员工持股计划为例，员工持股计划是激励员工积极性的重要工具，对促进企业发展、改善企业治理结构、实现员工与企业利益共享具有重要作用，但是相对于上市公司，我国非上市公司员工持股计划的豁免与监管一直存在障碍。在旧《证券法》下，非上市公司员工持股计划一直面临的“达摩克利斯之剑”即向特定员工发行证券不得超过200人，一旦超过，将承担特殊的信息披露义务和穿透式审核的要求。目前我国新修订的《证券法》第9条第2款第2项实施员工持股计划人数的豁免，实现了非上市公司员工持股计划的豁免规定。但是2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中明确规定，如果向特定对象发行股票或者公司、企业债券累计超过200人，则构成擅自发行股票、公司、企业债券罪。本文认为，前置性法律规范监管态度的转变，是基于现实的需要，具有一定的合理性，但是完全放开非上市公司员工持股计划，则难免导致监管和豁免之间的失衡。立足国际视野，美国关于员工持股计划的规定具有一定的可借鉴性。美国员工持股计划根据资金支付的主体不同分为两种类型：非共担型员工持股计划和共担型员工持股计划。前者资金由员工自己支付，后者由员工和企业共担。美国对员工持股计划的豁免存在4种路径：一是法律解释，主要针对非共担型员工持股计划[24]；二是适用《1933年证券法》私募注册豁免（D条例下的506规则），且适用有严格的限制，比如信息的可获取性等；三是适用《1933年证券法》中的小额豁免（D条例下的504规则和A条例），但是504规则的发行额度每年仅为500万美元，而A+条例设置了双层发行体系，程序繁杂，也不是豁免的最佳路径[25]；四是701规则，是美国SEC专门為非上市公司员工持股计划设立的。701规则创设了员工持股计划注册豁免制度，在豁免的同时又予以适当的监管（一是根据风险的大小确定监管的强度；二是充分发挥企业的自主性，由企业自主确定证券发行规模[26]）。对比上述4种豁免路径，701规则在豁免与监管之间实现有效平衡，更具有合理性。结合我国刑法实践，对员工持股计划完全予以监管，不利于企业和员工的共同成长，合理的路径应当是借鉴美国的规定，对擅自发行股票、公司、企业债券罪的犯罪构成增加例外规定，通过增加企业信息披露的特殊规定，对严格履行特殊信息披露要求的公司，不以擅自发行股票、公司、企业债券罪论处。

（二）前瞻式立法的逻辑进路与评析

前瞻式立法思路是与资本市场发展密切相关的，它是以一种发展的眼光看待证券犯罪所遇到的新问题、新挑战。对于证券犯罪所面对的新风险作出预见，使证券犯罪的刑法规制既能适应当前出现的犯罪类型，又能有效应对未来可能出现的新类型，在打击犯罪与保障刑法稳定之间寻求平衡。

1.有效应对证券犯罪的新风险。“科技+金融”背景下，科技的创新导致了证券犯罪风险的泛化和异化。科技的加持，使得原有的证券犯罪类型出现的频率更高、破坏更大，同时也产生了难以预料的新犯罪类型。前者如新出现的证券中介机构，逐渐取代了传统以交易所为载体的经纪人，为证券交易提供了新的场域[27]。后者如区块链技术的发展，使得投资人可以不依托银行，即可在不同的存款账户之间进行资金变换。“科技+金融”在证券基础业务、金融基础设施和金融监管方面的作用日益凸显。在证券基础业务层面，智能投资服务和高频交易依托算法技术所引发的顺周期性，会进一步加剧市场的波动；在金融基础设施方面，人工智能技术的运用大大降低了企业运营的成本，智能客服、搜索引擎，可以通过人脸识别、语音技术对客户画像，为客户提供更好的服务体验和精准的投资决策；在金融监管层面，以美国为例，美国金融监管局（FINRA）作为独立的金融监管机构，协助美国证监会（SEC）对美国三大交易所进行实时监控，并在发现问题后及时向后者提供建议书[28]。

在回应式的立法模式下，我国关于金融规则的立法主要是危机型立法[29]。此种立法模式主要的问题在于难以平衡法律规则和技术创新之间的起搏问题[30]。金融危机爆发后的应急式立法，以事后规制为抓手，缺少立法的前瞻性。然而金融创新技术的速度要远远快于立法的速度。当我们还在研究如何规制比特币时，与其具有相同性能的DLT已经在支付和结算业务中崭露头角，而对无许可的DLT支付结算业务尚无规制良策[31]。是故，证券犯罪的刑事立法，应当兼顾目前“金融+科技”的发展趋势，予以前瞻性的立法，以适应不断发展的证券需要。

就人工智能场域下金融证券涉罪行为评价，人工智能和证券交易行为的高度融合，导致了证券市场技术优势的滥用和信息不对称的加剧。以操纵证券市场罪为例，程序开发者基于公司高管的命令将操纵证券市场的程序植入交易机器人中，通过算法使机器人做空或做多某种证券，从而操纵证券交易价格或交易量，相对于自然人操纵证券市场，人工智能的操纵所带来的的危害更是无法估量。证券人工智能交易具有更强大的市场分析能力和投资决策能力。如美国文艺复兴公司通过人工智能交易进行战略投资的对冲基金获得了较大的利益。人工智能交易在本质上可以认定为滥用技术优势操纵证券市场，在人工智能交易环境下，发布和执行命令的主体是人工智能交易员[32]。而在既有的刑法规则面前，人工智能既不是自然意义上的人，也不具有拟制的法人身份。但是在特定领域，人工智能在完成特定任务时具有一定的辨认能力和控制能力，并且由其测算所导致的损失或误差要远远低于一般的自然人。由于本文并不旨在讨论人工智能的主体身份，只是认为在特定金融领域中，基于抽象的逻辑思辨和现有的刑法规则，刑法理应具有前瞻性的准备，有条件地承认人工智能的主体身份。

2.充分发挥法益指导构成要件的立法规制机能。法益的机能包括构成要件的立法规制机能和构成要件的解释规制机能两种。法益指导构成要件的立法规制机能是指法益的保护对象可以合理划定构成要件的边界。

在证券犯罪中，前瞻式的立法思路，应当通过法益划定构成要件的保护范围，对犯罪实质进行类型化的把握，使其既能适应当前犯罪刑法规制的需要，同时对未来可能出现的犯罪类型进行必要的预测。以市场操纵犯罪为例，由于市场操纵本身的复杂性和类型的多样性，通过法律对市场操纵直接下定义具有困难性，目前全球尚无一个国家的法律规则体系对市场操纵的实质予以明确[33]。目前我国资本市场关于操纵犯罪实质的规范诠释是价格操纵或者交易量操纵。这种理论凸显了对交易量操纵的偏爱，但是在法律、经济层面均存在一定的缺憾。其中最明显的问题是弱化甚至取消了操纵的实质内涵。交易量操纵和价格操纵作为选择关系，满足其中之一就可以构成市场操纵，这种机械的认定标准和简单的证明程序（操纵行为和价格变动之间的因果关系可以直接忽略），完全取缔了价格操纵的重要地位[34]。交易量的操纵虽然能够缓解司法证明的压力，但是市场操纵犯罪作为具体的危险犯，行为人不仅应具有操纵市场的行为，同时也应当具有使市场受到操纵或操纵的影响。仅以交易量的变化作为区分操纵犯罪和正当交易行为区分的标准，本身的合理性就值得怀疑。

3.穿透式监管理论与实质刑法观的融合。

穿透式监管理论是证券市场创新监管方式的重要实践，其来源于功能监管理论和行为监管理论。功能监管理论针对监管真空和监管套利的体系性缺陷，通过对金融产品的功能和实质进行把握，对于任何跨市场的金融交易行为，都可以指定出明确的监管主体与监管规则。对于不同类型的金融业务行为，归纳总结其中的共同点，从而采取相同或者相似的监管规则，尽可能减少规制的漏洞。行为监管理论基于金融市场交易中的现实风险和投机行为。穿透式监管理论本质在于透过行为的表象发现行为的本质，其存在于金融交易的各个环节，从资金流向到行为人身份的识别无不体现穿透式监管的优越性。穿透式监管理论不是通过对新发现的行为实施进行新的监管的简单回应，而是通过发现背后的实质实现对金融市场交易行为的有效规制。以人工智能时代证券市场穿透式监管为例，监管的范围应当覆盖交易的全过程[35]。伦敦初创公司利用人工智能打击金融犯罪就是典型的例证。该公司以“了解你的客户”和“反洗钱”为基础，建立了“了解你的关系网络”系统，使客户能够通过数据分析了解潜在的犯罪行为，锁定可疑客户。具体来说，平台能够通过大数据分析收集全球范围的信息，包括公司注册、政治事件等可能对证券市场价格波动相关的信息，从而对证券市场的监管提供有效的评估[36]。

穿透式监管理论的实质与实质刑法观不谋而合，也與前瞻式的立法思路具有密切的联系。刑法作为最后的保障法应当避免频繁的刑法修正案的增加对其稳定性的破坏。通过对行为类型的实质性把握，在立法的过程中将未来可能发生的行为囊括在构成要件之中，具有现实的价值。以操纵证券市场罪为例，从我国《刑法》第182条的构成要件来看，包括三个层面，即行为模式、法律属性和刑事处罚标准。刑法规范意义上的证券市场操纵行为属于刑法规范结构中第二层次的行为模式，根据行为模式复杂性差异，调整刑法规范表述，从而确定市场操纵犯罪的样态[37]。从行为模式上看，结合2019年“两高”司法解释，操纵证券市场的行为包括价量操纵和资本操纵两种类型。因此市场操纵行为的分析和监管，既要从形式上看是否符合价量操纵和资本操纵的形态（如新出现的利用技术优势操纵证券市场的行为），同时也要保留投机空间，促进市场的活力。

三、回应式立法走向前瞻式立法的逻辑转换

立法思路是一定社会环境的映射。为了跟随资本市场发展的步伐，传统的回应式的立法思路应当向前瞻式立法思路转换。在转换的路径方面，应当坚守罪刑法定原则的底线，处理好二者之间的辩证关系；在立法技术方面，要提高立法技术水平，实现刑法处罚的前置化；在范围界定层面，要合理划定犯罪圈，实现犯罪化与非犯罪化的并行。

（一）坚守底线：与罪刑法定原则的辩证关系

鉴于前瞻式立法思路既要适应当前证券犯罪的需要，又要对未来证券犯罪的发展及时预见，因此在构成要件的规定上，必然存在一些概括性条款和大量的空白罪状，以此为司法解释预留一定的空间。

实际上，证券犯罪的刑法规制中，概括性条款的存在并不违反罪刑法定原则的要求。在司法实务中，对于罪刑法定原则的理解应当树立一种科学的态度，一定程度上承认其相对性，发挥司法机关的自由裁量权。刑法的明确性并不是绝对的，法律本身存有漏洞，并不是完美的逻辑体现。在对刑法进行静态分析的同时，我们也应当重视对于刑法动态的考察。结合我国证券犯罪易变性的特点，在证券犯罪的构成要件中规定一些概括性条款，是适应证券犯罪发展的现实需要，具有一定的必要性和合理性。证券犯罪的行为规范，不能通过大面积的禁止性规定来确定。根据法无规定即自由，对于法律没有明确规定的行为，人们在交易过程中可以享受更多的自由，从而使法律的稳定性和明确性之间保持平衡。操纵证券市场罪作为概括性条款适用的典范，我国1979年刑法以及相应的单行刑法，对于利用资金优势进行的连续买卖、自买自卖、相互委托的行为并没有规定为犯罪，但是随着证券市场的不断发展，随着行为出现的频次越来越高，司法部门逐渐意识到了这种问题的重要性，所以在1997年刑法中将这3种行为规定为犯罪。而从操纵证券市场犯罪立法的域外对比不难发现，操纵证券市场的行为远不止上述3种（如现货交易行为和逆时针指向行为等），因此，在第四项中关于其他操纵证券市场价格的行為这一弹性规定，也为操纵证券类犯罪的立法留下了空间，通过司法或者学理的补充，使刑法的规定能够适应动态的社会发展。结合2019年“两高”司法解释对操纵证券市场罪的补充，其在兜底条款的规定时再次使用了兜底条款，究其原因，应当也是基于证券市场易变性的考量。“兜底的兜底”并不会突破罪刑法定原则的限制，也不会使兜底条款的适用处于无限开放的状态，不会导致司法解释效力与明确性降低的效果[38]。

构成要件中大量空白罪状的补充带来的行政性标准问题是否会构成对刑法明确性的破坏？有学者认为行政性标准的确定存在过罪化的风险，因此为了有效规避该风险，提出行政规范补充和解释刑法应接受法治原则的验证、行政性原则确定要秉承审慎的原则、考虑社会公众的法感[39]。本文认为，证券前置性法律规范能够根据现实情况将可能的违法行为囊入其中，证券犯罪构造上不同于“假定-制裁”的传统刑事违法性判定模式，对于前置性法律规范具有一定的依附性，证券犯罪的专业性决定了仅仅依靠刑法规范无法完成刑事违法性的判断，而需要结合前置性法律规范进行综合判断。这样既能有效规制新型证券犯罪，又能确保刑法的稳定性，符合前瞻式立法的初衷。

（二）立法技术：刑法处罚的前置化

在风险社会的背景下，刑法处罚的行为不仅是对法益的直接侵害，其涵射范围应当扩大到对法益造成危险的周边及外围行为，包括预备阶段的处罚前置、共犯阶段的处罚前置和行为阶段的处罚前置[40]。从司法实践的现状看，金融领域案件呈现出参与人员众多、多人分工合作甚至出现犯罪的产业链、职业化倾向，因此传统的回应式立法以实行行为为中心的建构模式存在理论上的不足。将刑法的处罚范围由实行行为为主转向帮助行为和预备行为，一定程度上肯定了帮助行为和预备行为的独立价值。

首先，预备阶段的处罚前置是指行为具有引起后续相关犯罪行为的高度可能性，将处罚时点推向距实害结果发生较远的预备阶段。以我国《刑法》第181条第1款编造并传播证券、期货交易虚假信息罪为例，编造并传播证券交易虚假信息的行为在一定程度上可以认定为利用虚假信息操纵证券市场的预备行为，特别是在行为人是否具有利用虚假信息操纵的主观故意不明的时候[41]，以编造并传播证券交易虚假信息罪进行规制，可以实现法益保护的前置。

其次，共犯阶段的处罚前置是指行为对于实害结果的发生具有重要的促进作用，以至于在尚未引起实害结果发生的共犯阶段就具备刑法处罚的必要性。如随着互联网的快速发展，网络平台在证券行业中的发展也越来越广泛，网络平台的产生，也为犯罪分子通过网络进行不法证券交易活动提供了契机[42]。但是对于为行为人实施证券交易帮助设立网络平台的行为人或单位如何处理，司法上并没有明确的标准，甚至不作处理。本文认为帮助设立网络平台为行为人非法进行证券交易提供便利，不论是从网络平台提供者应尽的注意义务还是该行为严重的社会危害性，都不缺乏刑法规制的正当性。通过共犯行为正犯化的方式，将其规定为独立犯罪，使帮助行为摆脱被帮助行为的依附，可以有效应对网络证券共同犯罪的现实挑战。

最后，行为阶段的处罚前置是指不以法益侵害的实害结果作为处罚的重要条件。传统回应式立法思路对于证券犯罪的构建往往以实害犯为主，危险犯作为例外没有给予太多的关注。而纵观近几年的刑事立法，危险犯尤其是抽象危险犯的数量不断增加，刑法作为保障社会的利器，保障社会的安全一直以来是刑法的重要任务，因此刑法保护的防线需要适当前置，从事后规制向事前预防转换[43]。就证券犯罪的刑事立法而言，在操纵证券市场罪的规定中，既有实害犯的规定，又有危险犯的规定，在连续交易操纵行为中规定具有操纵价量的结果，而在委托交易操纵和洗售交易操纵中，只需要影响价量即可；而在编造并传播证券、期货交易虚假信息罪和诱骗投资者买卖证券、期货合约罪的规定中，必须要有严重后果的发生。证券犯罪的刑事立法评价的重点应当在于损害发生动态面的广度，而非损害发生静态面的深度，因此实害犯与危险犯并举对于规制证券犯罪具有重要意义。而危险犯的规定，在一定程度上可以降低刑法因果关系的证明标准，缓解证券犯罪因果关系证明难的司法压力。另，证券犯罪法益保护的范围应贯彻行为的始终。以操纵证券市场罪的刑事立法为切入点，我国1997年《刑法》规定操纵证券交易价格罪，之后1999年《刑法修正案》、2006年《刑法修正案》、2009年《刑法修正案》多次对其修改和完善，这种修改和完善一方面体现了证券犯罪刑事规制的需要，一定程度上可以弥补刑法的漏洞。但是另一方面也表现出证券犯罪刑事立法的快速更迭体现出刑事立法的前瞻性不足，无法囊括更多类型的证券犯罪。在操纵证券市场罪中证券市场发行环节的操纵行为与交易环节的操纵行为应当同等看待。有学者指出，当前证券犯罪市场操纵行为的规制主要集中于发行环节或者二级市场，而发行市场的现状是，上市公司或者其他证券机构利用资金或信息优势等发布偏离证券基本面的信息，诱导投资者接盘，除了极少数情况下因为财务造假被认定为欺诈发行股票罪，大多情况几乎不会因为发行环节操纵行为受到刑事处罚，因此应当明确禁止发行环节的市场操纵行为[14]。本文支持上述观点，将发行环节的市场操纵行为纳入刑法规制范围。类比内幕交易罪的刑法规制，明确将发行环节纳入其中，在反市场操纵的发行环节，同样存在欺诈定价、发布虚假信息的情形。结合证券市场犯罪的司法现状，发行环节的操纵行为将会成为证券操纵犯罪的重要类型，以前瞻性的视角统领立法实践具有现实的必要性。

（三）范围界定：合理划定犯罪圈

前瞻式立法思路的确立，并不意味着刑法适用的泛化。面对当前刑事立法的不断扩张，有的学者主张应当中止刑事立法的不断扩张，认为刑事立法的扩张有违谦抑主义的立法传统，是重刑主义的中国传统思想的体现[44]。有的学者认为，在“自由对安全让路”的观念深入人心的过程中，必然面对刑法谦抑主义的消减可能导致的犯罪圈的不断扩张[45]。就证券犯罪的刑事立法而言，基于刑法谦抑主义，主流观点认为应当限缩刑罚的处罚范围，主要原因在于证券犯罪本身的独特性。一方面是随着信息技术的迅速发展，证券交易的方式、对象以及发生的领域都发生了翻天覆地的变化；另一方面在于，证券犯罪相较于自然犯而言，属于法定犯。因此，在立法技术和立法设计方面都与一定的社会背景相联系。对于法定犯的处罚，主流观点提出应当坚持二次违法性原则，刑罚权的行使以前置法律规范规定为限。证券犯罪的刑事立法扩张，是否一定程度上造成了刑法谦抑主义的消减，是一个值得深思的问题。对于谦抑主义的理解，并不在于禁止一切刑事立法活动。即谦抑主义的本质应当是慎刑的思想，应当控制刑法对于证券业的不当介入，但并不意味着刑法毫无原则的一味退让。以科斯的社会成本论为视角，以国家的强制力来控制社会经济活动的管理也并非天然有效，那么用刑法这种最具有国家强制力的手段去调整经济的运行，应当更加慎重。正如我国学者所言：“经济‘不法行为的性质在历史上具有跨度性，它代表的是既定市场准入和市场交易规范，对它的违反和偏离构成‘越轨或‘失范的经济不法行为。但是从社会发展的角度考察，特定时期的越轨或失范活动对于社会发展的作用并非一律是消极的。越轨或失范的不法经济活动可以分为两类，一类是‘消极的越轨，它破坏现存稳定的秩序，使社会财富和他人利益遭受损失；另一类是‘积极的越轨，它包含一些社会创新的因素，预示着新的交易规则与交易秩序，对经济社会的发展起到推动作用。”[46]有鉴于此，刑法对证券市场的干预，应当保持审慎的态度，在罪刑法定原则的基础上，合理区分积极不法和消极不法行为，理性控制金融刑法的立法圈，同时在司法解释方面，不管是扩大解释还是缩小解释，都应该符合立法的目的。

“前瞻式”立法思路的确定实际上是犯罪化与非犯罪化并举的过程。就证券犯罪的非犯罪化而言，如在大宗交易的情形下，交易双方在当日交易价格波幅范围内商定交易价格并完成交易。大宗交易的成交量计入金融商品的总成交量，但是交易价格不计入交易日价格指数。因此，从形式上看，大宗交易行为符合相互委托交易的情形，但是从实质上看，大宗交易行为并未造成交易量和交易价格的波动，并未造成其他投资者的损失，因此不宜认定为操纵证券市场行为。就证券犯罪的犯罪化而言，以损失填补行为为例，我国《证券法》第212条规定禁止证券公司对客户买卖证券的收益或者賠偿证券买卖的损失作出承诺，但是《刑法》中并未对损失填补行为进行规制，同时并未区分事前保证行为和事后保证行为，对于事后实际填补损失的行为却反而不受刑法制裁，形成了法律规制的漏洞[47]。因此，以前瞻式的立法思路，应当将填补损失的行为规定为犯罪。

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（责任编辑：王铁军）

The Reflection and Reconstruction of Securities Crime Legislative

Paradigms under the Perspective of Capital Market Reform

LI Lanying，WANG  Xin

（Xiamen University Law School，  Xiamen， Fujian 361005，China）

Abstract：There are two types of “response” legislation and “forward -looking” legislation in criminal legislation of securities crime. In the context of the comprehensive deepening reform of the capital market， the traditional “response” legislation has the invisible risk of criminal law functionalism when regulating securities crimes， the need to not meet the changes in the flow of securities crimes， and the value goals of the governance of securities crime governance System defects. The “forward -looking” legislative ideas can effectively make up for the lack of criminal legislation of securities criminal legislation， give full play to the explanation function of the constituent components of the legal and interest guidance， and at the same time， it is in line with the concept of “penetrating” supervision theory and the concept of substantive criminal law. Therefore， my countrys securities criminal legislation and regulation model should be legislated from “response” to “forward -looking” legislation.

Key words：securities crime; “response” legislation; “forward -looking” legislation; legislative paradigm

收稿日期： 2022-03-14

基金項目：国家社会科学基金重大项目（17ZDA148）

作者简介： 李兰英（1966—），女，河北保定人，厦门大学法学院教授，研究方向：刑法学、金融犯罪;

王 新（1991—），女，河南南阳人，厦门大学法学院博士研究生，研究方向：刑法学。