论民事法定证据种类与证据能力之关联

蔡虹 王璨璨

摘要：对于符合法定证据种类是否构成具备证据能力的必要条件，司法实务与理论研究皆存在争议。在解释学进路下，无论是采文义解释还是论理解释，我国法定证据种类对证据能力都没有直接限制作用。法定证据种类规则是对证据的不周延列举，目的在于引领每一种证据的特定化证据能力规则。从学理观之，法定化的证据种类与证据能力之间的关系具有间接性和附属性，二者建立间接关联的方式有：以证明程度（完全证明和疏明）为桥梁，以证明方法（严格证明和自由证明）为媒介，根据特定争议类型或标的来限制证据种类的证明能力以及实体法中权利义务关系之形式要件延伸至诉讼领域的情形。

关键词：民事法定证据；证据种类；证据能力；自由证明

基金项目：国家社会科学基金一般项目“请求权视角下民事诉讼与民法典问题对接研究”（19BFX082）；中南财经政法大学中央高校基本科研业务费专项资金资助（2722023AK002）

中图分类号：D925.1文献标识码：A文章编号：1003-854X（2023）04-0109-07

一、问题的提出

《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第66条规定了民事诉讼中法定的八种证据种类，有观点认为只有能够归入这八种法定证据种类的证据才能具有证据能力。然而，由于法定证据种类与证据能力之间的直接关联没有坚实的理论基础和规范依据，在司法实践、理论研究和法律规范等三个层面产生了冲突：

在司法实践中，法官对当事人举出的无法归入法定证据种类的证据存在两种截然相反的证据能力认定结果。例如，在2017年“郑州大瑜园林工程有限公司、黄年合同纠纷”一案中，针对当事人之间存在争议的刑事询问笔录之证据能力，人民法院认为“只要符合合法性、真实性、关联性特征，只要能证明案件的客观事实，就应当作为证据使用。”（1） 而在2018年“天津银行股份有限公司唐山分行等与浙江物产融资租赁有限公司等案外人执行异议之诉纠纷”中，最高人民法院以“不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第63条规定的证据范畴”（2） 为由否定了当事人提供的材料之证据能力。在2021年“张耀权、广东新会水务有限公司等财产损害赔偿纠纷”中，对于当事人举出的行政赔偿裁定，人民法院亦以“不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定的民事诉讼证据类型”作为不认可其证据效力的原因之一。（3） 在理论研究层面，学者们对非法定种类是否构成证据能力直接排除事由的观点亦有分歧。第一种观点认为只有属于法定种类的民事证据才能具有证据能力。原因在于“限制证据能力、排除不属于法定证据种类的证据材料，一直被认为是我国证据分类制度的法律功能”（4） 。在研究证据能力学术著作里，有学者曾指出当时教科书中常见观点是只有符合法定种类的证据才具有合法性，才能被采纳。（5） 另一方面，亦有观点对“不属于法定证据种类是排除证据能力的原因”持否定态度，认为“证据种类应当是一个开放的体系……法律关于证据种类的规定，应该视为对主要证据的列举。”（6） 在法律规范层面，实体法和程序法在法定证据种类和证据能力的关系上也产生了龃龉。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中存在着被实体法明定为裁判依据，而程序法规定的证据种类却無法涵盖的事项。例如，《民法典》第1254条规定公安调查高空抛（坠）物案件，而在这类民事侵权责任纠纷中，公安机关往往出具的询问笔录和认定意见等不属于我国法定证据种类的证据。

证据是当事人攻击防御的武器，证据采纳攸关当事人的程序权利和实体权利。差异对待不属于法定种类之民事证据易于导致个案中的裁判突袭和不公，不利于统一法律适用和维护司法权威，也对诉讼中的程序保障和发现真实带来隐患。因此，本文将从上述争议出发，探讨法定证据种类与证据能力之关联。

二、法定证据种类与证据能力非直接关联的文义解释

从法条文义本身而言，《民事诉讼法》第66条不能成为直接排除无法归入法定种类的民事证据的依据。原因在于：首先，该条文在引入法定证据种类时，采用的措辞是“证据包括”。这一遣词方式说明法条中的证据之集合和民事诉讼中的证据总集是后者包含前者的关系，而不是同一关系。其次，该条文列举的八种证据，在外延上不能通过包容性解释来覆盖民事诉讼中出现的所有证据。条文中列举的八种证据，在内涵和外延上争议较多的是书证和证人证言。实践中在面临无法归入法定种类的证据时，可能会选择采用“大书证”或宽泛人证的概念将其笼统纳入其中，从而规避法定证据种类与证据能力的关系问题。但是，我国民事诉讼规范中的书证和证人证言皆为狭义，且无法做包容性解释。

其一，与域外泛化的书证概念不同，我国民事法定证据种类中的书证强调的是案件事实发生过程中所形成的以其内容证明案件事实的材料，即与案件事实具有同步性的书证。相对于案件“元事实”而言具有“事后性”的书面证据材料不属于书证。（7） 因此，在进入诉讼之后，案件调查审理过程中形成的书面形式的材料不能归入书证。我国民事诉讼中的书证不能采包容性解释。虽然有学者曾指出“我国法律规定的证据种类本身具有解释上的包容性”，（8） 但是，如果认可这种扩大解释，就会将我国法定证据种类体系推入逻辑谬误中。书证的“包容性解释”意指采取开放式的广义解释，其含义范围类似于英美法系国家所采取的广义。英美法中的书证（documentary evidence）释义为“以书面文件为表现形式的证据”。（9） 英美法系对证据采用的宽泛概念，在其证据制度中是能够自洽的。英美法中的书证“包括了中国归属于其他证据种类的视听资料和勘验、检查笔录，以及中国法律规定中所不能包括的其他具有证明作用的书面材料”。（10） 反观我国，从《民事诉讼法》第66条自身的逻辑观之，如果将书证概念解释与英美法系中的书证一致，这一条文就无法在逻辑上成立。该条项下规定的勘验笔录也是书面形式的证据，这一证据何以同“书面形式的证据”成为并列关系？由此可见，我国民事诉讼规范中的书证除了形式要件之外，还在生成机制上有所限定，为狭义上与案件事实具有同步性的书证。

其二，我国法定证据种类中的证人证言亦是狭义上的证人证言，要求证人具有亲历性。因为从《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号，以下简称《民事证据规定》）第72条规定的“证人应当客观陈述其亲身感知的事实，作证时不得使用猜测、推断或评论性语言”可推知，我国在证人资格上限定为对案件事实亲身感知的主体。最高人民法院曾在法条释义中指出“有专门知识的人”与英美法系中的专家证人在功能和诉讼地位上存在显著差别，不承担辅助法庭事实发现的功能，不能归入证人范畴。（11） 与英美法上宽泛的证人概念不同，德国民事诉讼规范中区分证人和鉴定人两种证据手段，鉴定不属于人证的范畴，而是属于与人证并列的依法规定的证据种类。（12） 在这一点上，我国法上的证人内涵上更接近于德国法。我国鉴定意见虽然要求具有书面形式，但在庭审中也要求鉴定人接受当事人的发问，作出口头的阐明与解释，复合了言词形式。故而鉴定意见也难以和广义的证人证言并列。如果对证人证言采取宽泛解释，会导致我国民事证据规范中概念用语的一贯性缺失以及规则之間的冲突，因为证人证言的采纳和采信规则是基于狭义证人证言展开的。

三、法定证据种类与证据能力非直接关联的论理解释

前文从条文文义论证了法定证据种类与证据能力的非直接关联。然而，法定证据种类规则并不是恒定的、孤立的，而是不断发展，并内嵌于宏观证据制度中，且与其他的一些证据规则相互牵连。下文将从现行条文回溯至立法沿革，从微观规则流转至宏观体系，进一步观察法定证据种类与证据能力的关联。

（一）法意解释：从限定到列举的功能沿革

立法沿革是法意解释的主要依据。我国法定证据种类规则在立法变迁中已经呈现出从“限定证据种类”到“列举证据种类”的功能转型。结合法条的嬗变经历，可以作以下分析：

第一，法条中引入证据种类列举的导语由“证据有下列几种”变为“证据包括”，代表立法者认可了下列八种证据并不能涵盖所有的民事诉讼证据，态度转向“包括但不限于”。故而将证据和法定种类之证据的关系由同一关系变为了包含关系。2012年《民事诉讼法》修改表明了法定证据种类之条文只是对典型证据的列举，不能囊括或限定诉讼中能够被采纳的证据。

第二，电子数据这一法定证据种类的新增实际上说明了实定法证据种类列举的前瞻性缺失，间接体现了直接排除非法定种类之证据是不合理的。在这一法条的前缀修改之前，有学者曾指出证据种类划分的逻辑标准应该科学合理且具有明确性、恒定性，且“作为某一特定的诉讼证据分类序列在概括功能上必须穷尽所有的证据形式。”（13） 然而，要追求穷尽和恒定，仅凭明确的列举十分困难。因为人的认识是有限的，总是受制于当下的物质条件。由于立法的滞后性，会存在某些有助于发现真实的新型证据已然稳定可靠但还处于未能上升为法定种类的迟滞期。在这种情形下，如果因为这类证据不属于法定种类而武断地将其排除，不仅不利于司法证明的效率和效果，也无益于保障事实认定之公正及当事人之程序参与。

第三，从“以上证据必须查证属实”演变为“证据必须查证属实”，可以推测立法者意识到了“以上证据”不能等同于所有证据。并且认为即使是不属于“以上证据”的证据，也可以且必须经历查证属实的证据能力判断程序。

（二）目的解释：顺应诉讼真实观之转型

在民事证据和证明的环节中，发现真实是其最核心、最直接的目的。无论是证据能力规则还是法定证据种类规则，都服膺于这一目的。

发现真实的具体尺度无法脱离宏观诉讼制度的真实观，亦即宏观证明标准。关于宏观证明标准，存在客观真实（又称实质真实）、法律真实（又称形式真实）等不同的观点。法律真实指“在诉讼证明的过程中，运用证据对案件真实的认定应当符合实体法和程序法的规定，应当达到从法律角度认为是真实的程度”。（14） 在法律真实观下，民事诉讼建立起证据失权以及非法证据排除规则等规则。从这一层面看，似乎法律真实为证据能力设置了更高的标准。但在法定证据种类与证据能力的双重视角下，法律真实观对不属于法定证据种类之证据的态度比客观真实观更为宽容。

一些非法定种类之证据，在客观真实观之下被认为不具有证据能力，但在法律真实的司法证明标准之下可以作为法官认定事实的依据。在刑事证据领域，在不要求事实认定达到客观真实标准的国家中，某些对于待证事实具有推测性证明价值，能够为待证事实提供可能性判断的证据材料（例如侦查实验）可以在诉讼中作为证据使用。但对于当时采客观真实之证明标准的中国而言，这些证据因为与待证事实没有必然的因果关系而不具有合法的证据地位。（15） 这类证据不仅出现在刑事诉讼中，也有可能在民事诉讼中出现。

法律真实观对非法定种类之证据的宽容态度源于调整了关联性标准。在客观真实观下，证据事实和待证事实之间的关联性一般表现为因果关系。证据事实的存在可以是待证事实可能存在或实际存在的唯一原因，也可以与其他事实结合，成为待证事实的一簇原因中的一部分。而在法律真实观下，证据的关联性要求不一定是因果关系（或者说生成意义上的关系）。虽然在证明力评价的阶段，是否具有因果关系会影响法官对证据价值的评价。但至少在证据采纳阶段，某些非法定种类之证据即使与待证事实没有因果关系，但是与待证事实发生的可能性有所关联，就可以作为证据给法官提供线索。

法定证据种类规则服务于发现真实的目标，那么这一条文的目的解释应当随着发现真实的尺度标准的变迁而有所调整。我国曾在苏联民事诉讼理论的影响下强调法院在民事诉讼中的任务是发现客观真实。（16） 但是“随着程序法治建设的推进，国家权力‘大一统的观念已经不断瓦解，审案裁判者的独立性正日益得到重视；‘客观真实这种证明标准一般适用性/实用性已经在学理上受到了极大的消解。”（17） 经过20多年的改革，我国民事诉讼“事实认定的宏观标准从客观真实转向法律真实，已经和当初沿袭苏联法的诉讼运营体制分道扬镳。”（18） 在法律真实观的指引下为非法定种类之民事证据保留制度空间，亦能拓宽裁判资料收集的路径，推动发现真实。

在发现真实的目的之下，对证据规则的解释还必须符合认识论规律。“从认识论的逻辑来说，某一当前事实是否具有证据的资格，并不由证据种类的区分决定，而是看其对证明对象是否具有认识论上的证明能力。”（19） 证据是我们认识事实的手段。灵活且具有弹性的证据种类能拓宽法官发现真实的渠道，比封闭僵化的规则更能接近发现真实之目的。

（三）体系解释：与关联条款的意旨之辨

因为证据种类与证据形式的密切关联，故而涉及“证据形式符合法律规定”等表述的条款可视为与《民事诉讼法》第66条的关联条款。另外，第66条中亦包含“作为认定事实的根据”之表述，而我国现行民事诉讼和民事证据中不乏其他包含这一表述的条文。

1.与“形式符合法律规定”条款之辨析

通过对“形式符合法律规定”之条款的法意探索，可以观察到我国现行规定中对证据形式的合法性要求，实际上是对具体证据种类提出的载体要求或格式要件，并不是归纳意义上的形式和种类要求。

在我国现行规范中，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2022〕11号，以下简称“民诉法解释”）第99条提及证据形式上的瑕疵补正；第104条亦提及证据的“形式符合法律规定的证据”。采用“证据的形式”之表述的法律条文还存在于“民事证据规定”中，这一司法解释有四个条文运用了“形式”一词，分别是第14条、第51条、第87条和第92条。这四个条文论及的证据形式，除了第87条中的“形式”意涵较为模糊之外，其他法条中的“形式”都是对具体证据的载体要求和格式要件。

从上述法条观之，我国现行法中所指的证据形式更大程度上是针对具体证据提出的格式要求或是载体要件，与学理中归纳意义上的证据形式有所不同。归纳意义上的证据形式是从整体上对某一类证据共有的属性进行整理，而证据的格式要求是针对已经被呈现出来的单一的、特定的证据。这一观点的佐证还有：我国民事证据立法中的“证据的形式”存在瑕疵补正的规定，如果是歸纳意义上的证据形式，就不存在瑕疵补正的问题。从反面推知，形式不合法的证据指的是未满足法定载体或格式要求的证据，与不属于法定种类之证据不在同一个判断层面。我国立法往往是针对某一法定证据种类提出“证据的形式”的要求，判断证据是否符合法定形式是证据种类归属之后的问题。

2.与“认定案件事实的根据”条款之关联

从我国民事诉讼和民事证据规范中涉及“认定案件事实的根据”条款的条文观之，证据种类与证据能力的关联在于“每一种证据都有相应的证据能力的要求”（20） ，而不是以法定种类直接拘束证据能力。在我国现行民事证据规范中，能够与证据能力建立联系的主要立法表述为“认定案件事实的根据”。具体表现为从法定消极排除角度作出的“不得作为认定案件事实的根据”，以及从积极要件角度作出的“应当/才能作为认定案件事实的根据”，还有提示法官裁量的“审查确定能否作为认定案件事实的根据”。根据现行民事诉讼规范中包含“认定案件事实的根据”条款的条文，我国民事诉讼规范和证据规范中对证据能力的规定呈现出以下特征：

其一，证据能力排除规则主要是对某一具体种类之证据的具体形式要件作出要求，并没有涉及对证据种类的直接要求。以消极排除的方式限制证据能力的规定，除了“民诉法解释”第106条与第103条是对整体证据作出的共通性要求外，其他条文都是针对具体的某一种证据（例如针对证人证言）作出的要件规定。且第106条为非法证据排除规则，第103条属于证据能力的程序性要件，皆属于无关乎证据种类的规则。可见，证据种类的区分只是为证据能力规则的特定化、系统化提供逻辑支持，因为不同证据种类在证据运用和判断上有不同的要求，需要针对不同的证据种类设置不同的证据能力规则，（21） 而不是直接根据证据种类来判断证据能力。

其二，证据能力的积极要件规则亦不涉及对证据属于法定种类的要求。具言之，《民事诉讼法》第66条规定的“证据必须查证属实”这一要件与证据的种类归属无关。关于“民诉法解释”第104条，在“形式符合法律规定”之条款的辨析中已经厘清了它无碍于非法定证据种类的合法性。同样从积极要件角度规定“作为认定案件事实的根据”的《民事诉讼法》第72条亦是从具体的证据作出的，不涉及非法定种类之民事证据的证据能力有无。

其三，在提示或授权法官裁量证据能力的条款中，亦是针对某一特定证据种类的审查。并未提示法官关注证据是否符合法定种类，更没有授权法官直接排除非法定种类之民事证据。另外，列举法定证据种类对司法裁判的意义既不在于排除非法定种类之证据的证据能力，也不在于强化法定种类之证据的证据能力，而是一种识别与索引的作用。立法通过把实践中常见证据的称谓术语化、标准化，从而引导法官在定位证据的基础上准确识别这类证据相应的预设证据规则。

四、证据种类与证据能力之间接关联的学理审思

从学理上观之，原则上是否属于法定证据种类不构成是否具有证据能力的原因。但因为二者皆与诉讼证明中的一些其他因素有关。在某些情形下，这些因素作为介质导致二者表现出了因果关联。证据种类与有无证据能力之间的关联必须要在具体情形中经由特定的介质才能成立，不能将这种关联直接化，常态化。

（一）以证明程度为介质：完全证明与疏明

在大陆法系证明理论中，按照法官的确信程度，证明可分为完全证明和疏明（我国台湾地区采用“释明”之表述）。完全证明指“法院对待证事实的真实性形成了确信。”（22） 而疏明指“通过证据等予以印证，虽未达到证明的程度，但可以使法官作出大致确定之推定的状态”。（23） 疏明在是否接近客观真实上有一定的或然性。在大陆法系的证明理论中，适用疏明的事项一般限于诉讼之先决问题及附随程序性事项。（24） 例如在日本民事诉讼中的假扣押、假处分事项的权利存在和必要性；德国民事诉讼法中规定的申请法官回避之事由的证明等。

事项的证明程度会影响证据种类的允许和证据能力的判断。例如我国台湾地区“民事诉讼法”第284条规定，“释明事实上之主张者，得用可使法院信其主张为真实之一切证据；但依证据之性质不能即时调查者，不在此限。”这一规定在法理上称为“疏明方法的即时性”（25） ，即用于疏明的证据虽然不以法定的证据方法为限，但仅限于法院能即时调查的证据。在大陆法系证据法学理论中，即时调查的证据方法与依特别手续调查之证据方法相对，指得与本案同时为之而无需依特别手续为之的证据方法。（26） 规定“疏明方法的即时性”的目的在于防止法官在不属于案件核心争点的事项中耗费过多的时间，力求迅速决断以避免程序迟滞。因此，在疏明制度下，一些证据种类会因为不符合证据方法的即时性而被直接排除证据能力。但不能认为丧失证据能力的直接原因在于证据种类，二者只是在特定的程序性事项中，经由证明程度的桥梁而建立关联。

值得注意的是，“疏明方法的即时性”是从大陆法系理论和制度的视角展开的。从本土视角而言，证据种类与证据能力以证明程度为介质的间接关联暂时不存在于我国民事证据领域。我国“民事证据规定”第86条规定了“与诉讼保全、回避等程序性事项有关的事实，人民法院结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。”从这一条文可见，我国立法虽然存在降低证明程度要求的条款，但该条文仅设定了通常证明标准之例外，没有为了诉讼程序的推进效率而进一步对证据作出限制。相较于域外理论和规则建构中的疏明，这一条文并没有体现出对证据种类和证据能力的影响。

（二）以证明方法为介质：自由证明与严格证明

大陆法系证明理论将证明方法区分为自由证明与严格证明。证明方法能够成为证据种类和证据能力建立关联的介质。德国诉讼法学理论“将依法律所定之证据方法践行法定证据调查程序而为之证明称之为严格证明。”（27） 自由证明与严格证明相对立，目的在于灵活地解明事案，缓和严格证明的非灵活性。（28） 自由证明在证据方法及证据调查程序上皆不受法律拘束，不必严格遵循相应的证据调查程序。（29） 自由证明不同于前文讨论证明程度时论及的疏明。虽然二者都旨在提升证明程序的效率与灵活性，且关系密切（自由证明在德国诉讼法领域的创立伊始就是为了填补严格证明和疏明之间的空隙），但自由证明仅在证据方法与证据调查程序上与严格证明存在差异，在证明程度上仍属于完全的证明，需要达到完全确信或高度盖然性的证明程度。（30） 另外，疏明基于即时性要求限制使用某些证据，而自由证明没有在这一意义上联结证据种类与证据能力。

证明方法与证据能力和证据种类皆有关联，并影响着非法定种类之证据的证据能力。对于证据能力而言，严格证明与其紧密相关。在德国法上，只有用于证明严格证明事项的证据，才需要考察其证据能力，甚至可以将证据能力定义为“指具有可为严格证明系争的实体法事实之资料的能力”（31） 。自由证明情形下可以运用的证明手段和证据方法更为广泛，除了法定的证据种类外，“只要有助于待证事实之澄清，一切认知手段均可资法官利用”。（32） 在自由证明中，法官对于非法定之证据种类的适用享有自由裁量权并且可以依职权主动利用。在德国法上，官方答复是自由证明常见的证据手段之一。虽然官方答复在德国民事诉讼法学理论是属于自由证明的证据手段还是严格证明的证据手段存在争议，但从实定法的角度而言，官方答复确实不属于德国法中的法定证据种类。（33）

从上文可见，证明程度和证明方法都可以作为法定证据种类和有无证明能力建立间接关联的桥梁。这两种间接关联既有区别亦有一定的通性。通性之一在于自由证明与疏明都不以法定的证据种类为限。通性之二在于两种间接关联都是来自大陆法系主要国家和地区的理论及立法，但在我国民事证据领域未有体现。我国当前民事诉讼规范中虽然存在与疏明制度类似的条款，但没有在证据使用上作出限制。而对于自由证明而言，虽然我国有学者指出“非法定的证据方法仅在自由证明之场合方可采用，此即证据法定之意义所在。”（34） 但我国当前立法中没有建立起严格证明、自由证明相关的理论、概念或条款。

（三）以案件类型为介质：争议及标的额

非法定证据种类的采纳在域外民事訴讼中还可能与争议类型或诉讼标的额有关。证据能力和证据种类以争议类型或标的额为介质建立关联的模式有三种：其一为在某些特定争议中仅能使用特定的证据种类；其二为在特定争议中排除某些证据种类的证据能力；其三为在某些特定争议中授权使用法定种类之外的证据。

在第一种模式中，因为立法限制了证据种类，那么除特定的证据之外，无论是其他法定种类的证据还是非法定种类的证据，都不能具有证据能力。例如，日本民事诉讼法中存在“票据及支票诉讼或者小额诉讼中的证据方法限制”。（35） 第二种模式在域外立法中一般体现为根据标的额限制人证的证据能力。例如，意大利《民法典》第2721条规定的“契约证人的举证，其标的物的价值超过五千里拉时不予承认”（36） 。在第三种模式中，立法明确赋予某些非法定种类之证据在特定争议中的证据能力。例如，意大利《民事诉讼法典》于第421条规定了个体劳动争议中法官可以突破常规的证据调查手段：“法官可以在诉讼的任何时候要求采纳除了决定性誓言外的任何一项证据，即使该证据超出了《民法典》的有关规定；并可向当事人指定的工会要求提供书面或口头的信息和意见。”（37）该法条中还进一步规定了为了确认案件事实，法官可以根据当事人的申请进入工作场所，“并在其认为有助于确认事实时，询问工作场所中的证人”。（38）

在特定争议类型中或者根据争议标的额来规定证据种类的证明能力之立法方式在我国当前民事证据领域暂未存在。虽然我国亦专门规定小额诉讼程序，但仅在证据的程序简化方面与普通程序有所区别，不涉及证据种类和证据能力的限制。

（四）以证明对象为介质：实体要式的程序延伸

在域外民事证据理论和经验中，还存在根据证明对象的性质不同来限制具有证据能力的证据种类。例如，法国《民事诉讼法典》第1341条将证明对象区分为法律行为和法律事实，当证明对象是单纯的事实时，法律中准许的所有类型的证据方法都有证明能力，尤其是能够以证人证明之，但如果是有关法律行为，则建立了“要求有书证”原则。（39） 但是，这一原则在司法中的适用要受到当事人意志的制约。法国民事诉讼规范认可证据规则的私法性质，当事人可以主张免除“要求有书证”原则的限制，也可以以默示的方式接受证人证言的证据资格，并且当事人之间“有关证据方式的协议”被认为具有合法性。（40） 这些表达当事人意志的方式都能够突破“要求有书证”原则。在日本民事诉讼法中，亦存在以具体的证明对象为桥梁联结证据种类与证据能力的特殊情形，例如代理权的书面说明。（41）

针对证明对象的性质通过证据种类限制证据能力的规定不仅存在于域外，中国古代法制亦有先例。成书于南宋的《名公书判清明集》中有云：“大凡官厅财物勾加之讼，考察虚实，则凭文书（《清明集》卷九《质库利息与私债不同》）”，“交易有争，官司定夺，止凭契约（《清明集》卷五《物业垂尽卖人故作交加》）”。明代规定民间的民事法律活动都须要保留凭证，尤其是书证。（42） 例如要求男女订立婚约必须要有婚书，婚书上必须要写明各种可能发生纠纷的因素，以便于纠纷发生时有据可查。（43）  上述诉讼判词、律例等都属于针对具体证明对象以限制证据种类，将实体领域形成的形式、内容完备的各种契约文书，明定为诉讼领域的断结依据。

在诉讼中针对特定的证明对象限制证据种类的规定，亦可以理解为实体法中权利义务关系形成之要式约束力在诉讼领域的延伸。故而这一方式往往体现于合同纠纷，尤其是要式合同纠纷中。上文列举的法国与中国古代宋、清时期的规定体现了立法认为法定的合同形式才能作为证据来证明法律关系的存在——例如如果实体法中要求某种债权债务关系的成立必须采书面形式，那么在诉讼中仅能以书面契约这一书证作为证据证明债权的存在，他种证据则被认为没有证据能力。

就我国民事规范而言，虽然我国民事实体法中大量存在要式法律行为的规定，例如《民法典》第33条规定的意定监护、第348条规定的建设用地使用权出让合同等，都要求当事人以书面形式确定意向或订立合同。但我国民事程序法则对此未有衔接，没有从证据法的角度规定证明要式合同的证据也必须符合要式，更没有明文否定他种证据在证明要式合同时的证据能力。有学者认为，就我国有关法律规定而言，“任何合同的形式，无论口头还是书面，其作为当事人合意得以外界化的媒质都具有程序法上的证据效力。”（44） 笔者赞同这一观点。尤其是在当事人对合同的成立、生效没有异议，只是对具体约定内容有所争议；抑或是被主张债权的一方当事人没有否认债权存在，而只是展开抗辩的情形中，不能直接从实体法的要式规定推出证据法的资格规定。从域外经验来看，虽然法国民事证据领域针对法律行为的证明确立了限用书证的原则，但同时规定了当事人意志优先于这一规定。可见，法国民事司法程序中既沿袭了实体法的要式规则，也旗帜鲜明地顺应了私法领域的自治精神。故而实体法规定的要式延伸于证据法的方式在该国民事领域是逻辑自洽、一以贯之的。但我国民事程序法并没有肯定当事人意志在司法证据领域的优位性。如果我国在要式合同的证明中限用书证，有程序法选择地沿袭实体法之嫌。

注释：

（1） 郑州大瑜园林工程有限公司、黄年合同纠纷二审民事判决书，新乡市中级人民法院（2017）豫07民终1462 号。

（2） 天津银行股份有限公司唐山分行等与浙江物产融资租赁有限公司等案外人执行异议之诉纠纷再审民事判决书，最高人民法院（2018）最高法民再27号民事判决书。

（3） 张耀权、广东新会水务有限公司等财产损害赔偿纠纷民事二审民事判决书，江门市中级人民法院（2021）粤07民终7587号民事判决书。

（4）（8）（21） 林劲松：《我国证据分类制度的功能反思——以刑事诉讼为中心的分析》，《浙江大学学报》（人文社会科学版）2015年第3期。

（5） 参见纪格非：《证据能力论——以民事诉讼为视角的研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第253页。

（6）（20） 张卫平：《民事证据法》，法律出版社2017年版，第24、17页。

（7） 参见张卫平：《论讯问、询问笔录在民事诉讼中的证据效力》，《清华法学》2011年第1期。

（9） 薛波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第430页。

（10）（15）（17）（19） 周洪波：《诉讼证据种类的区分逻辑》，《中国法学》2010年第6期。

（11） 最高人民法院民事审判第一庭编：《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》，人民法院出版社2020年版，第728—729页。

（12） 虽然德国《民事诉讼法典》“鉴定”一节的规定（总第402条）规定“对于通过鉴定人进行证明，准用有关通过证人进行证明的规定，但以下各条另有规定的除外。”但这一规定仅为证明规则上的参照使用，不构成将鉴定人等同于或拟制于证人。参见赵秀举译：《德国民事诉讼法典》，法律出版社2021年版，第134页。

（13） 张嘉军，张红战：《我国证据种类的反思与重构》，《甘肃政法学院学报》2005年第2期。

（14） 纪格非：《民事诉讼中的真实——路径与限度》，中国政法大学出版社2013年版，第306页。

（16） 参见李浩：《苏联民事诉讼理论与立法对中国的影响》，《东南法学》2019年第2期。

（18） 段文波：《预决力批判与事实性证明效展开：已决事实效力论》，《法律科学（西北政法大学学报）》2015年第5期。

（22）（33） ［德］罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德：《德国民事诉讼法》，李大雪译，中国法制出版社2007版，第814、923—924页。

（23）（35）（41） ［日］新堂幸司，《新民事诉讼法》，法律出版社2008年版，林剑锋译，第386、373、387页。

（24）（25） 占善刚：《降低程序事实证明标准的制度逻辑与中国路径》，《比较法研究》2021年第6期。

（26） 参见［日］松冈义正：《民事证据论》，张知本译，中国政法大学出版社2004年版，第8页。

（27）（29）（30）（32） 占善刚：《论民事诉讼中之自由证明》，《法学评论》2007年第4期。

（28） 自由证明的适用对象一般限于诉讼要件事实、外国法、特殊经验法则等非本案判决事項上。与疏明的适用对象相比，“自由证明之事项虽非诉讼的直接审理对象却也为本案判决形成不可或缺之基础事项”。

（31） 肖建国：《证据能力比较研究》，《中国刑事法杂志》2001年第6期。

（34） 占善刚：《证据法定与法定证据——兼对我国〈民诉法〉第63条之检讨》，《法律科学（西北政法大学学报）》2010年第1期。

（36） 《意大利民法典》，陈国柱译，中国人民大学出版社2010年版，第482页。

（37） 指意大利《民法典》第2721—2726、2729、2735条。意大利《民法典》第2721—2726条是关于人证的规定，第2729是关于事实推定、第2735条规定的是裁判外的自白。

（38） 《意大利民事诉讼法典》，白纶、李一娴译，中国政法大学出版社2017年版，第166页。

（39）（40） 《法国新民事诉讼法典（附判例解释）》上册，罗结珍译，法律出版社2008年版，第290—295、292—293页。

（42）（43） 参见张晋藩：《中国民事诉讼制度史》，巴蜀书社1999年版，第154、154页。

（44） 温向丽、尹伟民：《合同要式性对证据方法的影响》，《中国青年政治学院学报》2008年第2期。

作者简介：蔡虹，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师，湖北武汉，430073；王璨璨，中南财经政法大学法学院博士研究生，湖北武汉，430073。

（责任编辑 李 涛）