企业合规第三方深度监管及监督激励机制的考察与完善

柴峥涛　李世阳　金士国

摘 要：当前一些企业合规监督案件存在结果式的考核验收模式，引发合规监督流于表面、合规整改流于形式的担忧和疑虑。对此，要坚持第三方监管组织深度参与企业经营决策、开展过程性监督的定位，以深度监督推进有效合规整改，将合规考察结果作为对涉案企业作宽缓处理的基础。要厘清合规监管人未依法履行职责所应承担责任的法理依据，完善行政监管机关和利害关系人的意见反馈机制，建立健全第三方监管组织的履职评价、动态管理等机制，督促其更加履职尽责。

关键词：第三方深度监管 合规整改 职责定位 监督激励

企业合规是一种司法康复机制，目的是挽救“带病企业”。但企业是否进行合规整改，以及整改成效如何，不是一个客观性的结果标准，而是对一个组织体行为是否规范的评价，是一项需要长时间监管或观察才能完成的行为评判和改造，对考察的时间、方式等要求都很高。当前理论和实务界对避免虚假整改、“合规腐败”存有共识，但在如何避免上的讨论似乎还不充分，特别是第三方监管人的角色、职责等理论问题尚未厘清，导致司法实践中的监管机制建设存在随意性，也导致在合规改革案件中，检察机关将工作重点放在对涉案企业合规计划的审核上，一旦认可了这一计划，一般都能通过企业的合规整改验收。因此，如何保证监管的效果，激励监管人履职尽责，是一个重要课题。

一、企业合规监管模式实践运行中存在的问题

2021年6月3日，最高检与全国工商联、中国贸促会以及司法部、财政部等多部委联合印发《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（以下简称《第三方监管机制的意见》），明确了委托第三方监管的考察模式。其第11条至第13条规定了第三方监管组织的职责，主要包括对合规计划进行审查并提出修改建议，在确定合规考察期后对企业进行检查评估报告，以及在合规考察期届满后全面考核。但委托第三方监管并非是灵丹妙药，更不是一委托就万事大吉。这十余年来，与第三方监管类似，一些领域实行了购买第三方服务、第三方评价、第三方鉴定等机制改革，但如何保证服务质量是一个难题，如何确保评价的专业、深度、中立可靠，也是一个问题。

特别是在一些试点地区已办结的案例中，企业合规监管组织更多呈现一种上级定期考察形式的监管模式。如在一起涉虚开增值税专用发票案件中，原先由乡镇、工商联和协会成立第三方考察机构，后又聘请一家律师事务所和税务师事务所担任独立监管人，以增加专业性。但上述过程中，一是监管组织并没有派人在企业任职，也不参与企业决策的讨论，只是规定监管组织随时可以且每月必须进企业一次监管企业的经营状况，并指导、查验相关台账，核对相关发票。二是明确企业主管人员必须通报企业相关决策和合规进展。三是明确检察机关可以会同监管组织，对企业是否履行刑事合规计划书中的义务进行中期评估。四是刑事合规监督考察期届满前30日内，独立监管人对涉案企业的刑事合规计划执行、刑事合规建设目标是否实现等情况进行全面评估，并向第三方考察机构与检察机关提供全面评估报告。第三方考察机构应综合独立监管人、刑事合规企业提供的材料，并结合自身的监督考察情况，对合规建设实施有效性、全面性进行评估，供检察机关参考。五是检察机关在刑事合规监督考察期届满前组织召开听证會，邀请办案单位、人大代表、政协委员、人民监督员、专家学者，全面听取涉案企业刑事合规建设情况介绍以及第三方考察机构、独立监管人评估报告，并就企业合规建设是否合格等内容听取听证员意见，形成会商意见。最终认为，涉案企业在刑事合规监督考察期内履行完毕刑事合规计划，没有违反刑事合规监督考察要求，经公开听证，考察合格，检察机关可依照相关法律予以从宽处理。

上述试点案例中的第三方监管组织的做法，很多套用的是机关内部考核验收式的监督模式。这与国外相关企业合规监管人深入企业内部进行较长时间的过程性的合规监管做法不同。一个有效合规系统的表面特征很容易被模仿，而法院和监管者却很难判断其有效性（尤其是在事后）。［1］那么，第三方监管组织的角色定位应该是什么？实践中其是否已经认真履行该责任？该如何督促其履职尽责？需要进一步思考。

二、第三方监管模式的域外经验与应有定位

从国外情况来看，合规监管人制度是暂缓起诉协议制度（Deferred Prosecution Agreement，以下简称“DPA”）和不起诉协议制度（Non-Prosecution Agreement， 以下简称“NPA”）的重要组成部分。

（一）域外典型做法

1.美国。为防止只有“纸面”合规计划，1999年时任美国司法部副部长埃里克·霍尔德发布企业诉讼指南，引导检察官检查“企业是否指派来足够多的职员来审核、记录、分析和应用合规工作的成果”。［2］2008年，美国副总检察长签署通过的部门负责人备忘录 （“the Morford Memo”，以下简称“莫福德备忘录”）在“引言”中开宗明义指出监管人的主要职责——评估和监督企业是否遵守合规协议条款。2018年助理总检察长又发布题为《刑事部门事项中的监督者的选择》的备忘录，指出监管人的设置绝不是为了惩罚之目的。［3］莫福德备忘录认为监管人的主要职责在于：评估并监管企业是否遵守DPA或NPA协议条款。监管人的次要职责是及时向检察机关汇报在企业内未被发现的违规行为或考验期内新发的违规事件。一旦掌握任何内部违规的可靠证据，监管人都必须尽快向企业高层和合规负责人进行汇报，督促企业进行自查和披露。如果企业行动不力，监管人也有权直接向执法部门报告。［4］

2.日本。2002年日本的商法修订后要求公司设置监督委员会，并且规定董事必须负责构建对于监督委员会履行职务而言必要的内部治理体系。关于企业合规负责人的具体职责，川崎友巳教授将其概括为如下5个方面：（1）制作及修改合规指南手册；（2）监督从业人员的行动以预防违法犯罪行为；（3）已经发生违法犯罪行为时，按照预先设定的程序对从业人员进行惩戒处分；（4）发现违法行为时，将该事实报告给法律执行机关，在侦查、调查时努力使企业采取合适的应对措施；（5）在企业决定经营方针、进行具体交易时，给出法律建议。［5］

3.德国。在德国，合规监管人的任务是通过内部控制降低风险，维护企业利益。为了达到企业利益维护的目的，合规官具体承担了6个方面的任务：预防、建议、信息控制、控制、记录、制裁。德国Konu教授将上述6大功能具体化为：（1）为公司领导塑造合规理念，促进其建立广泛的合规体系；（2）为公司领导层及负责领导实施合规管理提供支持；（3）设置、记录，并为合规体系的更新完善提供建议；（4）信息搜集与评估，协调自下而上及自上而下的信息流；（5）预防性建议及符合需求的员工教育；（6）监督合规措施的执行；（7）对公司内重大法律事件及法律环境的改变进行报告；（8）执行或者至少在内部调查时予以配合以发现可能的违法行为；（9）与领导层或负责领导协作对发现的违规行为予以惩戒，并改善合规系统缺陷。［6］

（二）监管组织履行实质监管义务的分析

1.从目的角度看。以事前参与等方式履行监管责任，努力在事前事中环节推进业务合规，推动企业经营模式的“去犯罪化”（即消除和改造原本符合犯罪构成的商业模式和经营习惯，使企业回归合法经营的道路），这才是合规计划被有效实施的标志。［7］企业系统性、大范围违规的原因往往比较复杂，涉及很多方面，单靠检察官是很难面面俱到地予以监管排查的，而行政执法部门的公职性也决定了其不可能长期派驻于某一企业来全程监管合规计划。作为独立第三方的监管人，在签订协议并得到一定报酬之后，其可以长期地驻扎在涉案企业，关注合规计划实施的每一个细节，将合规的理念和思维融入公司运行的各个层面，推动企业更好落实合规计划。“监察员提供的信息使公众和政府放心，该组织正在努力确保类似的不当行为不再发生。”［8］

2.从监管重点看。发现违规事项后，有及时向企业高层和执法部门直接报告的权利和义务，可见，国外的企业合规监管人大多属于过程中监督，而不是仅仅的结果式的事后监督。也正是因为强调开展深层次监督，才会更多涉及独立监管人在可能获知企业商业秘密后需要履行保密义务的问题。而国内的第三方监管在这方面的矛盾不突出，也印证了其介入不深，大多属于事后监管，事前事中监管不到位的问题。

3.从与法务部门的区别看。以往企业法务部门之所以越来越被“边缘化”，重要原因之一是法务部门往往站在企业经营管理之外处理法律事务，而合规管理与法务管理的本质区别就在于，合规管理既需要最高层作出承诺和亲自参与，也需要渗透到公司经营管理的每一流程。因此，唯有将合规融入公司决策、经营、财务、人事、薪酬管理的各个环节，使之在保持独立性的前提下，对上述管理活动拥有审核、把关、异议甚至否决的效力，那种无效的合规整改才能得到避免。［9］反过来讲，只有在明确监管人对合规建设进行深层次监督的定位后，合规改造的成效才更有保障，才能以合规整改为依据，在制度设计方面为涉案企业作更大幅度的宽缓处理，而不仅仅只是作为酌定从宽量刑情节来对待。［10］

三、完善第三方监管组织履职尽责的监督及激励机制

在梳理域外合规监管人制度，明确其职责定位的基础上，还需完善监督激励措施，压实第三方监管人责任。

（一）压实第三方监管人的监督责任

德国学者通过《德国股份法》第93条以及《德国有限责任公司法》第43条中董事或者业务执行人的注意义务，推导出了领导人的合法性义务（Legalit?tpflicht）。从注意与监督义务中可以推导出合规义务。关于这两种义务的来源，德国学界占优势的观点认为，若这种责任源自管理层对下级的控制，领导层也应当承担通过约束性的命令和监管以防止刑事上可罚的企业行为的义务。如此一来，当企业犯罪时，承担合规职责的机构当然有义务针对受指令约束的员工实施的犯罪行为加以干预。如在德国，继联邦最高法院作出认定合规负责人保证人义务的判决后，学界很多观点提出了合规负责人的作为义务的问题，尤其是信息义务，即合规负责人是否有义务将相关信息转达给管理层。这种“将信息转达的核心义务”产生于合规负责人在企业中的公司法地位。［11］当然，对于合规负责人来说，企业内部的权利制衡机制、信息流通机制及其所负有的监管职责决定了他们不可能彻底控制或支配相关违法犯罪，而是只能进行程度较低、强度相對较弱的管理。但依据法律法规、规章、政策性文件或合规契约，只要该行为在合规负责人的监管职责范围之内，其不履行职责义务的，可能构成不作为，承担相应责任。［12］

同样，对于第三方监管人而言，在进行较长时间的深度监管中，往往赋予其一定监管职权。对于该履职而未依法履职的问题，作为企业合规的监督主体，在其职权支配管辖范围内，有责任阻止企业成员实施与企业活动有关的违规违法犯罪行为。未履行该保证人义务的，理应受到相应责任追究。只有通过追责来倒逼履职，才能推动合规监管往深处走、往实处走。

（二）建立健全行政监管单位和利益关系人意见必听、必查、必反馈机制

第三方监管，本质上是依托专业机构为办案机关提供参考意见。在公开基础上自觉接受监督，是最好的防腐剂。除来自上级或委托方的监督审核外，还要引入社会力量的监督，允许社会公众或利益相关方对第三方监管的结果进行质疑和提出反对意见。［13］

以虚开增值税专用发票案为例，税务机关认为涉案企业已构成犯罪，移送审查起诉，检察机关经合规考察后认为涉案企业已改正，拟作不起诉或从宽处理。从心理角度看，税务等执法机关可能会觉得自己原先的执法意见不被认可，往往在心里会较真。即构成了利益关系方中的“对立方”，对涉案主体的监督更为积极。同时，其作为该领域行政监管部门，对涉案企业相关问题的观察更为敏锐更为专业，对其整改问题是否到位、是否流于表面等情况理解得更为深刻。因此，检察机关在审查第三方监管组织的考察意见（包括过程中监督意见）时，要将听取原先行政执法单位甚至执法人员的意见作为必经程序，对其反馈的问题意见必须针对性审查，只有排除问题，才能确认合规整改合法有效。除此之外，在环境污染案件等存在社会意义上的受害人的案件中，受害人作为利益攸关的一方，其意见也应重视，并在排除争议基础上才能确认合规整改成效。

也正是因为要充分听取意见，故合规整改案件在即将完成整改时，根据《第三方监管机制的意见》第15条规定，可以开展公开听证工作。但听证是形式，内容本质是要建立利益关系方意见必听、必核、必回复、必附卷制度，检察机关要像对待辩护意见一样对待企业合规整改利益关系方特别是对立方的意见。这也倒逼形成检察机关、第三方监管组织、利益关系方的等腰三角形的监督制约结构，推动第三方监管组织履职更加到位、更加有效。

（三）完善第三方监管组织的激励机制

除了《第三方监管机制的意见》第9条规定的巡回检查小组等监督机制外，关键是要建立对第三方监管组织的信用评级制度，以正向激励督促推动其履职尽责。即参照企业破产管理人的制度，由第三方监管委员会牵头，检察机关参与，建立健全第三方监管组织的履职评价、动态管理等机制。对未履职尽责的，要作否定性的信用评价，构成违法犯罪的，要依法承担法律责任。具体就信用评价而言，建议要抓好以下制度建设：

1.个案和年度履职评价机制。一是个案履职评价。即参考法院企业破产管理人制度，检察机关对进入第三方监管人名册的中介机构和个人进行个案履职评价。［14］在案件合规整改监督期满时，检察机关综合企业合规计划落实情况、第三方监管组织的监督情况、相关利害关系人的意见，对第三方监管组织的履职情况作优秀、合格、不合格的评价。对于在合规整改期间未满，第三方监管人以实际行动严重不履行监管职责的，应重新指定或更换。二是年度评价。由第三方监管委员会牵头，以第三方监管组织本年度个案履职整体情况为主要内容，附加机构规模或个人从业经验、专业团队建设、职业操守等。履职评价年度内有1件个案履职评价结果为不合格的，该年度履职评价结果为合格或不合格；履职评价年度内有2件或以上个案履职评价结果为不合格的，该年度履职评价结果为不称职。年度履职评价结果纳入监管组织履职信息库，并在网站公布，抄送上级第三方监管委员会。

2.履职评价的结果运用机制。一是关于个案履职评价。无论是由企业将合规整改监督运行费用提存，还是由财政专项资金补助，相关经费的支付一般要经过第三方监管委员会或办案机关的审批。可以参考企业破产案件中，将个案履职评价作为对第三方监管组织报酬核定的一个变量。二是关于年度履职评价。不同案由案件，合规整改的重点不同，不同金额和规模的企业，合规整改的要求也不同，故在电脑筛选环节前一般要分组或筛选。年度履职评价为优秀的，可以在下一年度内进入当地名录电脑摇号推荐名单的频率不低于平均水平，并享有直接进入评审阶段或电脑抽签阶段的权利2次。年度履职评价结果为不称职或连续两年为基本称职的管理人，由第三方监管委员会对是否保留其监管人资格进行专项评审；如果保留监管人资格，则暂停其承接新的刑事合规案件的资格3至6个月，并责令其整改。［15］

*浙江省温州市人民检察院党组书记、检察长、三级高级检察官［325000］

**浙江大学光华法学院刑法所所长、副教授、硕士生导师［310018］

***浙江省温州市人民检察院研究室主任、四级高级检察官［325000］

［1］ 参见金伯莉·D·克拉维克：《表象化的合规与协商治理的失败》，载李本灿等编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第99页。

［2］ 参见瑞恩·D·麦克康泰尔等：《“事前规划”抑或“事后处罚”：合规在刑事案件中的作用》，载李本灿等编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第160-161、164页。

［3］ 参见马明亮：《论企业合规监管制度——以独立监管人为视角》，载陈瑞华、李玉华主编：《企业合规与社会治理》，法律出版社2021年版，第255页。

［4］ See e.g. United States of America v. Diamler AG， Notice of Filing of Deferred Prosecution Agreement（2010），https：//www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2011/02/16/03-24-10daimlerag-agree.pdf.

［5］ 参见［日］川崎友巳：《合规计划的现状》，载李本灿等编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第27-29页。

［6］ 参见李本灿：《合规官的保证人义务来源及其履行》，《法学》2020年第6期。

［7］ 参见陈强：《反垄断合规监管制度之审视》，《太原学院学报（社会科学版）》2021年第4期。

［8］ Veronica Root， Modern-Day Monitorships， 33 Yale Journal on Regulation Bulletin， 1 Jan， 2016， p129.

［9］ 参见陈瑞华：《什么是无效的合规整改》，《民主与法制》2022年第3期。

［10］ 在未修法之前，从实然角度来讲，合规整改只能作为酌定从宽情节，这并不妨碍在今后立法建议草案中以附条件不起诉的制度设计，为合规整改赋予更大的宽缓幅度。如果没有更大的宽缓幅度，则附条件不起诉等同于相对不起诉，甚至导致原本就可以相对不起诉的案件，还要通过企业合规整改考察后才能作不起诉。那相比以往而言，反而是趋严把握了。

［11］ 参见［德］托马斯·罗什：《反对合规负责人的保证人义务》，载李本灿等编译：《合规与刑法——全球视野的考察》，中国政法大学出版社2018年版，第380页。

［12］ 参见张小宁：《论合规负责人的保证人义务——以证券犯罪为示例》，《东方法学》2021年第5期。

［13］ 参见朱孝清：《企业合规中的若干疑难问题》，《法治研究》2021年第5期。

［14］ 参见《温州市中级人民法院关于印发〈破产管理人履职评价的办法（试行）〉的通知》。

［15］ 参见《浙江省高级人民法院关于印发〈关于规范企业破产案件管理人工作若干问题的意见〉的通知》，人民法院诉讼资产网https：//www.rmfysszc.gov.cn/statichtml/rm_xw_detail/2014/12/05/1399.shtml，最后訪问日期：2021年11月13日。