编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”认定问题研究

[摘要]“严重扰乱社会秩序”作为编造、故意传播虚假信息罪构成要件中的危害结果，在没有出台相关司法解释的前提下认定界定存在模糊不清的情况，所以导致司法实践中存在同案不同判的情形。遂本文欲将整理总结近些年来我国以编造、故意传播虚假信息罪为案由的司法判例展开实证研究，并结合相关学说，对“严重扰乱社会秩序”进行解释。

[关键词]编造；故意传播虚假信息；公众恐慌感信息传播广度

一、编造、故意传播虚假信息罪立法现状

目前我国网民规模为10.51亿，且互联网普及率达到了74.4%，互联网已经成为人们生活中必不可少的一部分。但与此同时，网络谣言也悄然借此契机大量涌现，给社会秩序带来了极大的破坏。

为了规制网络谣言问题，维护社会秩序稳定，我国于2015年出台《中华人民共和国刑法修正案（九）》，在刑法第二百九十一条之一中新增“编造、故意传播虚假信息罪”，从原先施行编造、故意传播“虚假恐怖信息”行为构成犯罪，扩张到了施行编造、故意传播以“险情、疫情、灾情、警情”为内容的“虚假信息”且造成“严重扰乱社会秩序”时即认定构成犯罪。但 “编造、故意传播虚假信息罪”尚未出台相关司法解释，即没有对“严重扰乱社会秩序”的认定问题予以解释，遂也带来了学界、司法实务界对这一构成要件的理解争议。

二、编造、故意传播虚假信息罪司法现状

相较于传统以耳传耳的谣言，网络谣言借助互联网平台突破地域限制大肆传播，导致司法实践中对该罪“严重扰乱社会秩序”存在分歧与争论。对相关案例的研究分析后发现，司法实践中对该罪“严重扰乱社会秩序”的认定可以总结为以下四种类型。

（一）以网络空间秩序混乱作为认定标准

吉林郭某某编造、故意传播“中海地产警察当众打人”虚假视频案中，法院依据该虚假视频在直播平台点击播放次数达六千余次，认定被告行为构成严重扰乱社会秩序。广西廖某某编造、故意传播虚假绑架直播视频案中，法院根据收看虚假直播的总在线人数达四万余人、总点赞数达八万余次，认定廖某某等人行为造成网络公共空间秩序的严重混乱。

此类案例中，法院认为虚假信息的传播广度是对网络空间秩序破坏程度的反馈，遂通过列举的虚假信息在互联网平台中的阅读量、转发量等反映信息传播广度的数据，认定被告人行为造成网络空间秩序混乱，即构成“严重扰乱社会秩序”。

（二）以造成公众恐慌感作为认定标准

广东周某编造、故意传播虚假警情案中，法院认为被告人行编造杀人案罪犯已被释放的虚假警情，造成了社会恶劣影响，构成严重扰乱社会秩序。湖南王某编造、故意传播“醴陵大道发生重大交通事故”案中，法院以“造成群众出行的安全感缺失”论证被告人行为构成严重扰乱社会秩序。

此类案例中，法院通过对社会公众主观感受的强调，主要从证人角度，采纳证人的主观感受“缺失出行安全感”作为公众内心恐慌的依据，或是直接提出造成“社会恐慌”“社会恶劣影响”，即将造成民众内心恐慌作为“严重扰乱社会秩序”的认定标准。

（三）以扰乱公权力机关工作秩序为认定标准

辽宁赵某某“鞍山交警小龙”案中，法院根据被告行为使大量市民向相关部门电话咨询，造成占用大量公共资源，严重扰乱公权力机关正常办公秩序和社会秩序。广西秦某为寻妻子编造、故意传播虚假疫情案中，法院依据公安派出多名民警，并联合政府工作人员及多名医护人员共同前往处理虚假警情，认定被告人构成“严重扰乱社会秩序”。

此类案例中，法院以被告人故意扰乱公权力机关的正常工作秩序，造成了社会资源的浪费，以此论证构成“严重扰乱社会秩序”。相对于前两类认定标准，该标准属于对现实空间的一种秩序混乱。

（四）以扰乱社会公共秩序为认定标准

江西黎某为寻女友编造、故意传播虚假疫情案中，法院依据案情，由于被告人行为造成本已经解除隔离的沙河新村重新设卡隔离，给居民的正常出行、上下班等带来现实阻碍，达到了在现实中威胁到不特定多数人自由与安全的程度。四川刘某编造、故意传播虚假地震预警信息，导致四川长宁县部分群众信以为真，相继到广场、高速公路路口等地躲避险情，法院认定其构成严重扰乱社会秩序。

此类案例中，可以明显发现法院在判决书中着重强调被告人行为对现实社会造成的混乱，这个现实社会也不仅是对公权力机关的秩序扰乱，更是对社会一般公众生活秩序的扰乱。

三、对“严重扰乱社会秩序”司法认定的建议

在司法实践中存在分歧与争议，往往会导致同案不同判现象的出现，为了符合罪刑法定原则，有必要对编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”进行解释。

（一）明确危害结果发生在现实社会

在网络空间与现实社会并存的时代背景下，网络俨然成为了公众的另一个获取信息、开展生产生活的“第二空间”。基于此有学者提出，虚假信息无须对现实空间中的秩序造成破坏，对网络空间秩序造成扰乱，即可构成“严重扰乱社会秩序” [1]。对此，笔者有以下两点看法：

首先，在判断编造、故意传播虚假信息的行为对社会秩序的扰乱时，不应该将信息网络秩序与现实空间秩序割裂开来。基于“双层社会”理论，有学者提出，信息网络空间秩序的有序同样可以促进社会公众生活的平稳与安宁，新闻媒体利用网络平台发表新闻对现实空间的辐射效应和社会意义越来越重大。[2]“双层社会”理论，是在一定程度上肯定互联网技术对客观世界的改变，但也不能忽略网络空间归根结底是由现实空间发展出的空间，在评价编造、故意传播网络谣言行为危害结果时，不应该将网络空间作为独立要素进行考量，更应当注意网络空间与现实空间之间存在的联系、连结关系。

其次，依照有无直接被害人分为有直接被害人的网络犯罪和无直接被害人的网络犯罪。而对公共社会秩序这一抽象法益的侵害，显然没有直接侵害他人人身权、财产权或是互联网系统安全，故编造、故意传播虚假信息罪属于无直接被害人的网络犯罪。显然，司法上难以对在网络空间发生的虚拟行为对抽象法益所造成的抽象危害结果进行认定，故只有当网络空间中实施的行为在现实空间中得以具象展现危害结果时，危害结果才能被评价为“严重扰乱社会秩序”。

（二）明确公共秩序的概念界定

编造、故意传播虚假信息罪是《刑法》中扰乱公共秩序罪中的罪名，故对编造、故意传播虚假信息罪 “严重扰乱社会秩序”应作为扰乱公共秩序理解。对此，有学者认为公共秩序是“国家机关或有关机构对日常社会生活进行管理所形成的有序状态”[3]；有的学者则从“权利保障论”的立场出发，认为公共秩序所体现的公共法益必须能够还原为个人法益，进而指出公共利益是指“公众生活的平稳与安宁”[4]。

公权力机关和公众社会都属于公众秩序的载体，两者属于两个层面相互作用。公权力机关是由国家强制力为保障的，依照法律维护和保护公共生活必不可少的重要支柱；而公权力机关的权利又来源于公众，没有公众生活为存在前提就没有公权力机关存在的意义。在司法判例中，“扰乱公权力机关秩序”往往体现公权力机关正常工作秩序被扰乱的同时，也体现在虚假信息使公权力机关将有限的公共资源投入到无用的地方，造成了公共资源的浪费，进而有可能会造成其他需要公共资源的公民得不到应有的资助，造成了“扰乱公共社会秩序”。在界定“社会秩序”时，应当明确公权力机关和公共社会所追求的终极目标都是公共秩序的和平、安宁和稳定，以及更好的维护社会公众的权利与自由。以此明确“严重扰乱社会秩序”包括“扰乱公权力机关秩序”与“扰乱公共社会秩序”。

（三）不宜将公众恐慌感作为直接依据

社会公众恐慌感是一个主观抽象的概念，每个人在面对事物时感受到的恐慌感是不同的，故对于公众的恐慌感是难以通过科学的方式为司法认定划定一个标准。在司法中，若仅强调的被告所编造内容本身的虚假性、社会焦虑性，以此论证在传播后该虚假信息有可能会造成社会公众受惊或不安、影响政府工作，这必然会导致本应为结果犯却变成危险犯的现象出现，有悖于刑法明确性的要求。所以，只有当社会公众恐慌感现实化，出现对现实社会秩序的扰乱时，才应当评价为严重扰乱社会秩序。

很多学者乃至司法机关在论证该罪“社会公众恐慌感”与“严重扰乱社会秩序”之间关系时，会援引“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”司法解释中第2条，即要求网络空间虚假信息在引起社会公众恐慌感之后，该恐慌感进一步现实化为社会秩序的混乱情形。所以，若仅将虚假信息引起公众恐慌感作为认定严重扰乱社会秩序的依据，无疑是会扩大了刑法的打击范围，无形中使本罪从结果犯变成了危险犯。

（四）虚假信息传播广度不宜作为直接依据

有学者提出“如果在信息网络上散布违法犯罪信息，毫不夸张地说，其所带来的社会负面效应将无异于异常灾难性的动荡”，而其社会危害性则“直接取决于受众的多寡与中止信息扩散的可能性”[5]。对此，笔者有以下两个观点：

首先，社会秩序受扰乱的可能性不等同于造成严重扰乱社会秩序结果。在互联网井喷式发展的时代，各种虚假信息得以曝光次数，以及传播速度已不是传统谣言可以比拟的。虽然虚假信息具有传播速度快、范围广的特征，但并非所有人都会被虚假信息迷惑。点击、转发和评论这些数据仅仅只能证明虚假信息在网络中的传播广度，虽然传播广度越大也就意味着对社会秩序受扰乱的可能性也就越大，但将可能认定为编造、故意传播虚假信息的危害结果，这有悖于其结果犯的性质，故不应以危害可能性论证行为构成“严重扰乱社会秩序”的实害结果。

其次，点击、转发次数和评论次数可以做为编造、故意传播虚假信息行为的加重情节认定要素。这一点可以参照“利用信息网络实施诽谤案件”司法解释中第2条规定，虚假信息传播广度虽不应直接作为“编造、故意传播虚假信息罪”入罪要件，但可以将虚假信息的点击、转发及评论次数达到一定数量即可认定编造、故意传播虚假信息行为在构成“严重扰乱社会秩序”这一入罪情节之余，造成“情节严重”这一加重情节的认定要件，在量刑上提供法律上的参考。[6]

四、结语

编造、故意传播虚假信息行为对社会秩序的破坏，尤其是对当前社会防疫工作秩序的破坏是不言而喻的，《刑法》有必要对其进行规制。但虚假信息来源于人性，因此永远不是以消除虚假信息为目的，而是削弱虚假信息产生的破坏影响和引导民众对自身言论负责的规范意识，充分发挥刑法的警戒、教育作用。故司法机关需要严格把握该罪属于结果犯，需要明确犯罪行为是否对现实社会秩序、包括公权力机关工作秩序以及社会公共秩序，产生严重扰乱。同时严格把握对“社会恐慌现实化”的理解，不以虚假信息传播的广度作为司法判决中的直接认定依据。以此，避免同案不同判的现象产生，有利于统一司法实践中的判决认定，也有利于罪刑法定原则，且有利于公众对法条的理解，更好的把握言论自由与法律之间的边界。

参考文献：

[1]于志刚.全媒体时代与编造、传播虚假信息的制裁思路[J].法学论坛，2014（10）：92-100.

[2]戴烽，朱清.“双层社会”背景下无特定指向虚假新闻的刑事规制思路[J].当代传播，2016（4）：71-81.

[3]刘艳红.刑法学（下）[M].北京大学出版社，2016：353.

[4]孙万怀，卢恒飞.刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估，法学，2013（11）：3-19.

[5]刘宪权：网络犯罪的刑法应对新理念[J].政治与法律，2016（9）： 220-236.

[6]赵秉志，刘志伟.论扰乱公共秩序罪的基本问题[J].政法论坛 （中国政法大学学报），1999（2）：69-77.

基金项目：大学生创新（科研）训练项目，项目名称：疫情中网络谣言的刑法规制——基于新冠疫情下的考察（项目编号：XZ202008170）

作者简介：陈逸（1999.7-），男，汉族，浙江温州人，硕士在读，研究方向：刑法学。