在法敦煌遗书数字化回归成果法律冲突问题研究

[摘要]敦煌遗书作为我国西北历史的重要见证者，其对于我国历史尤其是西北的历史研究具有重要意义。近年来，我国一直通过多种途径来对其实施文物追索，但是由于文物国际保护主义的兴起以及遗书流失时间已久，使得以传统模式追索遗书变得困难重重，正是在这种契机下，数字化回归作为对于敦煌遗书追索的新模式开始为人们所关注。本文通过分析比较以不同形式来对数字化成果性质予以认定，指出最终应该以计算机软件来对遗书数字化成果予以认定最为适宜，同时通过中法两国有关计算机软件规定以及我国法律适用法有关知识产权的规定，指出我国在合理使用、著作权转让以及著作权侵权规定方面存在冲突，从而针对以上提出修改《信息网络传播条例》，完善有关遗书数字化成果转让制度以及中法两国应该订立有关著作权合作协议来应对以上法律冲突。

[关键词]敦煌遗书；数字化回归；识别问题；法律冲突

[中图分类号]D922.68 [文献标识码]A

[DOI]：10.20122/j.cnki.2097-0536.2023.07.008

一、问题的提出

中华文化博大精深，文物作为文化的象征对我国历史与文化的研究具有重大的价值。自鸦片战争爆发以来，无数的探险者涌入我国，敦煌作为中国文物流失最严重的地区之一，其流失文物之多、历时之久、流向国家之丰，世所罕有。作为我国文物流失的代表，敦煌文物的流失情况，学者们历来说法不一，据近年来专家学者的考证，流失他国的敦煌文物数量接近4万余件。[1]敦煌遗书作为敦煌文物流失的代表，是流失文物的重灾区，这些流失海外的敦煌遗书，对于研究我国从魏晋南北朝到北宋初年的西北地区的历史、文化、经济等方面具有重要的参考价值。因此，对于敦煌遗书的追索就显得尤为必要。

法国作为敦煌遗书流入的第二大国家，由于伯希和所具有的汉学家的独特优势，其所掠夺的文书大多以佛教以及记录重要日常生活的文书为主，因此其所掠夺的文书对于研究我国西北部的历史、尤其是敦煌归义军的历史具有重要的参考意义。但是由于文物国际保护主义的兴起，使得传统追索路径追索敦煌遗书变得困难重重，正是在这样的背景之下，遗书数字化回归作为一种新型文物追索模式便应运而生了。

我国对于遗书数字化回归过程以及成果的法律问题研究呈现出缺位的状态，为弥补其法律研究缺位状态，我们急需对其最具代表性的识别以及法律冲突问题进行探讨，找出其适用的法律规则并且进一步分析在这些规则在中法两国适用时可能出现的法律冲突，进一步提出对应的应对措施。

二、敦煌文书数字化回归存在的识别

识别并非国际私法特有的问题，但是其对于国际私法中的法律适用的确定具有重要意义。国际私法中的识别一般是指依据一定的法律概念，对案件有关事实的性质作出“定性”或“分类”把它归入特定的法律范畴，从而确定援引哪一冲突规范的法律过程。[2]在传统追索路径中识别都是一个极为复杂和难以处理的问题，更遑论加入了数据的要素，因此对于文物数字化后的成果性质予以认定，从而进一步对其进行识别就显得尤为必要，这不仅仅关系到对于文物数字化后的成果的性质定性，更决定了对于遗书数字化后的成果受到何种法律关系的调整，即其法律适用这个根本问题的解决。因此，必须首先对于数字化后的成果进行性质认定，从而对其法律关系予以识别。

（一）以传统文物来对遗书数字化成果认定

由于文物数字化后往往带有一定的特殊的信息标识，其与传统线下文物具有很大的区别，传统文物的流动性与公共数据的流动性的严格性不能同日而语。根据《法国遗产法典》，国宝的流通往往被禁止流出法国，一旦发现非法携带国宝出境法国，往往法国有关机构对此文物享有追回的权利。[3]因此，如果想追回法国所藏有的敦煌文物，将数字化后的文物识别为普通文物本身不利于文物追索以及交流的开展。

（二）以计算机软件来认定遗书数字化成果

所谓作品的定义，大多数国家主要采取定义加范围的方式来对其予以定义。从法国对于作品的定义来看，法国《知识产权法典》没有排除艺术品的数字化成果属于智力成果的范畴，因此数字化的书籍也属于法国《知识产权法典》所规定的作品范畴。而在国内《著作权法》视野下，有部分学者认为作品须满足以下四个要件：第一是要具有独创性；第二要为人类智力成果；第三作品须是可以被客观感知的外在表达；第四作品必须是文学、艺术或科学领域内的成果。[4]对于敦煌遗书数字化成果是否属于作品主要争议点在于是否具有独创性，部分学者认为敦煌遗书只是简单的将原有的敦煌遗书简单影印，而没有从原有作品产生新的作品，故不具有原创性；但敦煌遗书的制作过程不仅仅在于将图书的简单影印，更重要的是将遗书加以编号以及分类识别以进行数字化保存，并且遗书的形态也由原先的实体形态转变为数字形态，同时在整理过程中古籍整理者也对古籍的整理具有自己的见解和选择整理的方式，可以认为产生了新的作品，具有原创性，并不能简单认为其为机械劳动，故敦煌遗书数字化成果可以将其认定为作品。但是，其与普通作品的不同之处在于是以电子形式而存在，而将其规定为计算机软件可以突破有形性限制，且我国针对计算机软件规定了专门的计算机保护条例，相较于普通作品，其保护力度更大、法条规定趋于完善。因此，将其认定为计算机软件，并将其所处的法律关系识别为计算机软件法律关系，对其予以特殊保护更为适宜。

三、遗书数字化成果所引发的法律冲突表现形式

在解决了遗书数字化成果的定性以及识别问题后，以本问题而存在的法律冲突法律适用问题亟待解决。由于我国《法律适用法》在知识产权的转让和合理使用以及知识产权侵权案件中都引入了意思自治原则，给予了争议双方选择法律的权利，这可能会导致不同的主体选择不同的法律，从而产生一定的法律冲突。所谓法律冲突是指两个或两个以上不同的法律同时调整一个相同的法律关系而这些法律产生矛盾的现象。而由于我国的《计算机保护条例》与法国《知识产权法典》中对于敦煌遗书数字化成果的转让、合理使用以及侵权规定有着许多方面的不同，这势必会在一定范围内产生法律冲突，主要体现在以下方面：

（一）遗书数字化成果合理使用的主体规定存在冲突

我国与法国都规定了博物馆书籍的合理使用，但是对于博物馆所藏文物的合理使用范围不尽相同。在我国，对于遗书数字化成果的合理使用范围仅限于在馆舍内的服务对象，而不包括馆舍外的第三方；而在法国，其规定了图书馆的注册用户有权复制其所珍藏的图书，并且不得收取报酬，该项规定虽然没有明确规定该公共服务的提供对象仅限于馆舍内成员，[5]但是欧盟于2019年正式批准实施的《数字化单一市场版权指令》（以下简称《指令》）中，新增了文本数据挖掘著作权例外，其明确禁止了向馆舍外成员提供其整理所得的电子资源，但并没有禁止在数字平台上提供，这为敦煌遗书数字化成果在电子平台上的自由流通提供契机。

（二）两国有关遗书数字化成果转让的规定存在冲突

中法两国都规定了著作权转让制度，但是在具体条文上又存在一些不一致的规定，主要体现在以下方面。第一，两国对于遗书数字化成果转让的条件规定不一致，在法国对于遗书数字化成果的复制权以及表演权可以采取有偿或者无偿的方式予以转让，并且转让的方式可以采取部分或者全部转让的方式进行；而在我国，著作权的转让需要采取有偿的方式进行，并且应该约定报酬。第二，转让的客体不尽相对，在法国只有复制权和表演权可以进行转让，而在我国转让的范围则宽泛的多、包括所有经济权利和复制权。第三，转让权利后作者报酬取得方式规定不尽相同，在法国作者的报酬采取按比例付清或者一次付清的方式来结算；而在我国《著作权法》中对于报酬的约定充分尊重当事人的自由意愿，即只有在当事人无法约定报酬时，国家公权力才会介入其中，采用国家制定的报酬规定。最后，我国对于著作权的转让采用登记制；而法国只需订立合同，著作权即行转让。

（三）两国有关针对遗书成果侵权的诸多规定存在冲突

我国《计算机软件保护条例》与法国《知识产权知识法典》对于软件侵权的规定相比，大部分条文基本含义相一致，只是用词有些许差异，其不同之处主要体现在以下方面。第一，两国对于侵权处罚规定不相同，在法国自然人实施侵权后不仅仅要承担罚金刑，更重要的是可能面临一定刑期的有期徒刑，法人则可能面临5年的休业整顿期；而我国主要以承担民事责任为主。第二，二者是否设立专门的保护机构对知识产权予以保护规定有所不同，在法国对于知识产权的保护设立有专门的机构高级公署，其可以提议修改法律以及提供知识产权案件的咨询意见；而我国虽然也设立有专门的知识产权法院以及国家版权局来对著作权予以保护，但是相较于法国而言，其对于著作权的保护力度还是远远不够的。

四、敦煌遗书数字化成果的法律冲突应对措施

（一）修改《信息网络传播条例》，明确我国合理使用主体以及内容范畴

虽然我国《著作权法》进行了修订，其中第24条明确规定了法律、行政法规规定的其他情形，但是仍然有不少学者认为这是一种半封闭式的规定，其无法适应信息技术的快速发展。[6]由于我国图书馆、博物馆所藏图书的数字形式受到《信息网络传播条例》的调整，故对于其条文的修改和予以司法解释就显得尤为重要，一方面，最高法院应该推动对于该条进行司法解释，将馆舍的电子信息平台纳入馆舍的范畴，从而对于馆舍进行扩大化解释；另一方面，进行《信息网络传播条例》的修改工作，可以在7条后加入一款。但是此处所藏图书以数字化形式在数字平台传播，如果馆舍以外的第三人以非营利的方式获取并复制此文书，博物馆、图书馆等公共服务机构应该予以准许；如果第三人违反合同约定，将其用于营利活动，则公共服务机构有权解除合同并要求其返还所藏图书的电子形式。这样修改使得遗书数字化成果既可以向馆舍内成员传播，也可以向馆舍外成员传播。同时，我们应该积极与欧盟委员会进行谈判，在保证对遗书进行加密处理的前提下，最大化的实现遗书数字化回归。

（二）完善有关遗书数字化成果转让制度

我国对于计算机软件的转让采用的二分法，对于一般计算机软件的转让采用的自愿登记主义，但是对于出质则采用强制登记主义，对于《计算机软件保护条例》应该作出如下修改：订立许可他人专有行使软件著作权的许可合同，或者订立转让软件著作权合同，自合同生效时成立；但是双方当事人可以通过协商向有关机关进行登记，登记办法参照有关法律法规进行，同时登记对于对抗第三人的效力。而法国对于计算机软件著作权转让模式也采用的是登记对抗主义，这样修改与法国的著作权制度保持一致。

对于计算机软件出质合同，《计算机保护条例》没有明文规定，我国《著作权法》采用的强制公示主义，法国则采用的任意公示主义。有的学者认为我国的著作权质押的登记模式这样既不尊重当事人意思自治，也不利于著作权转让与传播的效率。[7]本文亦赞同此观点，故对于我国《著作权法》建议作出如下修改：著作权的质押自质押合同成立时生效，当事人可以选择向有关机构予以登记，未经登记不得对抗第三人。

至于计算机软件的报酬制度，我国规定较为模糊，《著作权法》对于报酬支付方式作出规定：使用作品的付酬标准可以由当事人约定，也可以按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬；当事人约定不明确的，按照国家著作权主管部门会同有关部门制定的付酬标准支付报酬。这一规定充分尊重了当事人的意思自治，也给予了当事人与有关部门对于报酬支付方式的自主选择权。因此，本文认为虽然两国对于转让报酬支付方式有所不同，但是两国可以制定官方层面的协议对于报酬的支付方式有所规定，而不必另行修改法律。

针对著作权转让的内容，由于双方对于转让权利的内容规定有所不同，除了表演权与复制权外，其他权利则分散规定于法国《知识产权法典》规定之中，例如敦煌遗书的发行权散见于图书馆借阅报酬以及关于数字化经营未发表书籍的特殊规定之中。并且在法国，与我国尊重当事人意思自治不同的是，计算机软件的使用需要一定的机构批准，因此修改《著作权法》不仅需要花费大量的时间，还须修改大量的条文。所以，两国可以就遗书成果著作权转让权利的内容、范围、期限以及后续处理以协议的方式来以约定，这样做不仅避免了法律大规模的修改，更为敦煌遗书成果后续的转让提供了依据。

（三）对于遗书数字化成果侵权法律冲突的解决措施

正如上文所述，我国《计算机软件保护条例》与法国《知识产权知识法典》对于软件侵权的规定立法精神与具体条文精神基本保持一致，但是在细节规定上有所不同，在阅读了法国《知识产权法典》有关著作权侵权条文规定后，建议我国采取如下措施，从而最大限度地避免与法国对于著作权成果因规定不同的法律冲突：第一，将《计算机信息保护条例》第33条最后一款改为其他不属于法定许可以及合理使用侵犯著作权的行为，这一改变将原本的模糊的条文变得更为具体，同时也将合理使用与法定许可的情形排除出侵权的情形；第二，建立敦煌研究院对于遗书成果侵权行为的自查机制，由于敦煌遗书成果属于计算机软件范畴，其要求提供者拥有更高的合理审查义务；第三，中法两国应该在双方合作条约中加入侵权后承担的责任以及免责事由，对于两国具有直接的效力，因此订立条约将这些规定具体化既是对于国内法的补充，同时也能够最大限度的避免纠纷。

五、结语

总而言之，数字化回归作为文物回归的一种伴随着数字经济的兴起越来越得到各国的重视。但是数字化回归的遗书终究只是遗书的替代品，而非遗书本身，我们在进行敦煌遗书数字化回归有关问题进行研究的同时，不能放弃对于实体文物的追索之路。同时，我们也应该清醒的认识到识别与法律冲突的解决只是文物追索国际私法问题的序曲，应该对于遗书数字化成果予以精准认定，并对其所属著作权法律关系予以正确识别，找出我国对于遗书数字化成果法律规定的不足，从而提出相应的解决措施，使得我国版权保护制度进一步完善。

参考文献：

[1]罗华庆，杨雪梅，俞天秀：流失海外敦煌文物数字化复原项目概述[J].敦煌研究，2022（1）：13-19

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[4]王迁.著作权法[M].北京：中国人民大学出版社，2015：16-17.

[5]闫宇晨.公共图书馆电子借阅服务著作权侵权风险与对策研究[J].国家图书馆学刊，2023，32（2）：3-14.

[6]纪睿哲，赵力.国外图书馆版权合理使用馆舍限制的突破及其启示[J].图书馆工作与研究，2023（2）：51-55+72.

[7]刘杰，刘鑫.我国作品著作权登记制度的反思与完善[J].武汉交通职业学院学报，2020，22（4）：96-100.

作者简介：江逸舟（1997.5-），男，汉族，江苏常州人，硕士在读，研究方向：国际私法。