互联网经济中轴辐型算法共谋规制研究

罗 欣

(华东政法大学,上海 200042)

一、问题的提出

随着互联网平台经济的飞速发展,算法以其兼具效率以及可能限制破坏竞争的效果出现在反垄断法的规制领域中。 政府也逐渐意识到算法的双刃剑属性,在《反垄断法》中明确规定,经营者不得利用算法从事垄断行为。 在轴幅类算法共谋中,平台经营者与平台内经营者通过协议规定运用算法来控制产品或服务的价格,其本属于纵向协议,但因为算法的隐蔽性、自主性,却实质造成了横向的排除限制竞争的结果。 尽管算法本身出现是作为一种效率工具,但当其产生负外部性远超于效率提升,法律就应当对其合理规制同时注意不逾界,以正确引导其良性发展。

我国目前对于算法共谋多处于概括研究阶段,而对于已经存在现实基础的轴辐型算法共谋缺乏具体研究,甚至是对于轴辐型算法共谋的定性都存在一定的争议。 轴辐型算法共谋的违法性分析原则在我国仍然采用传统的二分法,其背后的法政策目的是否适合这种新型垄断协议值得讨论。 由于算法的介入,使有形的意思联络逐渐淡化甚至是消失,对于意思联络的认定带来巨大的挑战,进而影响轴辐型算法共谋的认定。 在责任分配上,技术中立是否可以作为免责事由,以及在法律实践中通常出现的非经营者为轴心主体是否应当承担责任,对于合理规制轴辐型算法共谋影响甚巨。 因此,亟需从解释论层面对轴辐型算法共谋的性质、规制的必要与边界性、规制困境、完善措施进行充分阐述,力求实现技术创新和商业竞争的平衡,增强我国互联网经济的国际竞争力。

二、轴辐型算法共谋的界定辨析

轴辐型算法共谋是指同行业之间的多个横向经营者(辐条)共同使用同一套或类似的动态轴心定价算法,以分析并处理相关收集数据,并对动态市场价格波动以及经营者价格策略作出动态性回应,从而导致市场中横向经营者在整体上呈现出一种“定价趋同”现象。

值得注意的是,轴心主体的身份具有多元性,不一定是经营者[1]。 对于横向主体具有竞争关系,均都为经营者不再赘述。 有学者认为,“中心辐射型”卡特尔建立在上游主体和下游主体之间的交易关系的基础上[2]。 或者这种协议是上下游经营者之间达成的一种特殊垄断协议[3]。 这种说法限缩了轴心的身份范围。 有助于促进横向经营者之间的意思联络,就可能作为轴辐结构的轴心。

此外,横向经营者与轴心主体之间并不一定必然存在纵向垄断关系,只要存在促进横向经营者意思联络的纵向关系,造成了横向垄断的结果,就可以认定为轴辐型算法共谋。 有许多合法的纵向安排,企业经常在与多个上游或下游合作伙伴的关系中使用类似的限制。 地理限制、排他性条款、转售价格维持 (RPM)、最惠国条款、忠诚折扣和类似类型的限制都可以用于合法的商业目的,与形成卡特尔或参与共谋无关。 但垂直具有此类限制的协议也可用于组织卡特尔[4]。

综上所述,界定轴辐型算法共谋,需要横向经营者(必须为具有竞争关系的经营者)与轴心主体(不一定为经营者)产生纵向关系(不一定为纵向垄断协议),利用算法实现了意思联络,造成横向限制、排除竞争的结果。

三、轴辐型算法共谋规制的必要性与边界性

(一)轴辐型算法共谋规制的必要性

互联网平台的发展为轴辐型算法共谋创造了物质基础。 在互联网经济的今天,平台以其强大的双边效应愈来愈影响人类生活。 轴辐型算法共谋正是借由平台这一“杠杆”将其对竞争的影响大幅提升。 从内部上看,众多平台内经营者基于纵向协议,将不得不使用既定算法,最终限制、消除了横向竞争。 从外部上看,不同的平台经营者为了争取市场份额,必须将在包括算法等一系列方面展开竞争,最终基于竞争成本的不断提高,存活的平台竞争者可能基于利益原因,在算法上达成了共谋合作,最终形成轴辐结构。

轴辐型算法共谋将会严重损害竞争。 良好运行的市场应当是充满正当竞争、合理竞争的。 一旦形成了垄断,就会破坏正常的市场竞争秩序,阻碍市场这只“无形的手”发挥作用。 轴辐型算法共谋利用算法进行意思联络,实现横向经营者的价格一致,将严重破坏竞争秩序。 尽管哈佛学派、芝加哥学派及后芝加哥学派关于垄断对于竞争的影响存在争论,但事实上各国政府都对垄断采取了监管,也从侧面说明垄断能够影响市场竞争也应当受到规制。 算法对经济活动的深度介入显著提升了市场透明度和经营者交互频次,进而有效地拓展了经营者达成共谋的市场范围[5]。 除此之外,算法共谋有利于垄断合意的长久维持。 立足经济学视角,寡头依赖理论以及博弈论下的垄断共谋并不容易维持。 而算法可以消除不忠行为的可能性,对竞争的破坏更大[6]。 同时轴辐结构也可以对新进入产业的竞争者实施行为性障碍,如限制性定价等。

轴辐型算法共谋在破坏市场竞争的同时,也会对消费者福利造成损害。 我国《反垄断法》明确规定将维护消费者利益作为立法目的。 横向经营者通过轴心主体提供的算法进行意思联络,并最终形成了统一的价格。 这种价格会让消费者产生错觉,认为该价格即市场价格,实则该价格要高于市场价格。

(二)轴辐型算法共谋规制的边界性

轴辐型算法共谋产生的本质原因在于经营者利用算法提高效率与政府对于市场竞争监管之间的冲突。 当监管的一方越过边界,势必会影响到另一方算法的利用程度,也就是市场效率的提升。但同时以平台促进经济效率为由放弃监管是错误的做法。 监管机构必须认识到,促进经济效率,不能以牺牲竞争和消费者福利为代价[7]。 一方面,当政府对这种共谋行为过度监督,会使经营者对于算法的使用持保守的态度,反而会降低市场效率,某种程度上也会影响消费者的福利。 另一方面,当存在轴辐型算法共谋时,当事方主张其算法是按照市场竞争规则来运行,从而不具有可归责性,此种说法是否能够逃脱反垄断法的规制应当仔细甄别。 因此,对于轴辐型算法共谋的规制不能一概而论,要实现发展与规制并重。

四、轴辐型算法共谋的规制困境

(一)违法性分析困境

传统垄断协议违法性分析规则——二分法是指对垄断协议作横向和纵向的类型化区分,《反垄断法》以“具有竞争关系”和“经营者与交易相对人”在立法上明确此划分[8]。 二分法正是在美国的司法实践中发展演变而来的,受到相当程度美国经济学思想的影响。 在二分法体系下,一旦适用本身违法原则将直接认定其违法。 如果适用合理原则需要考虑对竞争的影响来认定是否违法。

对于轴辐型算法共谋而言,既存在纵向关系,又具有横向垄断的结果,其对于传统二分法的体系进行猛烈冲击。 有学者认为通过纵向关系造成了横向垄断的效果,故本质上,它属于横向垄断协议。 由此决定了它适用本身违法原则[9]。 还有学者认为,“除非纵向固定价格的协议最初达成就是为了促进横向共谋,否则它的违法性应当按照合理原则判断”①。 可以看出,轴辐协议以其复杂的结构,对违法性分析造成了极大的冲击。

此外,轴辐型算法共谋在算法介入下加剧了违法性分析的认定难度。 一方面,算法作为新兴技术,其出现极大提高了经济效率,若直接判定其适用本身违法原则,则可能与本身违法原则适用于直接破坏竞争的经济学逻辑不相符合。 另一方面,如若对算法的正反面影响综合考虑而适用合理原则,则在原被告双方市场力量不相等、信息不对称的情况下,将会加重原告的举证责任,以至于实质上对强者过度保护。

(二)事实认定困难

对于垄断协议而言,意思联络是最为关键的事实认定。 在“上海海基业高科技有限公司等与安徽省工商行政管理局等行政诉讼”案中,二审法院提出,主观上经营者之间的意思联络或者信息交流是认定协同行为的必备要件②。 在意思联络的表现形式上,传统垄断协议认定当事人之间存在意思联络,需要证明当事人就影响竞争达成合意,轴辐型算法共谋因算法介入的特点很难证明当事人之间达成合意。 故在轴辐型算法共谋中如何合理地界定意思联络的表现形式,以及运用何种证据来进行证明影响甚巨。 意思联络的存在与否将会直接影响一致行为归属于协同行为或平行行为的认定。 平行行为指经营者之间在无协议的情形下,独立进行一致的行为来规避各种竞争活动[10]。 前者则属于限制、消除竞争的垄断违法行为,后者属于正常供需变化产生的合理市场行为。

(三)责任分配复杂

1.技术中立的影响

在互联网经济时代,算法、大数据、云存储等发展进一步减轻作为主体的人的过错,“技术中立”开始被声称为免责事由。 例如,盗版平台通常会声称,本平台不主动提供任何内容,一切由用户上传,进而主张技术中立而免除侵权责任。 在轴辐型算法共谋中,当事人往往主张算法是其提高效率的工具,而最终造成影响竞争的效果非为其本人意图,其责任也不应当由其承担。 如按照该抗辩对其免责,那么对于破坏竞争、损害消费者权益的行为没有归责主体,或者归责到算法。 算法目前而言,否定其主体地位是技术伦理的主流观点,若因为损害竞争无人归责而将其作为归责主体,将会带来比该方式具有的利益更多的损害。况且,尽管经营者主张造成垄断是算法所为,但他们却享受了垄断利益,不担责却享有非法利益,与法律精神自不相符。 因此,在算法介入下的轴辐型算法共谋中,如何界定真正的归责主体对于其规制是需要解决的难题。

2.归责主体不完善

在当前的反垄断法体系下,对轴辐协议进行追责的主体只能是经营者、行业协会。 对于横向经营者而言,其与消费者直接进行交易,限定为经营者无可厚非。 但轴心主体非与消费者直接进行交易,并非应为经营者。 当非经营者同时又非行业协会作为轴心主体组织、帮助达成轴辐协议,此时按照《反垄断法》的文义解释将难以对该主体进行追责。 在这种情形下,将会出现轴辐协议归责主体的不完善。 在事实上,轴心主体在一定程度上促进了横向经营者之间的意思联络,但归责时却因为法律规定不完善而不是因为过错与否不对其进行追责,这将会极大削弱《反垄断法》对于轴辐结构轴心主体的震慑力度,不利于《反垄断法》立法目的的实现。 因此,如何完善《反垄断法》中对于轴心主体范围的规定是亟需解决的问题。

五、轴辐型算法共谋规制路径的完善

(一)引入可反驳的本身违法原则

传统二分法对于垄断协议划分类型从而选择不同的违法性分析原则,本质上是提高司法效率、节省执法资源的产物。 而对于效率的过度追求,将会对反垄断的规制效果产生不利影响。 在互联网平台经济的当下,追求反垄断立法宗旨所欲实现的效果将比效率更为重要,若追求效率而忽略效果,则是反垄断执法上的本末倒置。 适用本身违法原则,则认定经营者的行为本身所追求的就是排除竞争,因此无需考虑该行为的市场合理性,经营者也无法进行合理抗辩。 但轴辐型算法共谋中存在算法这一技术工具,其本身是为了提高效率而创设,仅仅因为产生了影响竞争的效果就否认其正面作用,与事实相悖,因此,适用该原则本身就值得质疑。 而适用合理原则如前所述,将因为市场力量、算法的涉及,使原告在对被告实施了轴辐型算法共谋的举证上存在困难,因此,合理原则的具体适用产生了一定难题。 由此可见,传统二分法在轴辐型算法共谋的适用上都存在着一定问题,而二分法并非是不可改变的真理,其本身也是作为一种分析方法被创设,当出现了无法解决的新情况,就理应顺应时代的发展作出改变。

实际上,尽管美国法院对轴辐协议进行违法性分析大都适用本身违法原则,但其并未严格按照本身违法原则进行,而是出现与合理原则逐渐汇合的迹象。 在美国的苹果电子书一案中,法院一方面宣称代销协议本身违法,另一方面又解释该协议的排除限制竞争效果;而在美国反托拉斯司法实践中,对于适用本身违法原则的垄断行为,法院无需评估该行为的经济效果[11]。 不以协议的类型来界定二分法的适用,体现了美国司法实践从追求效率到追求实质上的转变。 对于适用本身违法原则的案件,法院通常也会考虑被告行为的竞争影响。 对于适用合理原则的案件,由被告来证明自身行为不对竞争产生严重影响,而非是传统合理原则下由原告证明竞争效果的影响。

在结合传统二分法的优缺点上,有必要引入可反驳的本身违法原则[12]。 轴辐型算法共谋事实上造成了横向上的垄断结果,其对于市场经营的影响程度较纵向垄断协议更大,因此倾向用本身违法原则来定性。 但本身违法原则又存在一刀切的特点,不能全面地评估对于竞争的影响效果,在此基础上,应当体现出对于竞争影响的全面评价。 在结合举证难易的情形下,将证明自己行为没有严重存在影响竞争的事由归于被告。 因此,可反驳的本身违法原则具体执行路径为当经营者之间存在共谋,即推定其违法,但该推定能够被被告举证自身行为没有严重影响竞争来推翻。 当认定横向经营者之间存在共谋的情形,即推定该行为违反《反垄断法》,该推定可以被被告所推翻,但需其充分阐释该行为不具有反竞争效果,或者对于效率的提升明显超过对于竞争的损害,也即效率抗辩。 其较传统二分法的优点在于,既避免本身违法原则的一刀切现象,也平衡了原被告双方的举证责任,体现了法律的外在逻辑与内在价值的相统一。

具体到当前互联网经济主要以平台为轴心形成的轴辐型算法共谋(如网约车平台等)中,平台内经营者与平台经营者原则上地位不对等。 平台内经营者为了获取流量资源,被动参与了影响竞争的行为,此外,垄断所带来的大部分利益也都归属于平台所享有;平台内经营者只享有微薄部分甚至于无。 为了体现比例原则以及对于大型互联网平台的严格规制,应当对算法导致的价格一致行为推定违法,由更具有市场力量的平台进行效率抗辩。 而对于市场力量比较相当的主体形成的轴辐型算法共谋中,各主体均利用算法实施影响竞争的行为,均应当各自负有举证责任,若无法证明则承担不利法律后果。 通过类型化的设置,一方面,能够提高司法效率,降低执法成本;另一方面,能够使违法性分析真正回应反垄断法的立法宗旨。

(二)弱化事实认定标准

1.扩大意思联络的表现形式

在对意思联络的类型判断上,传统的意思联络表现形式显然不能满足互联网平台经济下算法共谋情境的需要,因此,有必要扩大轴辐型算法共谋中意思联络的表现形式,使其包括间接意思联络。

在间接意思联络的证明中,可以引入欧盟在“VM Remonts”案中提出的两种类型的表现形式:“知情默许”和“合理预见”[13]。 “知情默许”是经营者预期自己的行为将会促进垄断结果的实现。“合理预见”则指经营者预见其他经营者的行为将会造成垄断结果,并接受与此相关的风险。“知情默许”的情形下,当事人通过算法传递的信息,了解了其他家竞争者的反竞争意图,于是无需明示合意,通过自己的行为默示将促进垄断的实现。 “合理预见”的情形下,当事人可以预见到通过算法的运行,竞争者之间将最终达成横向上的垄断,却放任发生,享受附带而来的垄断利益。 通过“知情默许”“合理预见”的方式来证明竞争者之间存在间接意思联络,一方面,可以减轻对于意思联络的证明难度,真正能够规制算法共谋的产生;另一方面,也能使竞争者企图通过主观意图来进行免责转变到没有严重影响竞争效果的客观事实免责上,这也体现了反垄断保护竞争的立法目的。

我国目前对垄断协议协同行为的认定规则主要是《禁止垄断协议规定》第6 条:一致行为+意思联络+合理解释+环境因素。 对于轴辐型算法共谋而言,应当解释此处的意思联络包含间接意思联络,使得“知情默许”“合理预见”能够被包含在其中。 相较于“合理预见”而言,“知情默许”采取了更为主动的形式,即了解算法传递的信息后,通过自己的行为促进横向上的垄断。 而在我国互联网经济中,能够实施“知情默许”情形的,更多是市场力量大致相当的主体,他们能够自由地决定自身行为,对于“知情默许”的认定,应当更加弱化主观意图,存在异常的商业一致行为即推定存在意思联络。 而“合理预见”情形具体在我国的适用中,由于存在数量庞大的平台内经营者群体,相较于国外的平台内经营者群体,其群体并未形成一定的谈判权,也并未分享过多的垄断利润,甚至只是正常的市场利润,因此,在意思联络的认定上应当更加谨慎,以理性经营者所能认识到超出正常利润水平的垄断利润来认定,是一个值得考虑的参考标准。 环境因素是作为间接证据,来推定意思联络的存在。 对于间接意思联络而言,由于缺乏直接的共谋证据,使得需要一些间接证据来对其进行推定,而为了对大型互联网企业进行规制,需要将间接证据的证明标准降低,不要求确实无疑的水平。 而合理解释是当事人对其价格一致行为进行抗辩,无论是利用效率抗辩还是一些公共政策进行抗辩[14],应当从严认定直至达到明显的正外部性,如此方能体现反垄断法的严厉,震慑潜在违法者。

2.使用间接证据认定

轴辐型算法共谋因有算法的涉入,使其轴辐结构形成无需传统轴辐结构所需的协议等直接要素,仅仅是通过算法进行信息传递就可能实现横向上的垄断。 在直接证据缺乏甚至几乎不存在的情形下,使用间接证据来认定意思联络的存在也有助于更好地对轴辐型算法共谋进行规制。 间接证据有信息因素、行为因素、结构因素三类,通过三种因素形成相互印证的证据链对竞争者之间的意思联络进行认定。

首先是信息因素,具体指的是信息传递。 信息传递是三类间接证据中最为核心的因素,也是基础性证据。 一旦竞争者之间不存在信息传递,则价格一致行为不构成了反垄断法所规制的协同行为,而成为正常市场竞争的合理行为。 信息传递关键分为两部分:信息与传递。 就信息而言,所有信息的产生都是有迹可循,利用数字化技术可以进行追述,因此,为了维护经营者的正常经营活动,对信息应当从严认定,只有涉及价格的敏感信息,才构成此处信息传递中的“信息”。 就传递而言,信息的传递可以是有痕的,也可以是无痕的,在执法者资源有限、无法面面俱到地调查下,传递应当从宽认定,只要可能构成当事人之间的信息传递,均应推定为已经进行传递,除非当事人提出反例以证明。 事实上,经营者对自身与价格相关的敏感信息不加控制,任由轴心主体通过算法传递给竞争者,其本身就很可能构成间接意思联络。也就是说信息传递并非需要经营者积极主动进行,当经营者消极地对与价格相关的敏感信息缺乏控制而使其他竞争者易得时,也构成了信息传递的一种。

其次是行为因素,指的是行为的异常性。 经营者均存在营利的目的,当经营者的行为显然不符合商业逻辑时,就有可能存在当事人之间的意思联络而形成共谋。 信息传递只是证明当事人之间存在意思联络的基础性证据,仅仅是获取了与价格相关的敏感信息,而不采取相应的价格同步或跟随行为,也难谓当事人之间存在影响竞争的意思联络。 美国最高法院曾指出:“‘有意识的平行行为’还尚不足以完全推断出《谢尔曼法》上的共谋”[15]。 轴辐型算法共谋之所以能够实现超出正常市场竞争的利益,在于其满足了博弈论中的情形:当事人之间进行合作且不担心背叛,当异常行为不仅仅是一个经营者实施,而是被相关市场的众多经营者所配合,就可能存在默示的共谋。

最后是结构因素,指的是轴心主体与横向经营者的市场力量。 轴辐型算法共谋存在市场力量均衡时所形成的可能,但更多的情形是在轴心主体或横向经营者市场力量较强时而形成。 当轴心主体市场力量较强,可能形成轴辐型算法共谋,如优步平台,具有极大的市场份额,司机群体为了获得更多的订单,必须进入该平台并使用该平台提供的算法,在该种情况下,优步平台通过获取的供需信息而设置统一价格,限制了打车市场的价格竞争。 当横向经营者市场力量较强,也可能形成轴辐型算法共谋。 例如,行业领先者通过第三方提供的算法实现的定价会被其余竞争者同样通过该种算法实现自动化的跟随,由此形成了价格跟随行为[16]。 因此,当存在市场力量较强的轴辐结构主体时,就更可能形成轴辐型算法共谋。

(三)完善责任体系

1.去除“技术中立”的面纱

应当由算法背后的人承担法律责任。 对于监管机构而言,其并不认同技术中立的理论,而强调应对技术开发、使用进行必要的监管。 加强技术监管,已经逐渐成为近年来政府进行市场监管的重要内容。 如无论是国外平台如脸书等,还是国内平台如微博等,政府都强调其应当加强对内容的监管,不然应承担相应责任。 实际上,将对算法背后的相关主体进行追责有其理论依据所在。 技术在其设计、开发、使用过程中都有人的参与,就不可避免地带有倾向性。 技术原理是中立的,但是技术的应用是包含主观意图的,应将算法设计部署的主观过错作为问责依据[17]。 因此,技术中立不能作为免责事由,在轴辐型算法共谋中,其算法的设计者、使用者应当对算法产生的不当影响承担法律责任。

2.扩大责任主体范围

目前,我国反垄断法律体系对于轴辐型算法共谋的责任主体限定于经营者,另外增加了行业协会作为主体补充,但在司法实践中往往存在着非法律所定义的经营者影响竞争的情形。 《反垄断法》对经营者的定义为:从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。 毫无疑问,法律上的经营者的重要特征是具有营利性。在轴辐结构中,横向经营者之间存在竞争关系,一定为具有营利性的经营者,但轴心主体却不一定具有营利性。 在安徽信雅达等三家密码器企业垄断协议案③中,中国人民银行合肥中心支行不具有营利性,但却发挥了信息传递的作用,如果严格限定为具体营利性的经营者,该案将无法构成轴辐协议。 具体在轴辐型算法共谋上,如当有研发组织因为研究目的将自己算法供企业免费使用,而多个企业选择该算法代码,最终形成了价格的趋同,而此时轴心主体又非为法律上的经营者,横向经营者主张不成立轴辐型算法共谋显然是不合理的。 因此,为了将在事实层面认定构成轴辐型算法共谋,应当将经营者的内涵作扩大解释。 即采“实际标准”[18],无论轴心主体是否具有营利性,当其行为客观上促进垄断行为的发生,即为《反垄断法》所规制主体。 当然扩大经营者的认定标准,并非是指不具有营利性的主体一定应当承担责任,具体是否承担责任还应当经过主观层面的检验。

六、结语

我国并未发布轴辐型算法共谋的典型案例,但不代表我国不存在该种情形的迹象④。 恰恰相反,我国近年来多次强调要加强对于大型互联网平台的规制,其造成的竞争问题已相当突出。 在对轴辐型算法共谋进行违法性分析时,要重实质轻形式,引入可反驳的本身违法原则来解决传统二分法的不足。 接着,在事实认定上,要弱化事实认定标准以适应轴辐型算法共谋的隐蔽性特征。将“知情默许”与“合理预见”也作为意思联络的表现形式,注意使用间接证据来进行认定。 最后,完善责任体系。 去除“技术中立”的影响,并扩大归责主体范围,使其不仅限于经营者以满足现实需要。 目前,我国对于轴辐型算法共谋仍停留在认识阶段,对其研究的深度还有待于进一步加强,以回应现实的需要。

注释:

① Toledo Mack Sales &Service,Inc.v.Mack Trucks,Inc.,530F.3d225(3d.cir.2008).

② 参见(2018)京02 行终82 号行政判决书。

③ 参见皖工商公处字〔2012〕1-3 号行政处罚决定书。

④ 如滴滴网约车平台等。