海南自贸港实施植物新品种保护面临的问题与对策

秦艺嘉

（海南大学法学院，海口 570100）

截至2022 年6 月13 日，已经有78个国家/组织加入了国际植物新品种保护联盟（UPOV），其中以包含中国在内的17 个成员执行UPOV1978文本，其余61 个成员都相继执行了UPOV1991 文本。相较于UPOV1978 文本，UPOV1991 文本不仅明确了植物品种的定义，废除了禁止植物品种双重保护的原则，更增加了品种权保护期限。但其中，最显著的区别在于UPOV1991 文本拓宽了品种权的保护范围，以实质性派生品种与人工瀑布保护规则为代表。虽然我国继续坚持UPOV1978 文本的保护水平并不会违反与贸易有关的知识产权协议（TRIPs，Agreement on trade-related aspects of intellectual property right）的强制性要求，但是在国际社会普遍都执行UPOV1991 文本进行保护的背景下，仍然采取UPOV1978 文本进行保护势必会对国内外种质交流产生不利影响。近年来，国际社会多次要求中国尽快加入UPOV1991 文本，部分国内学者也希望能够与国际接轨加入UPOV1991 文本。但是，UPOV1991 文本作为发达国家建立的产物，制度设立的目的主要是维护以发达国家为代表的生产者利益，这将势必导致损害以发展中国家为代表的消费者利益。因此，我国提升新品种保护水平不能单纯地通过提升制度一蹴而就，过度的产权保护反而会影响到本国的技术创新工作。应通过试点地区建立植物新品种权保护高地逐步提升全国植物新品种权的保护水平，并且在实施过程中解决实践问题以应对提升保护水平带来的消极影响[1]。

近年来，《海南自由贸易港建设总体方案》提出建设全球热带农业中心和全球动植物种质资源引进中转基地，结合《海南自由贸易港法》第10 条，实际上为海南自贸港在全国建立植物新品种权保护高地做了制度铺垫。2021 年12 月31 日出台了《海南自由贸易港植物新品种保护管理办法（试行）》（以下简称《自贸港植物新品种保护办法》），其中在制度方面最重要的两个创新点就是建立了实质性派生品种制度以及人工瀑布保护规则。由此，本文将从海南自贸港种业知识产权保护制度现状出发，分析提升种业知识产权保护水平后出现的相关问题并提出制度建议，以便更好地建设海南自贸港植物新品种权保护高地，以至带动国内各地区提升植物新品种权保护水平。

1 海南自贸港种业知识产权保护制度现状

1.1 建立了实质性派生品种制度

1.1.1 实质性派生品种制度之源实质性派生品种（EDV，Essential derived variety，也称EDV 制度）是UPOV1991 文本第14 条（5）规定的基本条款，也是与UPOV1978 文本的一项重要区别。它拓宽了植物新品种的保护范围，突破了植物新品种保护一直奉行的育种豁免原则[2]。

而所谓育种豁免原则也称“独立原则”，是植物新品种保护区别于专利保护的重要特点，即所有授予品种权保护的品种之间是相互独立的，育种者不得反对其他人出于培育品种或销售品种的需要而利用授权品种。但是随着植物品种培育技术的提升，育种豁免原则逐渐变成了轻易窃取他人研究成果的保护伞：其一，育种者可以基于“旧品种”的研究成果，增加一些无关紧要但具有特殊性的特性（如增加一个颜色）；其二，育种者也可以通过将符合专利授权条件的基因嵌入“旧品种”中，上述两种情况都可以在不需要向已经受品种权保护的“旧品种”育种人支付任何许可费的情况下实质使用，进而抢占市场份额、争夺商业利益，给育种者造成了较大的经济损失。久而久之，育种豁免原则就变成了搭便车行为的利器，极大地损害了投资育种的积极性，不利于种业的创新发展。由此，EDV 制度便应运而生了，UPOV1991 文本实际上通过规定EDV 制度，将“旧品种”的保护范围拓宽至原属于“新品种”的实质派生品种，作为育种豁免原则的例外，拓宽了品种权的保护范围。

1.1.2 海南自贸港建立实质性派生品种制度现状2021 年新修订的《种子法》第28 条首次出现了EDV 制度，但是法律条文中并没有进行细化规定，条文仅说明“实质性派生品种制度的实施步骤和办法由国务院规定”。紧接着在同年年底海南省印发的《自贸港植物新品种保护办法》第48 条也规定了EDV 制度，与《种子法》不同的是，《自贸港植物新品种保护办法》中关于实质性派生品种的规定更为细化，并且在文本表述上对标UPOV1991 文本（表1）。《自贸港植物新品种保护办法》对实质性派生品种的保护提升至当前国际水平，这在一定程度上推动了海南自贸港建设全球热带农业中心和全球动植物种质资源引进中转基地。同时，也彰显了海南自贸港着眼于建设种业强国和知识产权强国，在制度设定上走在了全国的前端。

表1 《自贸港植物新品种保护办法》与UPOV1991 文本条文对比

1.2 建立了人工瀑布保护规则

1.2.1 人工瀑布保护规则之源人工瀑布保护规则是学者用来描述育种者权利控制行为的“瀑布式”链接的比喻性说法，与EDV 制度来源相同，都是UPOV1991文本较UPOV1978文本的重要创新之一。UPOV1991 文本第14 条规定了育种者5 个层次的权利，分别是繁殖材料、收获材料、收获材料直接制成的产品、可以追加的行为和其他，如果育种者未能对繁殖材料行使权利，他只能对收获材料行使权利；如果他未能对收获材料行使权利，则他只能对直接由收获材料制造的新产品行使权利[3]。其中育种者对收获材料和制成产品的权利就是人工瀑布保护规则的内容。通过对比文本不难发现，UPOV1991 文本对产品的规定增加了“Each contracting party may provide that，...”的表述，即与对收获材料的强制性保护不同：签署UPOV1991 文本的国家可以选择性地设定育种者对收获材料直接制成产品的保护。即人工瀑布保护规则实际上包括两个部分，一个是对收获材料的强制性保护，一个是对收获材料直接制成产品的非强制性保护。

与UPOV1978 文本相比，人工瀑布保护规则不仅增加了育种者保护的权利层次，还包括为繁殖材料而进行的种子处理、出口及进口以及用于上述3个目的的存储活动。之所以产生人工瀑布保护规则，最根本的原因就是随着国际种质贸易的发展，在跨国贸易中会出现育种者维权不能的情况[4]。例如：在A 国申请受该国植物新品种保护的某繁殖材料以贸易的方式出口到B 国，B 国的相关行为人将该繁殖材料种植成收获材料，或者收获材料直接制成的产品返销回A 国。在该繁殖材料在B 国的种植不违法的前提下，育种者采用UPOV1978 文本是无法对收获材料的进口进行维权的，这显然给植物新品种跨国犯罪留下了一大块法律空白。因此，人工瀑布保护规则便应运而生了。

1.2.2 海南自贸港设定人工瀑布保护规则现状关于适用人工瀑布保护规则方面，海南自贸港的相关制度保护水平与其他省市基本保持一致。2021 年新修订的《种子法》第28 条第3 款与同年年底海南省印发的《自贸港植物新品种保护办法》第43 条第3 款的规定相同，皆为“实施前款规定的行为，涉及由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料的，应当得到品种权所有人的许可；但是品种权所有人对繁殖材料已有合理机会行使其权利的除外。”可以看出，不论是《种子法》还是《自贸港植物新品种保护办法》都采纳的是UPOV1991 文本中人工瀑布保护规则的强制性规定，并没有针对收获材料制作的产品赋予相关保护。但是，较于《种子法》，《自贸港植物新品种保护办法》中在第13 条对新颖性的认定以及第60 条对侵权损失合理额度的认定中新增了以收获材料作为相关判定标准，进一步细化了对收获材料的保护。

2 海南自贸港提升植物新品种保护水平面临的困境

近年来，国际社会要求我国加入UPOV1991 文本的呼声愈来愈高，也有学者主张国内植物新品种保护发展趋势要求更高的品种权保护水平。尽管建立以UPOV1991 文本所代表的国际植物新品种保护水平已经是大势所趋，但仍应当明确，UPOV1991文本作为发达国家建立的产物，推行的主要目的是为了掌握高水平育种技术本国公司以及跨国公司在全球范围内占领市场，甚至垄断发展中国家的种质交流市场。这将势必导致损害以发展中国家为代表的消费者利益。也就是说我国一旦加入UPOV1991文本后，就必须遵守UPOV1991 文本中的强制义务，这对中国来说是一把双刃剑，市场可能一度陷入停滞或慌乱，投机者将被迫从行业内退出，或转向育种创新，或消失殆尽[5]；商人会增加推广成本，或转投其他行业。

除此之外，尽管EDV 制度和人工瀑布保护规则大大拓宽了品种权保护范围，加强了对育种权人的权利保护，但上述制度仅仅是育种豁免原则的例外，并非取代育种豁免原则，品种权保护独立原则和种质资源的自由获取仍然是育种创新知识产权保护的基础。海南自贸港通过建立EDV 制度以及人工瀑布保护规则拓宽品种权的保护范围，将会不可避免地限制种质资源的自由获取。从某个角度来说，这并不符合知识产权法的制度内涵，因为“知识产权法在赋予创造性知识产品专有权利的同时，还应当为知识的再创造提供制度保障[6]。”相关研究表明，明确知识产权的权利界限是与他人分享该知识产权的前提，但以授权的方式进行许可性使用可能会对知识产权的创新产生消极影响[7]。那么，在当前情况下，海南自贸港设定相关法律法规推动建立植物新品种权保护高地、促进国际种质交流的同时，实践会产生哪些影响制度建立初衷的问题，将从以下角度进行分析。

2.1 派生品种商业化受阻，育种者交易成本增加从属性是EDV 制度的法律性质，它的好处在于：如果派生品种权人需要商业化利用其育种成果品种权的话，就必须获得原品种权人的许可，这对激发育种权人的创新热情有着很大的作用，也是EDV 制度的创制目的之一。但这也意味着如果一个EDV派生于多个原始品种的，则该品种上就会有多个原育种人的权利。这就有可能产生“反公地悲剧”的现象[8]，上述现象体现在实质性派生品种中表现为：在一个派生于多个原始品种的实质性派生品种上存在多个原始品种权人时，其中某一个原始品种权人不能就该客体的利用达成一致的话就会造成实质性派生品种权的闲置。之所以产生上述现象的原因是《自贸港植物新品种保护办法》中并没有规定EDV权利人与原始品种权人之间的法律关系，由此，原始品种权人是基于交易成本的考虑，对是否许可EDV权利人进行意思自治。也就是说，只要有一位原始品种权人基于交易成本的原因拒绝许可，就会导致派生品种权人行权不能以及其他原始品种权人的许可不能，极大地增加了派生品种商业化失败的可能性。

扩大育种权保护范围后，育种者将该品种进行商业化利用时，同样不可避免地会遇到交易成本增加的情况。相较于提升保护水平之前，该EDV 品种在进行商业性转化时至少会增加两项交易成本：其一，EDV 品种原始权利人增加，且海南自贸港当前并未设定官方组织作为品种权商业化的中转站，从而导致信息搜索的成本大幅度增加。其二，EDV 品种原始权利人增加，原始品种权许可费用也会相应增加。而交易成本最后都会通过层层消费进入产品生产中，最终就会产生品种权保护水平提升→原始品种权人数目增加→交易成本增加→商业化可能性降低→育种积极性降低的恶性循环，降低了育种者的育种积极性反而背离了提升品种权保护水平的初衷。

2.2 导致专利权与育种权行权不能在“企知道”专利数据库中以“转基因作物”为关键词进行检索可知，从2020 年1 月1 日至2023 年1 月1 日，我国“转基因作物”专利申请数量为5280 件，其中有效专利为2467 件、失效专利为164 件、正在审核的专利为2649 件。可以看出，转基因技术在我国作物领域占据着相当重要的地位，这也意味着今后在同一作物中将不可避免地出现不同权利人的专利权和新品种权竞合的情况。此时被嵌入基因的“新品种”既是植物新品种权的保护对象，又是专利权的保护客体，尽管现在学界对于专利权的客体能否是植物仍然存在争议，但毋庸置疑的是，当某一基因获得专利时，其基因专利的保护应当延伸至含有该基因信息并执行其功能的植物品种上[9]。由此，便产生了专利权与植物新品种权共存的现象。专利权人实施其专利权时不可避免会侵害到品种权人的权利，反之亦然。在实践中会产生奇怪的现象，就是权利人行使自身权利时，需要寻求另外一位权利人的许可并且支付相关的许可费用。并且，如果另外一位权利人拒绝授权时，则会产生拥有独立品种权或专利权的权利人无法行使其权利的情况，造成权利的闲置，背离了制度设立的初衷。

3 解决对策

现阶段海南自贸港扩大品种权保护范围而引起的权利闲置、交易成本增加、品种权和专利权行权不能等问题的根本原因在于许可制度不完善。因此，海南自贸港在引进EDV 制度和人工瀑布保护规则的同时，需要建立相应的许可制度以减少对种质资源的自由获取造成冲击。当前，海南自贸港的许可制度仅在特殊情况下允许推定许可以及强制许可的存在，缺乏对于品种在市场流通受阻以及产生权利矛盾时的有效指引作用。

由此，下文将就品种权开放许可模式以及交叉强制许可模式进行分析，进一步完善海南自贸港品种权许可体系，在拓宽海南自贸港植物新品种保护范围的同时，最大程度地保护创新领域育种成果的转化、降低缔约成本。

3.1 构建品种权开放许可制度及具体措施

3.1.1 品种权开放许可的理论阐述开放许可是指权利人自愿放弃部分权利，使公众在一定范围内，遵循相关规则自由使用作品的许可模式[8]，类似制度同样出现在我国《专利法》中。品种权开放许可是品种权人或者品种权申请人，向某一特定共享和交互平台提出申请自愿放弃部分所有权，允许公众在满足一定义务（譬如支付相关报酬）的前提下，在一定范围内自由使用育种成果的模式。在这种模式下，被许可人身份具有不确定性；即任何人只要满足条件均可以获得许可。就像消费者去商店挑选商品一样，此处的商店即为某一特定共享和交互平台，货物上架即代表着品种权开放许可声明在特定平台进行登记或公告。生产者明码标价后由消费者选择是否购买商品，并且生产者不得在货物上架后随意更改价格或选择消费者。生产者放弃了自愿交易的权利，却收获了高效的交易成果；消费者也收获了自已想要得到的商品[11]。品种权开放许可模式下实现了以平台为依托，“格式化”品种权许可合同进而简化许可程序以及信息搜集成本，最终解决上文派生品种商业化受阻以及育种者交易成本过高的问题。

3.1.2 海南自贸港实施品种权开放许可的制度构造毋庸置疑，公共政策在开放许可的普及和应用中占据非常重要的地位[11]。构建开放许可制度首要的前提就是育种人以及第三人知晓并乐意通过特定平台进行品种交易。之所以他们能够选择品种权开放许可，最主要的原因就是能够降低双方的经济成本以及产生纠纷后有完备的解决机制，要做到这一点仅仅依靠制度的构建是难以达到的，更重要的是需要借助公共政策以及完善救济机制。

3.1.2.1 加强政府采购所谓政府采购主要包括两个方面的内容：首先，通过制定政府计划，按照一定申请指标和统一标准采购植物新品种。这样可以促进育种人的育种创新，保质保量地提升海南自贸港植物新品种的产出。第二，政府可以通过采购政策获取通过财政资助获得的植物新品种的相关信息，以便确保相关成果能够进入平台为公众使用。站在育种者的角度，政府的采购计划不仅能够在成果产出后直接衔接品种权开放许可程序，还能够减少育种成本；站在第三方的角度，育种成本可以直接反映在品种权的定价中，这也意味着第三方能够以更低的价格获得品种权的许可。

3.1.2.2 开放许可的年费减免年费指的是“权利人为维持其权利有效而缴纳的费用”。在国际上，针对开放许可年费是否减免存在一定的差异。有些国家规定，在相关部门收到或登记开放许可声明即减免年费，例如《俄罗斯联邦民法典》第1368 条；还有些国家规定，仅发布许可声明的情况下不予减免，还必须满足已经实施的条件，例如我国《专利法》第51条第2 款；但还有些国家并未设定开放许可减免年费的制度，以免开放许可制度被滥用为减免年费的工具。但是当前，在海南自贸港建设国际种质交流基地但育种创新能力有待提升的背景下，政府需要采取以激励育种创新为目的的措施才能符合当前的发展形势。由此，建议可以参照我国《专利法》中的规定，在品种权开放许可实施期间，相关机构对其缴纳的年费予以减免。

3.1.2.3 完善开放许可合同的效力规则和救济机制与普通的合同不同，品种权开放许可合同的特征是品种权人以他人法定补偿强行为交换，自愿放弃拒绝许可他人品种权的权利。由此，仅仅依靠双方的自觉遵守是难以保证协议内容的持续性和统一性的，必须厘清开放许可的责任分配以及立法以制度保护。

首先，必须厘清开放许可合同中双方的责任分配。在许可活动中，品种权人无法选择与其缔约合同的相对方，其以损失选择权为代价，换取了缔约便易及缔约成本的降低，但这并不意味着品种权人完全不能选择是否签订合同。如果被许可人的行为有悖于协议的规定，则应当赋予品种权人解除合同的权利；如果被许可人的衍生行为有悖于协议的规定，则应当突破合同相对性规则，允许品种权人直接向违背协议条款的使用者主张侵权损害赔偿。其次，应当在立法层面明确对开放许可协议的保护。单纯地依靠自愿以及事后救济手段难以使开放许可协议远离纠纷，以立法的形式确立法律保护不仅能够对有可能侵权的行为人以震慑作用，也能够给予品种权人与被许可人制度信心，对于现阶段海南自贸港推广和宣传品种权开放许可具有很大的促进作用。

3.1.2.4 建立失信行为惩戒机制近年来，信用责任已经逐渐和民事责任、行政责任和刑事责任相分离为一个并列的法律责任形式。在建设诚信社会的框架下，将失信惩戒机制引入到开放许可领域符合社会的发展需求，也能够提升开放许可制度的执行力。

品种权开放许可范围内建立失信行为惩戒机制应做到以下3 点：首先，需要明确失信行为的范围，以正向列举的形式结合反向排除的模式，来避免失信行为范围过大，以明确需惩戒的范围。其次，划分信用惩戒的类别，具体可包括在市场、经济、行业、社会以及司法5 个领域的惩戒种类，对失信人员予以全方位各领域的限制以发挥震慑作用。最后，规定受承接的对象除了许可合同双方以外，还包括为失信行为提供便利的第三人。

3.2 交叉强制许可制度及具体措施

3.2.1 交叉强制许可制度理论阐述尽管当前我国的法律体系中并未建立类似的强制许可制度来解决专利权和新品种权竞合导致的行权不能这一问题，但是可以将视角放在已经成功通过交叉强制许可制度解决上述问题的国家上。《欧盟生物技术发明保护指令》（以下简称《指令》）第12 条首次规定了品种权与专利权的强制交叉许可制度，并且该类强制许可的授予必须基于申请。申请后产生两类结果：其一是品种权人对相应的技术发明专利要求强制许可，当该发明专利的专利权强制许可给品种权人时，该专利权人也相应地获得了育种者品种权的强制许可；其二是专利权人对相应的发明专利要求强制许可，当该发明专利的品种权强制许可给专利权人时，该育种者也相应地获得了专利权的强制许可。并且，《指令》中还详细规定了强制交叉许可制度的限制条件，使得交叉强制许可制度在最公平的情况下，解决专利权和新品种权竞合导致的行权不能这一问题。

3.2.2 海南自贸港实施交叉强制许可制度基本对策

3.2.2.1 明确交叉强制许可的适用条件《自贸港植物新品种保护办法》第14 条第2 款、第47 条和第52 条第1 款规定了相关强制许可制度，其中并未包含交叉强制许可制度的规定。尽管如此，由于强制许可在一定程度上侵害了权利人的部分权利，必须予以严格的条件限制。如果滥用，将会造成权利名存实亡的现象，极大地损害了权利人的利益。

基于此，建议在《自贸港植物新品种保护办法》中参照欧盟《指令》中的规制文本，将适用条件限定在：其一，品种权保护对象和专利权保护客体竞合与某一品种的情况下；其二，其中一方权利人必须在必要的情况下才能够具有申请资格。具体而言就是：当品种权和专利权竞合时，品种权人在专利权人以明确拒绝、超期不理或提出明显不合理的条件下，才能够适用交叉强制许可制度。

3.2.2.2 配套完备的判断标准由上文分析可知，交叉强制许可启动的前提条件是权利人的申请，由此，申请程序以及审核程序则是决定是否启动交叉强制许可的关键点，直接决定了该制度在实践中的实施效率。相关的申请条件以及审核程序是《自贸港植物新品种保护办法》需予以明确的部分。

那么在制定判断标准过程中，需要注意以下几点：在申请条件上，除了必须满足上文中规定的适用条件外，还应当注意申请人必须为自己处于“必要情况”负举证责任。相关证据可以参考欧盟《指令》中的规定，即证明自己已经向对方申请许可但未成功并且自身的成果构成了可观经济效益的重大科技进步。在审核程序上，应当明确构成一个具有可观经济效益的重大科技进步的判断标准。《欧盟植物新品种保护条例》实施细则的解释中的判断因素包括：耕种技术的进步、环境的改善、改善品种的质量和增强品种的抵抗性以及提高品种对具体气候条件或环境条件的抗性[12]。以免在实践情况下出现审核结果不一甚至矛盾的情形，极大地损害交叉强制许可的实践运用。

4 构建配套制度开启海南自贸港植物新品种权保护高地新纪元

《自贸港植物新品种保护办法》的制定与实施，对海南自贸港发挥国家南繁科研育种基地优势，建设全球热带农业中心和全球动植物种质资源引进中转基地具有特殊的意义。其不仅拓宽了植物新品种权的保护范围或是完善了植物新品种权保护的理论构造，更象征着海南自贸港建设植物新品种权保护高地已经迈出了制度的第一步，紧接着就是构建品种权开放许可制度以及交叉强制许可制度，平衡育种创新以及公共利益，使得EDV、人工瀑布保护规则等能够切实地发挥作用，激励国内的育种创新以及促进国际种质交流。因此，构建配套制度，是开启海南自贸港种业知识产权保护高地新纪元的必由之路。