刑事合规出罪功能的比较考察与中国路径

陶朗逍

合规是企业为了防范法律风险所建立的内部管理制度，其作为企业犯罪治理的新工具，正逐渐嵌入各国的刑事法律规定之中。(1)参见全国“八五”普法学习读本编写组：《企业合规通识读本》，北京：法律出版社2022年版，第3页。目前，各国以合规为企业出罪理由的刑事法律制度可以分为两种：一是以事前合规为依据的实体出罪，即如果涉罪企业能够证明在犯罪行为发生以前就存在有效合规管理制度，那么，就可以直接提出抗辩，主张犯罪行为并非企业意志的选择，企业不构成犯罪；二是以事后合规为依据的程序出罪，即如果涉罪企业能在犯罪发生以后，依据法定的刑事诉讼程序，在检察机关的考察下实现有效合规整改，除去经营和管理结构中的“犯罪基因”，那么，就有机会被检察机关决定不再继续追诉，获得出罪的实际效果。(2)参见王颖：《刑事一体化视野下企业合规的制度逻辑与实现路径》，《比较法研究》2022年第3期。在我国，随着涉案企业合规改革的深入发展，单位犯罪立法修改面临难题，包括事前合规实体出罪和事后合规程序出罪的模式选择问题，也包括单位刑事归责原则的改造问题。在刑事一体化的视角下，探索将合规治理措施融入我国刑事法律，建立宽严相济的企业犯罪圈，需以深入比较和反思域外制度与理论为前提。

一、美国事后合规程序出罪模式新发展

美国的企业犯罪归责原则是替代责任规则，只要企业代理人的行为是在代理权限范围内，且是为了企业的利益，那么，企业就需要对代理人的犯罪行为负刑事责任。(3)See Tania Brief &Terrell McSweeny，“Corporate Criminal Liability”，American Criminal Law Review，Vol.44，2003，p.343.这种责任是严格责任，其不承认以事前合规为由的无罪抗辩制度，只为事后合规程序出罪的发展留有空间。

(一)事后合规出罪程序之暂缓起诉

美国的暂缓起诉制度也称为审前转处协议制度，指的是由检察官在起诉环节与涉罪主体签订暂缓起诉协议或不起诉协议，设置一定的考验期和考验条件，期限届满时如果涉罪主体符合约定条件，检察机关就不再继续追诉。该制度作为事后合规出罪的程序特征体现在两方面。一方面，检察机关在裁量决定是否启动暂缓起诉程序时，企业事后的自主合规整改表现，是其考量的重要因素。另一方面，企业考验期内的合规整改表现，是检察机关决定是否作出不追诉决定的主要依据，涉罪企业需在事后的考验期内建立或不断完善合规管理制度，达到有效合规的协议要求标准，切实降低企业的再犯风险，才能最终获得出罪结果。(4)See Maurice E. Stucke，“In Search of Effective Ethics &Compliance Program”，The Journal of Corporation Law，Vol.39，2014，p.799.笔者着重对2020年和2021年美国司法部公开的案例进行分析，发现该制度呈现出两个明显的发展趋势。

第一，适用的犯罪案件类型呈扩张化。在20世纪初，企业犯罪暂缓起诉制度兴起的早期，其适用的案件以大型企业违反《反海外腐败法》的犯罪案件为主。(5)See Mike Koehle，“Measuring the Impact of Non-Prosecution and Deferred Prosecution Agreements on Foreign Corrupt Practices Act Enforcement”，U.C. Davis Law Review，Vol.49，2015，p.516.发展至今，制度逐渐解决更为多样化的企业犯罪问题，涉及的企业类型有银行、医药企业、建筑企业、餐饮企业等，包含许多中小型企业。在2020年的38件司法案例中，仅10起案件与腐败问题有关，13起案件为欺诈犯罪案件，其余包括垄断类、税务类、洗钱类、食品安全类、污染类等犯罪案件。在2021年的28起司法案例中，更是只有2起涉及《反海外腐败法》，其他的欺诈类犯罪(8起)、垄断类犯罪(4起)、税务类犯罪(3起)、洗钱类犯罪(3起)的案件数量均多于腐败类犯罪。(6)See Gibson Dunn，2021 Year-End Update on Corporate Non-Prosecution Agreements and Deferred Prosecution Agreements，Published on 3 February 2022.这表明，暂缓起诉程序已经成为美国公认的治理企业犯罪的程序工具，涉嫌多种罪名的企业原则上都有通过该程序实现事后合规出罪的机会。

第二，协议包含的合规整改要求更加细致化。暂缓起诉协议和不起诉协议的条款一般都包含要求企业进行合规整改，即要求企业针对已经发生的风险构建或完善合规计划，由检察官(及合规监管人)对该过程进行监督和评估。2021年10月的格力案是细化整改要求的最新代表案例。我国的格力珠海(集团总部)及其旗下两个子公司格力香港、格力美国因销售质量存在问题、可能起火的除湿机而面临检察机关的刑事指控。在格力美国被起诉的前提下，格力珠海和格力香港与美国检察机关达成为期三年的暂缓起诉协议，支付9 100万美元罚款，承诺建立产品安全合规计划。该协议的合规整改要求长达14页，从书面政策、员工举报、员工培训和执法、管理责任与问责、记录保存与提供、聘请合规专家等六个方面，详细地指导格力建立产品安全合规体系。(7)See U.S. DOJ DPA with Gree (2021).2005年的毕马威案仅半页合规整改要求，2020年的摩根大通案共7页合规整改要求，2021年的波音案共8页合规整改要求。对比可知，检察机关的合规整改要求呈现明显的细致化趋势。这表明，随着企业犯罪暂缓起诉制度适用案件范围扩张，检察机关也提高了企业事后合规整改的考察标准。

(二)企业犯罪暂缓起诉制度新争议

犯罪学的研究成果表明，企业建立合规管理制度能够增加白领犯罪被发现的概率，从而有效抑制企业犯罪。(8)See John Braithwaite and Gilbert Geis，“On Theory and Action for Corporate Crime Control”，Crime and Delinquency，Vol.28，1982，p.302.但是，针对企业犯罪暂缓起诉制度的完善问题，仍有诸多争议。

首先，美国企业刑事责任制度是否需要承认合规抗辩规则，融入事前合规实体出罪的规定，是争议的焦点。支持说认为，美国替代责任规则所划定的犯罪圈过大，即使建立了事后合规出罪程序，也难以解决其带来的过度犯罪化问题，企业在日常经营中仍面临着不合理的构罪风险。即便是管理制度最为健全的企业，也难以管控每一个员工的行为，无法做到杜绝犯罪隐患。只要企业尽最大努力落实管理义务，即建立有效合规管理制度，就应当能在实体意义上被视为无罪，而非通过程序的宽恕实现特别出罪。(9)See Edward B. Diskant，“Comparative Corporate Criminal Liability：Exploring the Uniquely American Doctrine Through Comparative Criminal Procedure”，Yale Law Journal，Vol.118，2008，p.126.反对说认为，事前合规不能成为实体出罪的理由，因为正确评判合规的有效性较难，确立合规抗辩制度会降低企业刑事责任的威慑力，易鼓励企业建立形式化的合规管理制度应付政府，而非在涉罪后选择在检察官的合规考察下完善合规管理。(10)See Jennifer H. Arlen，Corporate Criminal Enforcement in the United States：Using Negotiated Settlements to Turn Potential Corporate Criminals into Corporate Cops，in Criminalità D’impresa e Giustizia Negoziata：Esperienze a Confronto 91 (Camilla Beria di Argentine，ed.，Giuffrè，2017).

其次，批判美国检察官裁量权滥用的主张越来越多。虽然美国暂缓起诉制度高效地解决了许多企业犯罪纠纷，但UBB矿难案、哥伦比亚煤气爆炸案、波音案等造成重大人员伤亡的企业犯罪案件适用暂缓起诉制度，引发了诸多舆论批判，认为检察官的公共利益衡量过程不受立法和司法监督，导致了有违法治精神的案件处理结果。(11)See Uhlmann，David M，“Deferred Prosecution and Non-Prosecution Agreements and the Erosion of Corporate Criminal Liability”，Maryland Law Review，Vol.72，2013，p.1295.

最后，关注企业事后合规整改质量的声音变多。有观点认为，自司法部于2017年出台《企业合规计划评价指南》以来，办案检察官较少在暂缓起诉协议或不起诉协议中适用合规监管人，绝大多数案件由其自行监管，这易造成“检察官加入董事会”的效果，降低企业合规整改的有效性。(12)See Lawrence A. Cunningham，“Deferred Prosecutions and Corporate Governance：An Integrated Approach to Investigation and Reform”，Florida Law Review，Vol.66，2014，p.1.对此，美国司法部于2021年10月发布新备忘录，规定在司法部内部新增“企业犯罪建议团队”，为办案检察官提供专业支持，也鼓励检察官更多地任命合规监管人，意在提高事后合规整改的质量。(13)See Memorandum from Deputy Attorney General Lisa O. Monaco，Corporate Crime Advisory Group and Initial Revisions to Corporate Criminal Enforcement Policies，published on Oct. 28，2021.但是，该项措施是否能提升事后合规整改的效果，仍然有待验证。

二、其他代表性国家的合规出入罪模式创新

自2013年起，英国、加拿大、法国等国家也开始引入美国企业犯罪暂缓起诉制度，建立各具特色的企业事后合规出罪程序，现均已有代表性实践案例。甚至，这些国家形成了事前合规实体出罪和事后合规程序出罪并行的合规双重出罪模式。

(一)英国合规双重出罪模式的确立

在事后合规程序出罪方面，英国于2014年修改《犯罪与法院法》，增加附表17“暂缓起诉协议”的法律规定，正式建立企业犯罪暂缓起诉制度，至今已有11起案件的应用。(14)Serious Fraud Office，Deferred Prosecution Agreements，available at https://www.sfo.gov.uk/publications/guidance-policy-and-protocols/guidance-for-corporates/deferred-prosecution-agreements/.与美国企业犯罪暂缓起诉制度相比，其事后合规出罪程序的特征体现在两方面。第一，通过立法权限定制度的适用案件范围。英国通过立法附表列举的方式将制度可适用的罪名限制在39项以欺诈、贿赂为主的经济类犯罪当中。第二，通过法院司法权约束检察机关的裁量权。在检察官拟适用和确定适用暂缓起诉协议的两个阶段，检察官的决定都需要经过法官的司法审查，法官可以对案件情况、协议内容等问题进行实质性审查。

英国的事前合规实体出罪制度具有判例法和制定法的双重渊源。20世纪初期，英国就通过判例法确立同一性责任规则为企业犯罪归责的主要原则，规定将那些代表企业“指导思想和意志”的人的犯罪行为和意志转嫁于企业，这给予企业通过内部措施证明员工个人行为不能代表企业“指导思想和意志”而实现尽职抗辩的空间。(15)See Mays，R.，“Towards Corporate Fault as the Basis of Criminal Liability of Corporations”，Mountbatten Journal of Legal Studies， Vol.2，1998，p.38.21世纪后，英国制定法进一步明确企业尽职抗辩就是以合规管理制度为由的抗辩。例如，英国于2010年通过《反腐败法》，在企业“未能预防腐败犯罪发生罪”中，明确规定企业可以通过证明“存在充分的程序以防止企业相关行为人从事贿赂行为”进行抗辩。(16)See Bribery Act 2010 (UK)，Section 7 Failure of Commercial Organisations to Prevent Bribery.在《反腐败法执法指南》中，这种“充分的程序”被进一步拆解为反腐败合规管理制度的六要素，即相称的程序、管理层承诺、风险评估、尽职调查、沟通、检测和审查。(17)See UK Ministry of Justice，the Bribery Act 2010 Guidance to Help Commercial Organisations Prevent Bribery，p.20.

可见，英国企业在涉嫌常见经济类犯罪后，存在实体和程序意义上的双重合规出罪机会。若企业事前存在有效合规管理制度，可以通过提出合规抗辩的方式主张实体无罪；若企业事前没有合规管理制度或制度存在较高的无效风险，则可以事后开展合规整改为条件与检察机关协商，通过暂缓起诉程序的考察实现程序出罪。

(二)加拿大合规双重出罪模式的发展

在事后合规程序出罪方面，加拿大于2018年修改《刑事法典》，增加了附表12“补救协议”的规定，其所称补救协议本质上就是暂缓起诉协议。加拿大的事后合规出罪程序的特色体现在两个方面。第一，对程序适用案件范围进行立法和行政的双重限制。在立法列举贿赂、欺诈、洗钱等常见经济罪名，划定制度的基本适用范围之后，还增加了“没有造成严重的人身伤害或死亡，不损害国防或国家安全，且行为的实施与恐怖组织无关”(18)See Criminal Code (Canada)Part XXII.1 Remediation Agreements，Section 715.32.的三项额外限制。同时，要求办案检察官在启动程序以前需经过司法部内部行政审查，获得司法部部长的同意才能启动协商、协议签署、申请司法审查、执行合规考察等后续程序。第二，建立法院单阶段司法审查程序。加拿大认同英国的做法，认为应当以法院司法权约束检察机关的裁量权，但没有在拟适用和确定适用协议的两阶段都建立司法审查程序，仅要求检察官在确定适用阶段经法院实质性审查通过即可。至今，兰万灵公司案是加拿大唯一一起应用补救协议的案例。(19)See SNC-Lavalin Official Website，SNC-Lavalin Announces the Approval of a Remediation Agreement with the Quebec Crown Prosecutor’s Office Concerning the Jacques Cartier Bridge for Events that Occurred between 1997 and 2004，available at https://www.snclavalin.com/en/media/press-releases/2022/11-05-2022.

在事前合规实体出罪方面，加拿大与英国的规定较为相似，判例法确立以蕴含尽职抗辩空间的同一性责任规则为企业犯罪归责原则，并在制定法中进一步明确合规抗辩的法律地位。以《竞争法案》为例，其规定了电信欺诈罪，禁止企业通过电话传递虚假信息的方式进行产品宣传和销售，同时允许企业通过证明其对预防员工从事电信欺诈行为尽到了合规管理责任的方式抗辩出罪。(20)See Competition Act 1985(Canada)，Section 52.1.该法案的执法细则进一步对反不正当竞争合规管理制度进行解读，分别从合规目标、管理参与和支持、合规政策和程序、培训和教育、监管认证和报告、惩戒和激励措施等方面细化。(21)See Competition Bureau Canada，Corporate Compliance Programs，available at https://www.competitionbureau.gc.ca/eic/site/cb-bc.nsf/eng/03927.html#appendix_a.

总之，加拿大也采取合规双重出罪模式，仅在出罪程序具体设计、合规抗辩标准等方面作出了本土化调整。

(三)法国合规入罪与出罪制度的设计

在事后合规程序出罪方面，法国于2017年通过《萨宾第二法案》，将“基于公共利益的司法协议”引入其刑事司法体系，建立了法式的企业犯罪暂缓起诉制度。该制度特色主要体现在两个方面。第一，在司法审查方面，法国与加拿大较为相似，采取的是法院单阶段的司法审查程序，规定检察官在确定适用协议后提请法院实质性审查该协议。第二，在合规整改方面，法国基于保障企业合规整改质量的考虑，规定由行政监管机关而非外部的社会专家担任合规监管人。法国至今有总计16起案件的应用，呈现出明显的逐年递增趋势，主要案件类型以贿赂犯罪和逃税犯罪案件为主。(22)La convention judiciaire d’intérêt public，published by AFA，available at https://www.agence-francaise-anticorruption.gouv.fr/fr/convention-judiciaire-dinteret-public.

在实体法方面，法国的“不合规”入罪规定最具特色，事前合规是企业的法定刑事义务。《法国刑法典》明确了企业犯罪的代表责任归责原则，即企业对其机关或代表为其利益所实施的犯罪负刑事责任，没有合规抗辩的实体出罪规定。《萨宾第二法案》进一步创建了企业的强制反腐败合规义务，员工人数500人以上、年营业额超过1亿欧元的企业，不建立反腐败专项合规管理制度就直接构成犯罪。同时，合规也成了企业的特别刑种，即使是那些小企业，如果涉嫌腐败类犯罪，只要法官在作出判决时发现其没有合规管理制度，就需要判决其限期建立该制度。此外，反腐败专项合规管理制度的基本要素也直接写入了刑事法律，包含行为准则、内部举报程序、建立风险分布图、合作伙伴尽职调查、会计控制程序、培训、纪律制度、内部控制和审计等。(23)参见张远煌等编著：《企业合规全球考察》，北京：北京大学出版社2021年版，第322页。可见，合规成了大中型企业保持“出罪”状态的必要条件，也是犯罪企业刑罚执行完毕的必要条件。

因此，法国“严格入罪、限制出罪”的企业犯罪立法态度非常明确，在强制合规制度下，企业有必要事前建立日常化的合规管理制度以免入罪，也有必要在事后及时完善合规管理制度，积极落实行政监管机关的合规整改要求，才有可能通过考察而实现出罪。

三、我国刑事合规改革的出罪路径探索

近年来，在民营企业司法保护、营商环境法治化等政策的推动下，我国在事后合规程序出罪和事前合规实体出罪方面均有司法探索，但尚未形成成熟的刑事法律制度。(24)参见崔永东：《从系统论视角看司法公信力建设》，《暨南学报》(哲学社会科学版)2023年第3期；陈瑞华：《合规顾问在有效合规整改中的作用》，《浙江工商大学学报》2022年第6期。因此，有必要结合域外的相关经验，对我国的改革障碍和争议问题进行讨论。

(一)合规不起诉改革的事后出罪效果

我国涉案企业合规改革仍是一场由检察机关主导的司法试验，尚未获得人大的立法授权，需在现有立法框架内进行。实践中，各试点检察院以相对不起诉制度赋予的起诉裁量权和检察建议监督职能中的检察建议权为依托，在轻微犯罪案件的范围内，给予部分涉案企业以“合规”换取“不诉”的机会。“合规不起诉”与域外企业犯罪暂缓起诉制度较为相似，都属于事后合规程序出罪模式，但实践效果尚不理想。

一方面，事后合规的出罪功能定位不清。我国刑事法律没有出现“合规”二字，其既不是企业无罪抗辩的法定事由，也不是从宽量刑的酌定情节，以此为由的出罪，有逾越罪刑法定原则的风险。但刑法学者们也普遍批判机械地理解罪刑法定原则，“影响刑事责任轻重的情节是开放的，承担刑事责任的方式也是多样的，其中包含了相对不起诉、免除处罚等非刑罚处罚方法”(25)孙国祥：《企业合规改革实践的观察与思考》，《中国刑事法杂志》2021年第5期。。然而，事后合规出罪依附于相对不起诉制度的悖论在于，轻微犯罪案件本身就属于检察机关可以直接作出不起诉处理的案件范围，再对涉案企业施加额外的合规考察，既不符合相对不起诉制度的立法本意，也无法解决合规整改的长期考察需要与短期法定审查起诉期限的冲突，易使合规成为检察机关和企业双方的形式化负累。因此，即使在轻微犯罪案件的范围内，合规不起诉制度也难以如域外制度一样发挥合规的出罪功能。

另一方面，事后合规的出罪对象不清。我国试验中的合规不起诉适用的对象有两类，一是涉罪企业，二是涉罪企业家。域外的企业犯罪暂缓起诉制度都仅适用于涉罪企业，涉罪企业家仍然需要被追究刑事责任。然而，我国民营小微企业较多，这些企业的经营和管理人身依附性较强，保住企业家对于企业落实事后合规和维持生存至关重要。基于此，我国一些试点检察院也将涉罪企业家作为合规不起诉的适用对象，在企业家实施的与生产经营活动密切相关的个人犯罪案件中，以及企业家作为单位责任人的单位犯罪案件中，都允许企业通过事后合规整改换取对企业家个人的不起诉决定，形成企业与企业家双不起诉的改革模式。(26)参见李玉华：《企业合规本土化中的“双不起诉”》，《法制与社会发展》2022年第1期。相反，有的试点基于企业所有权和经营权相分离的基本公司理论，认为企业事后合规只能导致企业出罪，始终不影响涉罪企业家个人的刑事责任判断，因此，合规不起诉只适用于单位犯罪案件中的涉罪企业，形成企业与企业家分离追诉的司法模式。(27)参见李勇：《涉案企业合规中单位与责任人的二元化模式》，《中国检察官》2022年第12期。可见，如果不对事后合规出罪的对象进行明确，将造成司法混乱。

(二)企业附条件不起诉制度立法分歧

现阶段，我国检察机关及学者们较为一致地认为，合规不起诉是受限于改革试验阶段的暂时性举措，修改《刑事诉讼法》，在“特别程序”一编中建立企业附条件不起诉制度，完整化事后合规程序出罪模式是长期目标。(28)参见陈卫东：《从实体到程序：刑事合规与企业“非罪化”治理》，《中国刑事法杂志》2021年第2期；杨宇冠：《企业合规与刑事诉讼法修改》，《中国刑事法杂志》2021年第6期；何挺、严泽岷：《恢复性司法理念在企业犯罪附条件不起诉中的引入与运用》，《法治社会》2022年第6期。但是，对于该制度的立法设计，在以下三个方面仍有较大争议。

第一，在企业附条件不起诉制度的适用对象问题上，合规不起诉改革中出现的企业与企业家之争，仍旧是首要问题。根据域外经验，事后合规出罪的对象只能是涉罪企业，检察官办理案件需要遵循“放过企业、严惩责任人”的基本原则，将企业内部构罪的企业家视作企业必须去除的“病因”之一，企业进入事后合规的考察阶段，需要以交出责任人、惩处责任人、配合责任人案件调查为前提。(29)See U.S. DOJ，Justice Manual §9-28.210 Focus on Individual Wrongdoers.我国在建立企业附条件不起诉制度后，是应当选择试点检察院的双不起诉模式还是分离追诉模式，会对制度的细节设计产生根本性的影响。

第二，在企业附条件不起诉制度的适用案件问题上，有轻微犯罪与重大犯罪之争。持只有轻微犯罪才能事后合规出罪观点的学者认为，在那些单位责任人预期刑在三年有期徒刑以上刑期的重大犯罪案件中，对企业犯罪或企业家犯罪进行非犯罪化处理，易导致放纵犯罪的严重负面后果。(30)参见李勇：《企业附条件不起诉的立法建议》，《中国刑事法杂志》2021年第2期。然而，相反观点认为，轻微犯罪案件本身就可以适用相对不起诉程序进行直接出罪，没有必要特别建立企业附条件不起诉制度。而纳入具有刑罚属性的事后合规，需要以更大的出罪力度予以激励，因此，应当效仿域外，将制度可适用的案件范围扩大到重大犯罪案件。(31)参见李奋飞：《“单位刑事案件诉讼程序”立法建议条文设计与论证》，《中国刑事法杂志》2022年第2期。这种制度适用案件范围的争议，也是事后合规出罪功能限度的争议。

第三，在企业附条件不起诉制度的检察官裁量权管控问题上，有自由裁量或司法限制之争。我国试验中的合规不起诉制度，效仿的是美国检察官自由裁量模式的企业犯罪暂缓起诉制度，没有通过立法和司法对检察官的裁量权进行规制。但如前文所述，美国制度运行过程中已经暴露出检察官滥用裁量权的风险，对此，我国在建立企业附条件不起诉制度时，是应当侧重追求诉讼效率而延续自由裁量的立法设计，还是应当侧重追求司法公正而增加法院司法审查程序，对检察官程序启动环节的裁量权进行制约，仍然是学者们争议的焦点。(32)参见时延安：《单位刑事案件的附条件不起诉与企业治理理论探讨》，《中国刑事法杂志》2020年第3期。

(三)企业事前合规抗辩出罪的争议性

由于我国单位犯罪刑事责任的规定较为模糊，企业事前建立有效合规管理制度是否能够成为阻却企业构成犯罪的理由，是一个法解释学难题。我国《刑法》第30条仅对单位犯罪进行宣示性规定，即“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任”。该规定既没有明确单位犯罪的归责原则，也没有明确合规对单位刑事责任的影响。既往，合规也鲜少出现在我国企业犯罪的刑事责任裁判认定中，直至2017年的雀巢员工侵犯公民个人信息案，兰州市中级人民法院虽认定雀巢员工的行为构成犯罪，但考虑到雀巢公司存在有效的合规管理制度，故认定雀巢公司不构成单位犯罪，该案被称为我国合规抗辩的第一案。(33)参见甘肃省兰州市中级人民法院刑事裁定书(2017)甘01刑终89号。以此合规抗辩正当性的讨论为契机，我国学者开始反思单位刑事归责的合理路径，主要形成以下三种观点。

替代责任论认为，我国应当对企业严格归责，不承认事前合规抗辩规则。最高人民法院于2000年发布《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，规定“以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有”应当是单位犯罪的归责原则。这与美国替代责任规则基本一致，即企业内部任何员工(乃至外部第三方)以企业名义、为企业利益的行为都能够使企业构成犯罪，无论企业是否存在主观过错，企业都不能以存在合规管理制度为由主张无罪。(34)参见李本灿：《我国企业合规研究的阶段性梳理与反思》，《华东政法大学学报》2021年第4期。对企业而言，一旦犯罪行为发生，唯一的出罪机会就是通过刑事诉讼程序出罪。集体决策责任论认为，我国应当在以企业名义、为企业利益的要件之外，增加“由单位集体研究决定或者负责人决定”这一要件。(35)参见陈兴良：《单位犯罪：以规范为视角的分析》，《河南省政法管理干部学院学报》2003年第1期。该主张与英国、加拿大采取的同一性责任规则相似，单位建立合规管理制度能证明犯罪行为非单位集体研究决定或者负责人决定，以单位主观方面的无过错而切割行为责任，雀巢员工侵犯公民个人信息案就采取了这一裁判逻辑。组织体责任论则认为，应当脱离自然人独立地判断企业的行为和意志，企业建立合规管理制度能阻却犯罪构成。在法院判决中，三种观点都有被法官采纳的情况，但哪一种都尚未形成解释学通说。

四、我国刑事一体化合规出罪理论前瞻

企业犯罪圈在积极刑法观影响下不断扩张，企业犯罪治理迫切需要一种出罪机制以实现犯罪成立范围与处罚范围的分离，(36)参见张明楷：《犯罪的成立范围与处罚范围的分离》，《东方法学》2022年第4期。合规作为企业出罪事由的正当性已经被基本认可。但对于应当采取事前合规实体出罪模式，还是选择事后合规程序出罪模式，抑或二者兼备，需要在刑事一体化的视角下进行分析，协调确定大小适中的企业犯罪处罚维度。

(一)企业附条件不起诉的事后合规出罪方案

首先，企业附条件不起诉制度只能适用于涉罪企业，不影响涉罪企业家。依据合规理论，合规是企业的管理活动，系由经营者在信托义务下以有利于股东及其他利益方的立场决定是否要采取这一管理活动，拯救使企业声誉受损的“罪魁祸首”(企业家)不符合企业决策的基本逻辑，让“罪魁祸首”继续主导合规整改和企业经营更会为再犯埋下隐患。(37)See Garrett，Brandon L.，“Declining Corporate Prosecutions”，American Criminal Law Review，Vol.57，2020，p.112.在企业不涉罪的情况下，企业家因生产经营相关活动而构成行贿、挪用公款、虚开增值税专用发票等个人犯罪，不应因企业事后合规而获得出罪机会。在企业涉罪的单位犯罪案件中，应当选择分离追诉模式，以“放过企业，严惩责任人”为基本原则，对作为单位犯罪责任人的企业家继续追诉。如果延续双不起诉模式，将造成大量“能人出罪”，违背我国法律面前人人平等的法治精神。

其次，企业附条件不起诉制度应适用于常见经济类企业犯罪罪名。依据程序出罪理论，出罪程序可以分为直接式出罪程序和暂缓式出罪程序，前者主要适用于轻微犯罪案件，而后者因其考察过程蕴含的强大法益修复功能而可以适用于更为重大的犯罪。(38)参见杨明：《程序法出罪功能研究》，北京：法律出版社2011年版，第75页。在重大犯罪案件的再划分问题上，存在罪名模式和刑期模式两种基本方案，域外各国普遍以罪名模式限定企业附条件不起诉制度适用的案件范围，贿赂类、欺诈类、洗钱类等常见经济犯罪罪名均包含在内。我国有刑期模式的立法主张，建议将案件适用范围扩大至单位责任人可能被判处十年有期徒刑的单位犯罪案件。(39)参见陈瑞华：《企业合规出罪的三种模式》，《比较法研究》2021年第3期。相较而言，刑期模式“以自然人为中心”的司法方式与企业附条件不起诉制度“以企业为主体”的原理不符，企业只承担罚金，企业责任人的刑罚预估无法反映企业的罪行轻重，因此，罪名模式更具有正当性。

最后，企业附条件不起诉制度应以立法和行政方式约束检察官裁量权，排除建立法院司法审查程序的立法思路。第一，我国法院没有对检察行为进行司法审查的传统。对比域外法院在逮捕、强制侦查、涉案财物处置、法律合宪性等方面的宽泛司法审查权，我国检察院和法院在处理刑事案件时的审前、审中阶段性的分工合作特性更为清楚。未成年人附条件不起诉制度也没有开辟法院司法审查的立法例，这使得创新设计司法审查的主体、内容、限制等难度较高。第二，我国与美国的检察权权力属性不同，分别为受立法规制的司法权与完全独立的行政权。我国扩张检察机关的起诉裁量权、构建企业附条件不起诉制度必须经过立法的赋权，在这个过程中，可以通过设计约束性法律条文，实现对检察官权力的制约。按照我国的立法习惯，在企业附条件不起诉制度中，检察官的权力范围、制度的适用条件、制度的适用流程等均由立法条文明确限定。即使没有来自法院审判权的司法制约，权力滥用的风险也已经通过制度各个环节的立法设计而被充分降低。例如，立法可以对该制度的适用案件范围作出细致限定，排除造成人员伤亡、威胁国家安全等情形，达到控制检察官程序启动权的目的。第三，我国检察系统内部也存在有效的行政管理机制，也能发挥提高办案检察官司法一致性的作用。在域外经验当中，加拿大就采取了这种模式，规定检察官启动企业犯罪暂缓制度，要以总检察长同意为前提。在我国的合规不起诉改革中，试点检察院要启动合规考察模式，需层报省级检察院批准，以规范基层检察官的程序启动权。第四，我国第三方监督评估机制能以外部行政权力运行的方式，约束检察官的合规考察权。如前文美国理论界的批判观点所示，美国的松散型合规监管人制度近年鲜少适用，这降低了公众对合规整改质量的信任度。我国合规不起诉改革试点以行政权力合作为基础，建立九部门联合参与下的第三方合规监管制度，组成第三方监督评估组织的合规专家需经规范的选任和管理程序，合规监管和验收也有明确的参考标准和监督办法，实践应用的案件数量占比60%以上。(40)参见徐日丹：《第三方监督评估机制四梁八柱基本确立》，《检察日报》，2022年6月15日，第1版。这种行政权力与社会力量的联合型合规监管人制度，能较好地避免“检察官加入董事会”的后果。基于此，笔者认为，采取立法列举限制因素和内外部行政限制相结合的方式，规范检察官的自由裁量权更具有本土可行性。

(二)企业刑事责任的事前合规出罪法解释论

比较域外的单一事后合规程序出罪模式和兼具事先合规实体出罪的合规双重出罪模式，后者更适合我国国情。一则，实体法和程序法的出罪规定所激励的合规类型不同。前者推动企业建立日常性合规管理制度，无论企业是否进入刑事司法程序，建立合规管理制度都有利于防范刑事风险，注重提升犯罪的一般预防效果。后者推动企业有针对性地修正合规管理制度，企业只有在已经被立案、审查起诉时，才需要配合检察机关的合规整改要求，其犯罪发生前的合规管理制度与出罪结果间没有直接联系，注重提升犯罪的特殊预防效果。(41)参见陈瑞华：《有效合规管理的两种模式》，《法制与社会发展》2022年第1期。二则，实体法与程序法同时确立合规出罪，更有利于打造企业的“良民”身份。假设某企业建立了日常性合规管理制度，但仍有高管涉嫌可能引发单位刑事责任的犯罪行为，如果没有事前合规实体出罪的规定，那么，该企业只能被迫承认合规管理制度的无效性，与检察机关协商继续完善合规管理制度以获得程序出罪机会。合规整改有效性的判断受主观因素影响较大，那些不受检察机关青睐的企业将彻底失去无罪可能性。如前文所述，美国反对合规抗辩制度的核心理由在于，事前合规实体无罪会降低刑事责任的威慑力，鼓励企业建立形式化的合规管理制度以应付政府。对此，笔者认为，不承认事前合规的出罪价值，才会导致企业放弃在日常经营中探索真正有效的合规管理，仅在涉罪后建立迎合检察机关要求的“打卡式”合规管理制度。“检察官不可能且不应该到处监管所有企业的行为，即使这种做法被视为对社会有益。”(42)See Andrew Weissmann，“A New Approach to Corporate Criminal Liability”，American Criminal Law Review， Vol.44，2007，p.1335.实体法应对那些尽到合规管理努力的企业，留有以无罪判决进行褒奖的空间。

我国现行的单位刑事责任制度是通过法律解释的方式建立的，事前合规实体出罪也应以法解释为依托融入该制度体系。可以通过出台司法解释的方式，明确集体决策责任论是单位犯罪的主要归责原则，并通过发布典型案例的方式为合规抗辩留有空间。在归责原则的选择问题上，替代责任论不承认合规抗辩，也与我国刑事法律体系所坚持的主客观相统一原则不符。(43)参见田宏杰：《刑事合规的反思》，《北京大学学报》(哲学社会科学版)2020年第2期。组织体责任论虽然承认合规抗辩，但缺乏实践的充分验证。澳大利亚所实施的企业文化规则是组织体责任论的唯一域外实践经验。但企业文化规则并非澳大利亚的主流企业犯罪归责原则，只在极少数的犯罪中作为同一性责任规则的补充。而且，越来越多的澳大利亚学者认为，基于判断企业文化的抽象性和复杂性，“企业文化不应当作为任何裁判的依据”(44)See Vicky Comino，“‘Corporate Culture’ is the ‘New Black’—Its Possibilities and Limits as a Regulatory Mechanism for Corporations and Financial Institutions？”， UNSW Law Journal，Vol.44，2021，p.295.。因为司法人员不懂企业管理，由他们判断企业的管理结构和文化是否鼓吹了犯罪，难免会造成更大的归责争议。总之，与其他两个理论相比，集体决策责任论既融入合规抗辩，符合事前合规实体出罪模式的要求，又有广泛的本土实践经验积累，可操作性较强。此外，由于我国只有雀巢员工侵犯公民个人信息案涉及合规无罪抗辩的问题，缺乏如英国、加拿大发布事前有效合规评价标准的经验基础，因此，可以通过先发布典型案例的方式，明确企业可以事前存在有效合规管理制度证明犯罪行为非经集体决策，有机会被法院判决无罪，再在事前合规实践充分发展的基础上，探索出本土化的有效合规评价标准，作为统一指引。

(三)“立法入罪、司法出罪”的企业犯罪治理

在刑事一体化视角下，“立法入罪、司法出罪”是企业犯罪治理的新格局。单一的“立法入罪”会导致企业犯罪案件处理的“水漾效应”，而单一的“司法出罪”易消解刑罚的威慑力，造成放纵犯罪和合规激励性不足的问题。因此，二者需要始终保持互存互动的关系。我国在建立合规双重出罪模式后，既能缓解现存的企业过度犯罪化问题，又能为未来的企业“立法入罪”扩展空间。

一方面，可以为企业建立强立法和强监管的刑事法律背景，增加企业建立合规管理制度的推动力。随着企业规模的扩大化和企业行为的复杂化，扩张企业犯罪圈是各国刑事立法不可阻挡的趋势。我国也可以增设企业犯罪罪名、提高企业犯罪的刑罚，要求企业承担更多的刑事责任，以此分担国家在企业犯罪治理方面的沉重负担。与此同时，我国也可以大力发展监管科技，通过提升市场监管能力、司法侦查能力，确保企业罪名和刑罚得以落实。提高企业的入罪风险，是激活企业合规出罪制度的必要举措，因为只有面临紧迫的刑事制裁风险，企业才能更主动地建立合规管理制度，避免被定罪、被处罚。

另一方面，刑事法律可以建立强制合规义务，解决特殊领域的企业合规难题。法国的制度经验表明，合规不仅可以作为企业出罪的理由，还可以作为企业入罪的理由。我国学者普遍认为，在企业合规实践尚未发展成熟的背景下，刑事立法普遍设立强制合规义务不符合谦抑性原则，也会增加企业的运行负担，降低商业效率。(45)参见李本灿：《刑事合规立法的实体法方案》，《政治与法律》2022年第7期。笔者认同该观点，但认为强制合规制度适合解决少数特殊问题。例如，随着我国数字经济蓬勃发展，数据产品交易、数据服务提供等以新科技为依托的新型市场活动带来新兴社会风险。该类企业行为难以监管和规制的原因在于，数据管理和存储的技术难度较高，国家执法机关难以发现和制裁隐秘的犯罪活动，于是，我国刑事法律已经开始出现对“不合规”行为入罪的立法探索。例如，拒不履行信息网络安全管理义务罪规定：“网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务”的行为可能构成犯罪，实质上就是为企业增设了网络安全管理刑事合规义务，但该罪设置了“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”和存在其他严重情节的“监管过失责任故意化”入罪缓冲阀，使该刑事合规义务的强制性尚不明显。(46)参见熊亚文：《理性建构刑事合规的中国路径》，《比较法研究》2022年第3期。未来，在解决网络安全保护、个人信息保护、人工智能科技管理等难题时，以及完善反洗钱、反垄断、反腐败等建设时，如需增强刑事规制力度，可以探索对特定领域、特大规模的企业增设强制合规义务。(47)参见李本灿：《自然人刑事责任、公司刑事责任与机器人刑事责任》，《当代法学》2020年第3期。

五、结 语

我国应当在确立“集体决策责任论”的基础上，扩展事前合规实体出罪的解释论空间，同时，建立具有事后合规出罪功能的企业附条件不起诉制度，形成合规双重出罪机制。以往，犯罪治理主要关注“入罪”的方面，较少讨论“入罪”后的“出罪”问题。而事实上，在许多情况下，找到刑罚替代性措施，并将其纳入非犯罪化的司法分流机制，能够收获比严刑峻罚更好的治理效果。未来，在解决未成年人犯罪、醉驾犯罪等其他治理难题时，也可以借鉴这种以“出罪”治理犯罪的思路，在刑事实体法和程序法双法联动的框架下，探寻“立法入罪、司法出罪”的法制路径。