论捐赠诈骗财产损失的认定问题

吴 珂

诈骗罪是一种高发的犯罪类型。一方面，因其主要侵犯的是财产法益而受到公众的普遍关注；另一方面，诈骗罪常与被害人承诺理论、客观归责理论相联系而受到学者们的重视，成为检验刑法理论的试金石。当下，时代发展日新月异，社会生活的各种变化深刻地影响着刑法理论。近年来，捐赠诈骗、乞讨诈骗、养老诈骗等新型诈骗层出不穷。面对多样化的诈骗形态，是否有必要展开刑法教义学规制逐渐成为理论关注的热点。然而，“将募捐诈欺与乞讨诈欺涵摄在诈欺罪构成要件之下，始终是刑法理论上的极大难题。”①［德］许迺曼：《刑事不法之体系：以法益概念与被害者学作为总则体系与分则体系间的桥梁》，新学林出版股份有限公司2006 年版，第199 页。

一、问题的提出

捐赠诈骗是诈骗罪的一种特殊行为类型，主要是指行为人故意隐瞒自己真实的财产状况，在互联网等媒介上发布募捐求助信息，进而骗取钱财的行为。在捐赠诈骗的可罚性问题上，学界存在不同的看法。德国刑法学是从“目的失败理论（Zweckverfenleeng）”出发，先判断捐赠诈骗行为是否造成了相应的财产损失，再判断是否符合诈骗罪的行为构造。“因为行为人的欺诈行为导致被害人误认了自己处分财物的意义，未能实现处分财物所欲达致之目的，导致财产损失。”①王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016 年版，第225 页。我国有学者认为，捐赠诈骗是指被害人对自己财产交付行为不存在错误的认识，但是，对交付财物的用途、财产接受者存有误认的情形。②张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，《中国法学》2005 年第5 期。还有学者认为，欺诈性募捐是指在没有发生灾情的情况下，行为人以支援灾区为名募捐款项，将款项据为己有的情形。③郑泽善：《诈骗罪中的财产损害》，《河北法学》2013 年第4 期。另有学者认为，捐赠诈骗是行为人隐瞒真实情况，欺骗他人财物的行为。④陈毅坚：《捐赠诈骗的刑事可罚性研究——以对“目的失败理论”的批判为中心》，《政治与法律》2018 年第4 期。

上述观点大多认为捐赠诈骗行为具备以下特征：其一，捐赠诈骗行为是诈骗的一种特殊类型，其可罚性的基底也需充足诈骗罪的构造，即“欺骗行为-错误的惹起-被害方财产上处分行为-占有财产或者取得财产上的利益”。⑤［日］井田良：《刑法各论（2）》，弘文堂2007 年版，第120 页。其二，捐赠诈骗行为人实际上处于保证人地位，负有某种告知义务。只有当行为人没有履行自己的告知、说明义务时，才有可罚性的探讨。其三，捐赠诈骗可罚性的争议点在于财产损失的认定。因而，可以比照诈骗罪的基本定义，结合捐赠诈骗的事实特征，将其定义为“行为人以非法占有为目的，使用欺骗、隐瞒自己或他人的真实财产信息的方法，向他人募捐，导致被害人对处分财物的用途、去向产生错误，进而骗取财物的行为”。

捐赠诈骗的特殊之处在于行为人对于处分财物的行为是明知的，即被害人实施的是“有认识的自我损害行为”。被害人处分自己的财物时往往并不期待对方做出相应的对待给付，处分财物的目的也多是出于救济、慈善、怜悯等目的。但是，被害人对处分财物的用途、财物的接受者存在误认。在不混合对待给付关系的“单纯捐助案件”中，德、日刑法理论往往使用“目的失败”理论来解决财产损失的认定问题；在混合对待给付的情况下，甚至对待给付的价值超越处分之财物的价值的情况下，如何计算财产损失则是需要讨论的难题。有学者将被害人对处分财物的用途、目的错误的诈骗案件，分为“单方给付”和“双方给付”。单方给付是指被害人在处分财物时并不期待对方提供对待给付，事实上也没有接受对方的给付；双方给付是指被害人对自己处分财物的用途、性质与其交付目的不一致的情形。⑥同②。有学者将诈骗罪分为经济交易类、单方给付类与混合合同类，并以此为基础讨论捐赠、补助诈骗行为的财产损失问题。⑦蔡桂生：《论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心》，《政治与法律》2014 年第9 期。还有学者将“目的落空”的典型案件分为“双方约定的使用目的落空”和“双方使用目的之外的目的落空”，捐赠诈骗属于典型的前者样态。⑧陈毅坚：《被害人目的落空与诈骗罪基于客观归责理论的教义学展开》，《中外法学》2018 年第2 期。基于以上分析，结合实务中出现的诈捐案件，可将捐赠诈骗分为两种类型，即“对价型”捐赠诈骗与“非对价型”捐赠诈骗。

在“非对价型”捐赠诈骗案件中，若行为人处分财物时并没有希望对方提供反对给付，是否能够认为有财产损失？⑨俞小海：《财产犯罪中被害人承诺效力的扩大化与财产损失的实质化——以“酒托”诈骗案为例》，《政治与法律》2014年第7 期。行为人所追求的客观目的未能实现是否影响财产损失的认定？在“对价型”捐赠诈骗案件中，被害人处分财物时是伴有经济交易目的的：一方面是出于慈善、救助的目的；另一方面，在这一过程中行为人与被害人之间又有某种经济联系。2017 年发生的“一元钱购电子画爱心募捐案”即是此类典型案件。由于混合了捐赠与交易目的，存在反对给付，案件中的被害人往往没有财产损失。但是，最后行为人未按照既定的财产性质、用途而使用捐赠财产，导致捐赠的客观目的失败，是否可以认为被害人遭受了财产损失呢？

二、“非对价型”捐赠诈骗财产损失的认定

（一）“非对价型”捐赠诈骗财产损失认定的困境

“非对价型”捐赠诈骗案件是指行为人在骗取被害人财物时不存在对待给付关系的案件，也即行为人在行骗时未给付被害人任何财物。下文结合典型案件进行阐述。

案例一：郁某诈骗案。2013 年，郁某私刻芭茅溪村村委会公章，制作了为本村患有白血病的儿童募捐的倡议书。后持该倡议书、捐款花名册向张家界市多个政府部门行骗，骗取现金8850 元。经查，该村并未制作倡议书，患者本人及其家属也未授权郁某为其募捐，所得财物均由郁某本人使用。法院认为，被告人郁某采用伪造的基层组织印章制作倡议书、捐款花名册取得他人信任，打着救治病人的幌子进行募捐，骗取他人财物且数额较大，其行为构成诈骗罪。①参见（2013）桑法刑初字第143 号刑事判决书。

案例二：张某、李某诈骗案。2015 年，张某的女友李某被自家猎犬咬伤。张某为筹集医药费，谎称李某被咬伤是为救女童之故，并联系新闻媒体，以“救人被狗咬伤”的名义向社会募捐。约27000名爱心人士相信了张某的谎言，向张某的银行账户汇款3974855 元。经查，李某系被自家饲养的狗咬伤，并非救助他人所致。法院认为，被告人张某以非法占有为目的，隐瞒李某被自家狗咬伤的事实，虚构见义勇为的事迹，通过网络平台骗取大众的捐赠资金，数额特别巨大，已经构成诈骗罪。②参见（2017）皖16 刑初29 号刑事判决书。

案例三：杨某诈骗案。杨某于2015 年天津港爆炸事故发生后，在微博等平台上发布“好担心爸爸的安全，他就在附近工作”“好难受，想起了妈妈去世的那一天”等内容，吸引网友在其微博上“打赏”。经查，其父当时并未在天津港附近工作，其母也并未离世。杨某编造虚假身世的目的在于博取关注，骗取钱财。至案发，其收到3856 笔的打赏，共计96576 元。法院认为，杨某以非法占有为目的，发布不实微博信息，在网络上骗取网友打赏，数额巨大，已经构成诈骗罪。③参见（2016）桂0603 刑初119 号刑事判决书。

以上案例是典型的“非对价型”捐赠诈骗案件，行为人大多采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用互联网、电视台等媒体向社会进行募捐、骗取财物。在案件的定性上，审理法院均以诈骗罪进行了处罚。这些案件的共性主要有：其一，行为人均采取的是不作为欺诈。虽然他们被要求向公众告知真相，但都秘而不宣。不作为欺诈足以使人产生错误认知。④关于不作为能否成立欺诈，在德国历经了百余年的讨论。现在的通说观点认为不作为可以是欺骗行为。参见林东茂的《刑法分则》（一品文化出版社2016 年版）。在我国，募捐行为要受到《中华人民共和国慈善法》的调整，⑤我国慈善法第55 条规定，“慈善组织开展慈善活动，应当依照法律法规和章程的规定，按照募捐方案或者捐赠协议使用捐赠财产。慈善组织确需变更募捐方案规定的捐赠财产用途的，应当报民政部门备案；确需变更捐赠协议约定的捐赠财产用途的，应当征得捐赠人同意。”其明确要求募捐行为必须“真实、完整、及时”，从而对募捐者设定了如实告知的义务。透过上述案例不难发现，郁某等人在实施欺诈行为时均隐瞒了真实情况，违反了法定告知义务。其二，在这些案件中，被害人捐赠财产时并不期待或要求行为人提供等价或部分的反对给付。被害人处分财物时是明知的，往往是出于救助、帮扶等慈善目的，没有经济方面的要求。此时，尽管没有现实地造成财产损失或者财产损失的危险，可否因为捐赠人所欲达成的社会客观目的未能实现，从而认为捐赠人遭受了“财产损失”？从司法实践来看，审理法院在处理类似案件时，仍然还是以诈骗罪定罪。

对此，刑法理论上形成了两派观点。否定说认为，被害人在捐赠财物时并没有期待反对给付，并且明知其捐赠行为将给自己造成财产损失，在这样的情况下不可能成立诈骗罪。诈骗罪的成立必须坚持无意识的自我加害。⑥张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，法律出版社2007 年版，第251 页。在财产损失是否有意识这一点上，否定论者固执地认为，诈骗罪的核心在于行为人将被害人当成工具加以利用，并通过其无意识地自我损害获取财物。⑦王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》，《政治与法律》2014 年第10 期。然而，否定说存在疑问。该说主要论据在于诈骗罪作为自损犯罪，这种自损只能由被害人在“无知”状态下引起。但是，这实际上是对被害人认识错误内容的误解。被害人认识错误的内容在于捐赠财产的“客观目的”，也即对捐赠财产的性质、用途等内容的误认。被害人对财产损失的“明知”状态实际上并不决定诈骗罪的成立。被害人是因为对捐赠之“客观目的”产生错误认识才处分了财物，并遭受损失。所以，“明知”财产损失并不能否认捐赠诈骗的可罚性。①陈毅坚：《被害人目的落空与诈骗罪基于客观归责理论的教义学展开》，《中外法学》2018 年第2 期。

肯定说秉持德国刑法理论通说及其实践立场，在我国也影响颇大。该说认为在捐赠诈骗中，被害人处分财物是出于实现“社会客观目的”的考虑，而非经济利益的考量。如果该社会客观目的实现了，那么被害人处分财物就成为其实现客观目的的手段，也就不存在所谓的财产损失；如果该社会客观目的落空，则存在财产损失。②王钢：《德国判例刑法（分则）》，北京大学出版社2016 年版，第224 页。笔者认为肯定说比较可取。诈骗罪是保护财产法益的犯罪，如果诈骗罪不要求造成相应的财产损失，也就失去其财产犯罪的特征。在诈骗犯罪中，大多数学者认为原则上应当要求被害人无意识地自我损害。但是，在捐赠诈骗犯罪这种单方给付型不要求对价的犯罪中，可以例外的是有意识的自我财产损失。在例外情况下，被害人存在法益关系的认识错误，误解了处分财物的社会意义，导致捐赠的客观目的未能实现，从而存在财产损失。③王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》，《政治与法律》2014 年第10 期。如果被害人处分财产的客观目的已经实现，即便其处分了比其真实意愿更多的财产，也不能认为有财产损失。典型的案件是德国的“攀比捐赠案”。该案中，募捐者在捐赠名单中虚构了高额捐赠数据，并展示给被害人，以期调动捐赠积极性。后来，被害人出于攀比心理捐赠了高额钱款。法院认为，被害人因受欺诈而进行了高额捐赠，存在财产损失，故认定行为人成立诈骗罪。④蔡桂生：《论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心》，《政治与法律》2014 年第9 期。但是，该判决遭到多数刑法学者的反对。他们认为，在被害人出于虚荣而攀比捐款的情况下，其不存在法益关系认识错误，仅仅是对附随事项的认识错误而已。因此，被害人的处分行为是有效的。刑法不保护财产处分人的攀比心理，被害人对财物的处分应当是自我答责行为。

不难发现，肯定说在承认财产损失作为诈骗罪构成要件的前提下，在判断财产损失时引入了“目的失败理论”。也即“非对价型”财产损失的认定核心，在于观察被害人在捐赠财物时的“客观目的”。由此，运用“目的失败理论”成为“非对价型”捐赠诈骗财产损失认定的关键。

（二）困境突围：“目的失败理论”的介入

目的失败又称为目的落空、目的偏离、目的不达等，在德国民法与刑法中均有关于“目的失败理论”的探讨。德国民法中“目的失败（Zweckfortfall）”被用在认定合同目的是否实现的判断上。在合同交易行为中，即使债务人具备给付能力。但是，若其给付的后果不能实现，即合同的基本目的无法实现，则认为合同交易目的失败。⑤丁佳佳：《论目的不达与目的实现——以德国法为视角》，华东政法大学2015 年硕士学位论文。刑法上的“目的失败”是指被害人因为行为人的欺骗产生了法益关系的认识错误，对处分财物的性质、用途、意义产生误认，以至于被害人未能实现处分财产所欲达到的社会客观目的，从而遭受了财产损失。⑥同③。因此，有意识地自我财产损失同社会经济目的失败相结合就能适用在诈骗罪的构成要件中。对于有意识的自我财产损失而言，若被害人处分财物之社会、经济目的的失败是由于行为人的欺骗所致，则在法益关系错误支配下的目的失败，可以视为无意识的自我财产损失，从而能够在财产损失这一要件的判断上，与传统样态的诈骗犯罪所要求的“无意识”相契合。所以，在捐赠诈骗案件中，只有当行为人没有将募捐款项按照被害人期望的用途使用，导致被害人的捐赠失去应有的意义，才能认为被害人遭受了财产损失。依照目的失败理论的思路，在诈骗罪中，即使被害人遭受了财产损失，也不一定成立诈骗罪。此时，还要判断行为人在捐赠财物时的社会经济目的是否实现了，只有在目的失败时才可否定被害人的自我答责性，从而进行入罪思考。①［日］西田典之：《日本刑法各论（第六版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2012 年版，第214 页。

在运用“目的失败理论”处理捐赠诈骗案件时，应当关注以下问题：第一，运用目的失败理论的案件原则上仅为“非对价型”捐赠诈骗案件。多数学者认为，若被害人处分财物行为混合了捐赠目的与经济交易目的时，不能直接适用目的失败理论。这是由于诈骗罪保护的是财产法益，而非被害人之处分财物的自由。在德国的“贺卡诈骗案”中，被害人处分财物时获得了与其价值相当的财物，并没有遭受财产损失。在下文将论及的“对价型”捐赠诈骗案件中，由于行为人在处分财物的同时，又在追求其他的“目的”，导致在这一类型的案件中不能直接运用目的失败理论来认定财产损失。②陈毅坚：《被害人目的落空与诈骗罪基于客观归责理论的教义学展开》，《中外法学》2018 年第2 期。第二，目的失败理论并不保护所有的“目的失败”。如果将被害人所有“目的”均加以保护，诈骗罪将沦为单纯保护处分自由的罪名，失去其法益保护的内核，从而不当扩大处罚范围，违反人权保障的功能。所以，此种“目的”必须得到限缩。在捐赠诈骗案件中，目的失败的内容应该限定在被害人捐赠财物的道德目的、社会目的、经济目的等方面，除此之外均不能纳入。同时，此种“目的”也必须具有相当的重要性。只有该“目的”的实现与否直接关系到交易的成功、合同能否实现等重大利益时，才可以称为具有重要性。第三，被害人目的失败案件应当在诈骗罪欺骗行为要件中讨论。从事实角度看，被害人的目的是行为人欺骗行为的导向目标，其行为的内容就是要让被害人产生错误认识，并做出财产处分行为。从规范的角度看，行为人必须使受害人产生错误认识。反过来说，在被害人产生错误认识时，其目的即已失败。所以，被害人的目的应作为欺骗行为的构成要素进行规范判断。

显然，“目的失败理论”是通过考察被害人处分财物所欲达成的社会、经济目的是否实现来解决“非对价型”捐赠诈骗案件中的财产损失认定难题的。由此，财产法益的内在目的可以显露于外，直接为社会大众发现、认知，入罪与否的判断变成了对客观目的实现与否的判断。如果被害人捐赠的客观目的实现了，则不构成诈骗罪；反之，若捐赠的客观目的失败了，则表明被害人的财产陷入错误事项当中，遭受了财产损失和法益侵害。对此，有学者批判认为，在捐赠诈骗案件中直接运用目的失败理论进行财产损失认定，将导致诈骗罪成为单纯保护财产处分自由的犯罪，忽视了其作为财产犯罪所应有的保护财产法益的机能。③许泽天：《刑法各论（一）》，新学林出版股份有限公司2018 年版，第148 页。所以，有必要对目的失败理论中的“目的”做进一步规范限缩，对“目的”的含义和范围进行限定。

（三）适用限制：目的失败理论的“规范限缩”

在“非对价型”捐赠诈骗案件中，德国刑法学界以“目的失败理论”为进路研究财产损失问题。但是，自“目的失败理论”提出后，对它的质疑就从来没有停止过。第一，有违罪刑法定原则之嫌。以捐赠诈骗为代表的目的失败案件是有意识的自我财产损失行为，违背了典型样态的诈骗罪对于财产损失意识的要求，体现的是“目的失败理论对被害人值得保护性的实质考量”。由此，脱离了诈骗罪具体构成要件要素认定财产损失，用值得保护性的概念消融构成要件的定罪机能有违明确性原则。第二，目的失败的“目的”难以界分，尤其是目的与动机之间的差异。在定罪时，动机并不是考量的因素，关键在于行为人是否具有非法占有目的。在捐赠诈骗案件中，考虑被害人处分财物的动机与社会目的，会使诈骗罪的可罚性判断基准变得模糊，在实践中难以把握。④陈毅坚：《捐赠诈骗的刑事可罚性研究——以对“目的失败理论”的批判为中心》，《政治与法律》2018 年第4 期。同时，如社会目的、道义目的、救助目的等概念的内涵、外延不明，容易造成曲解和误用。第三，有学者认为，仅就财物的用途进行欺骗不是诈骗罪的客观行为，没有将募集的资金按照被害人期待的用途使用是认定诈骗罪非法占有目的的辅助因素。由此，被害人财产处分意识上的错误应限于经济上的损失或者财产性利益的损失。非经济利益目的失败案件不能适用目的失败理论。

基于“目的失败理论”的缺陷，学界继而提出了“客观目的论”进行纠偏。该观点认为，捐赠诈骗中被害人之救助、救济等社会目的过于模糊，难以把握，因而主张用客观目的进行修正，将救济他人的社会目的折算成经济上的财产价值，即“体现经济价值的目的”。“只有当未能实现可以客观化地、蕴藏在具体财产处分行为当中与经济价值相关的目的，才能认定财产损失。”①王钢：《德国刑法诈骗罪的客观构成要件——以德国司法判例为中心》，《政治与法律》2014 年第10 期。当被害人捐赠是出于同情、怜悯时，该目的未与经济价值相勾连，最终捐赠目的若未能实现，则不能认为造成了财产损失，最多只能算作是动机错误；如果出于恶意的目的，则不成立财产损失。②刘哲石：《网络募捐诈骗中“欺骗行为”与“财产损失”认定》，《东北农业大学学报（社会科学版）》2018 年第3 期。总之，被害人的目的已经不是主观的、内在的、不为他人知悉的，而是客观化后的目的，与经济价值相联系。这样一来，若被害人处分财产的决定性目的未能实现，就会有财产损失。这种决定性目的在“非对价型”捐赠诈骗案件中就是救济、救助等社会目的。客观目的不能等同于被害人的主观目的。在绝大多数的场合，被害人主观目的与决定性的客观目的具有一致性。但是，决定性的目的不是由被害人主观能动设定，而是由“社会公认的财产秩序”推得的。被害人在处分财物时，如果不遵守正常的财产使用秩序，则有可能导致救助等目的不能实现。③蔡桂生：《论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心》，《政治与法律》2014 年第9 期。再者，需要合理把握动机与目的之间的关系。动机不影响定罪，仅在量刑上发挥作用。但是，若被害人的动机牵涉财产处分的法益关系时，这种动机也就演进成为“决定性的目的”。由于牵涉财产法益关系，所以当行为人基于这种动机形成的目的进行欺骗时，便有可能构成诈骗罪。

因此，需要在坚持客观目的论的基础上运用目的失败理论，并对“目的”做出规范上的思考。在认定财产损失的“目的”时，要坚持双重思考：其一，坚持法律的、经济的财产说。在财产损失的认定上，无论坚持经济的财产说还是法律的、经济的财产说，判断财产损失均以是否有经济价值的减少为标准。在计算经济价值减少时，往往以财产处分为节点，从整体上看被害人是否遭受了财产损失，这是一种短期的量化思考。但是，在捐赠诈骗案件中，被害人是否遭受了财产损失却不能采用这种思考，而是需要以一个周期进行审视。尤其是在下述“对价型”捐赠诈骗案件中，仅以法律的、经济的财产说为基准，是难以进行认定的。其二，还需要辅之以客观目的论，考虑到目的失败在财产损失认定中的功能。综上所述，要将经济价值减少与目的失败相整合，将捐赠行为救济的目的折算成为相应的经济财产。④同上。

三、“对价型”捐赠诈骗财产损失的认定

（一）“对价型”捐赠诈骗财产损失认定的困境

“对价型”捐赠诈骗案件与“非对价型”捐赠诈骗案件具有相似性，体现在财产损失的意识上均是有认识的自我财产损害行为。不同的是，“对价型”捐赠诈骗糅合了“非对价型”和典型样态的诈骗行为，由此造就了“财产损失”的认定难题。解决这一难点，关键在于厘清交易行为与捐赠行为、交易目的与捐赠目的的两重关系，存在的反对给付能在多大程度上影响可罚性认定。下文以三则案例具体说明。

案例一：“一元购爱心画”募捐事件。2017 年，由腾讯公益基金会发起的一元钱认捐自闭症儿童的画作作为手机屏保的慈善项目爆红网络。共有581 万人参与了该项目，一天之内筹款达1500 余万元。举办方承诺所有募捐款项将会用于自闭症儿童的救助。但后来，该项目遭到质疑，捐赠款项去向不明，无人监管。这一事件是典型的“对价型”捐赠诈骗行为模式——被害人在捐赠的同时，伴有购买电子画的经济交易行为。⑤澎湃新闻：《一元购画1500 万仍未说明，爱佑未来网查不到捐款记录》，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1783575，访问日期：2023 年5 月9 日。

案例二：演唱会募捐案。某明星举办个人演唱会，并在演唱会前向观众承诺门票收入将全部用于援助地震灾区。然而，在演唱会举办后，该明星未履行承诺，门票收入全部据为己有。有学者认为，观众正常购票并享受了演唱表演，从整体财产损失上看，他们并未遭受实际的财产损失。此时，该明星是否能够构成诈骗罪存在疑问。①张明楷：《诈骗罪与金融诈骗罪研究》，法律出版社2007 年版，第220 页。

案例三：明信片诈骗案。此案是德国法院的判例。行为人将市值5 欧元的明信片以10 欧元的价格向他人出售，谎称明信片是由患有眼疾的儿童制作，因而售价也要高于普通的明信片，所得的收益也将用于患儿的救治。但是，实际上所有销售收入均被行为人自己所用。②古承宗：《刑法分则——财产犯罪篇》，三民书局股份有限公司2018 年版，第195 页。

从上述案例不难发现，“对价型”捐赠诈骗案件实际上是一种复合交易行为。被害人在捐赠财物的同时，也接受了行为人提供的对待给付。在案例二中，双方对待给付的经济价值处于社会认可的相当范围之内；在案例三中，对待给付则明显小于被害人所处分财物的经济价值。可见，“对价型”捐赠诈骗案件的特点在于交易行为和捐赠行为的黏合、并存。

就“对价型”捐赠诈骗财产损失的认定问题，学界形成了以下观点：第一，直接根据“目的失败理论”考察被害人捐赠的社会目的是否实现。如果社会目的失败，就认为存在财产损失。也就是根据规范化后的客观目的论，将这种客观目的折算为相应的经济财产，并由此认定遭受了财产损失。③刘哲石：《网络募捐诈骗中“欺骗行为”与“财产损失”认定》，《东北农业大学学报（社会科学版）》2018 年第3 期。第二，根据德国刑法中“人的财产损失”理论，认为财产是人格的征表，是人所具有的经济潜能。④刘艳红：《财产犯罪研究》，东南大学出版社2017 年版，第445 页。在判断财产损失时，应当考虑社会目的内容。如果被害人处分财物的社会目的失败，则认为存在财产损失。这种观点实质上与“目的失败理论”具有亲和性。第三，在“对价型”捐赠诈骗中，财产损失的认定应当分情况讨论。其一，当被害人处分财物的经济价值小于或者等于行为人反对给付的经济价值时，则被害人不存在财产损失。同时，也就无需考虑社会目的失败的内容。其二，当被害人处分财物的经济价值大于行为人所为的对待给付时，则需要考虑被害人处分财物的社会客观目的。该观点比较了对待给付之间的外在客观价值，但在某些情况下仍会考虑被害人购买财物的主观价值。例如，行为人宣称出售某种产品的收益将用于救助灾民，被害人信以为真而购买。如果从客观上看，被害人所购物品对其并无经济价值，主观上也无法满足其救济灾民的目的时，则认为存在财产损失。这是德国刑法理论通说的观点。⑤张明楷；《论诈骗罪中的财产损失》，《中国法学》2005 年第5 期。

由此，在“对价型”捐赠诈骗案件中，其可罚性的难点在于如何准确把握财产损失的认定问题。经济交易的目的与捐赠救助的目的相互纠缠，导致目的失败理论不能直接适用于该类型案件。有学者指出，“目的失败理论”主要适用于不存在对待给付关系的案件。对于有认识的自我损失行为，正是因为行为人的欺骗才导致被害人社会经济目的未能实现。这种无意识的目的失败，可以被视为无意识的自我损害行为。这样一来，就符合诈骗罪在财产损失意识方面的罪质要求。对于“对价型”捐赠诈骗案件，按照法律的、经济的财产说来看，因为得到了相应的对价或者补偿，因而也就不存在相应的财产损失，不用再去探究财产损失意识的问题。对此，笔者并不赞同。在“对价型”捐赠诈骗案件中，虽然被害人存在反对给付，无法直接使用“目的失败理论”进行财产损失的认定，但行为人给付对价其实只是进行欺骗的一种手段，意图让被害人产生错误认识并处分财产。因此，对价关系应该作为欺骗行为予以把握。财产损失是“行为人就财产处分的意义进行欺骗而造成的结果”，在财产损失的认定上应着重就捐赠目的进行实质化判断，因而存在适用“目的失败理论”的空间。对于存在对待给付关系的案件，应厘清经济交易目的和捐赠目的的位次关系，逐一进行考察，从而合理界分经济交易目的和捐赠目的，并以捐赠目的为主、以经济交易目的为辅进行层次判断。

（二）“对价型”财产损失认定思路：“梯次判断方法”的构建

梯次判断是指先就经济损失做出判断，再运用目的失败理论进行判断。不直接运用“财产”学说或“目的失败理论”，是因为经济财产业已承载着社会正常运行的目的，违背了这种社会目的的经济财产是不义之财。在日常的生活中，人们不会发现事实秩序背后的经济价值目的，只有当事实秩序被破坏时，才会关心它的价值目的是否实现。①陈毅坚：《诈骗罪中财产损失的概念与认定——以混合型交易为中心》，《政法论坛》2019 年第1 期。所以，在“对价型”捐赠诈骗案件中，应该坚持梯次判断方法，即遵循从事实秩序到经济价值的思维进路。②蔡桂生：《论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心》，《政治与法律》2014 年第9 期。首先，进行对价判断，衡量被害人与行为人对价的经济价值，在已经造成财产损失的前提下，再进行第二层次判断；其次，在结束第一层次判断后，运用“目的失败理论”进行客观目的的判断。

第一层次：衡量对价关系。也就是衡量交易获得的经济价值与处分财物之间的经济价值，考察其是否具有等价性。衡量的方法也就是按照法律的、经济的财产说对“财产”损失进行客观价值的经济计算。在“对价型”捐赠诈骗案件中，必须先进行第一层次的判断，否则将导致某些案件的结论难以接受。有学者认为在“演唱会案”中，购票者支付金钱观看演唱会的目的是实现慈善救助。既然交付财产的社会目的未能实现，就可以认定存在财产损失。③张明楷：《论诈骗罪中的财产损失》，《中国法学》2005 年第5 期。张明楷教授便在“对价型”捐赠诈骗案件中，直接运用“目的失败理论”考察被害人目的是否失败。在日本学界，这是属于占多数的观点。但是，在某些情况下，其也可能失之偏颇。若对“演唱会案”具体情节进行改编，设想某位明星举办“抗震救灾”个人义演，许诺将所得收入全部用于援助地震灾区。同时，为募集捐助，又将自己义演门票调低于平时价格。最后，该明星未将门票收入进行捐赠，而是挥霍一空。如果按照张明楷教授的观点，则全部观众目的失败，该明星构成诈骗罪。但是，如果当大部分观众是冲着低廉的门票和当红明星而前往购票，只有少数观众是抱着慈善目的购票时，则会因我国刑法对诈骗罪有数额要求，少部分具有慈善动机观众的购票金额达不到要求而不构成诈骗罪。若直接运用“目的失败理论”，将使得这类案件均能以诈骗罪论处，从而使诈骗罪有转向保护处分自由的危险，放大了处罚面。因此，缺少“财产”损失判断的前提限定作用，将导致“对价型”捐赠诈骗案件在结论上的不合理。

对此，应该就被害人是否遭受财产损失进行判断。首先，在存在对待给付关系的案件中，要对行为人的反对给付与被害人的财产损失进行整体收支核算方式的、纯客观经济价值的比较，也即考虑反对给付可否在被害人财产损失中扣减。反对给付，从客观上看具有经济价值，积极增加了被害人的整体财产；从规范上看，它在一定程度上减少了被害人的财产损失，较之“非对价型”捐赠诈骗实际上减少了对法益侵犯的程度。行为人的反对给付对诈骗罪的法益具有修复效果，如果对法益进行了修复，则行为人可以获得刑罚上的宽宥。④庄绪龙：《“法益可恢复性犯罪”概念之提倡》，《中外法学》2017 年第4 期。如果不将行为人反对给付扣减，则有违罪责刑相一致原则。在进行反对给付的扣减时，应以“客观判断者的类型人”作为标准，即一般人、平常人能够认识到的、反对给付的客观经济价值，并在被害人财产损失中进行扣减。其次，考虑被害人的目的是否可以进行经济价值的折算。“对价型”捐赠诈骗是交易行为和捐赠行为的黏合，被害人进行捐赠时不仅有利他的、非物质性的目的，还有出于获得对价的交易目的。对于利他性的、非物质性的目的，如通过救助、帮扶获取的社会声望、地位等，无法并且也没有标准进行客观经济价值折算，应予以排除。⑤同①。但是，对于被害人的交易目的失败应当折算为财产损失。从事实的财产交易秩序来看，被害人在处分财产时就已经暗含了进行经济交易的意识，期待对方进行反对给付。而且，反对给付具有客观经济价值的外在形态，能够进行客观经济价值的评价。对于交易目的失败的财产损失，应以交易行为失败直接导致的财产损失进行客观认定。客观直接经济损失是在行为人主观认识范围内进行的，符合主客观相一致原则。综上，衡量“对价关系”是一个动态调整过程，既要注意反对给付对财产损失的“减”，也要看到被害人交易目的失败对财产损失的“增”。

第二层次：认定客观目的。之所以将“目的失败理论”放在第二层次进行判断，是因为在经济财产中可以体现社会目的。应遵循从事实判断到价值判断的路径，也就是先考察经济财产损失再认定客观目的是否失败。①蔡桂生：《论诈骗罪中财产损失的认定及排除——以捐助、补助诈骗案件为中心》，《政治与法律》2014 年第9 期。第二层次判断的前提是在第一层次判断中认定的被害人遭受的财产上的损害。但是，其是否遭受了诈骗罪的财产损失还需要进行客观目的的考察。在这一层次的判断中，对“目的失败理论”的目的认定方法与“非对价型”捐赠诈骗相同。在第一层次的判断中能够认定存在财产损失后，在本层次的判断中才能够认为“行为人的欺诈行为导致被害人处分财物的决定性的客观目的落空”。此时，就可以认为被害人具备了诈骗罪上的财产损失。在混合了交易行为的“对价型”捐赠诈骗案件中，确定被害人的客观目的应坚持经济价值的梯次思考：其一，当行为人提供了经济上的相当对价时，决定性的目的就是获取经济对价；其二，当行为人提供的只是经济上的部分对价时，在获取部分对价的同时，决定性目的是为了实现救助、援助；其三，当行为人根本不提供经济上的相关对价时，决定性的目的则是救助、援助目的。由此，第二层次的判断方法应和“非对价型”案件对客观目的的认定相同。因为，在第一层次的判断中，已经剥离了没有财产损害的情况。反对给付财物虽然具有一定的社会经济价值，但对于被害人来说这不是其捐赠财物的主要目的。但是，诈骗罪需要以造成财产损失为前提。在第一层次的判断中，必须坚持整体财产说和法律的、经济的财产概念考察被害人是否遭受财产损害。被害人处分财物的“目的”固然重要，但绝对不能以“目的”这种主观化的考量要素来取代行为在客观上所造成的损害。若直接以“目的失败理论”作为认定标准，有陷入主观主义泥淖的危险。只有将主观要素和客观要素协调作为认定“对价型”捐赠诈骗财产损失的思维进路，才能无论从方法论的角度，还是在实践层面都获得最优解。

（三）“梯次判断方法”的优势

面对“对价型”捐赠诈骗案件，大多数学者认为应当直接采用“目的失败理论”对被害人之社会客观目的进行考察，无需判断其对价给付。因为，在这类案件中捐赠才是行为人的主要目的，支付对价只是行为人的欺骗手段。但是，这种方法未考虑行为人所造成的客观损害，直接考察行为人内心“目的”主观层面，容易陷入主观主义刑法。在运用“梯次判断方法”时，应注意：其一，交易目的和捐赠目的之间没有主次之分，而是同等重要的，其在判断上是递进的关系。要先考察行为人是否具有对价交易目的，然后再进行捐赠等客观目的的判断。其二，有学者质疑，对于大多数案件的处理结论而言，采用“梯次判断方法”和“目的失败理论”并没有什么不同；而且，“梯次判断方法”的设计在实践中也发挥不了太大的作用，反而会带来判断方法上的麻烦。对此，笔者认为“梯次判断方法”具有两方面的优势：一来，该方法能够解决更为细致、复杂的存在对价关系案件。在演唱会募捐诈骗案中，购票观众部分是出于捐赠的目的，部分则是为享受低价表演。在这种情况下就需要区别对待，而不是一概而论，认为一律构成诈骗罪。二来，能更好地确定财产损失具体数额。如果没有造成财产损失，在计算诈骗罪的财产数额时，就需要将相应的数额扣减，这将直接影响法官的刑罚裁量。

四、余论

在过去，捐赠诈骗是一种比较少见的犯罪类型。但是，近年来随着网络自媒体等平台的强势崛起，个人已可以借助网络的力量实施危害巨大的犯罪行为。在捐赠诈骗的讨论中，有关财产损失上的“意识”之争值得关注。一般来说，这方面的内容常见于诈骗罪“处分行为”环节。判断行为人是否存在相关“意识”是实践中合理界分诈骗罪和盗窃罪的关键问题。①蔡桂生：《新型支付方式下诈骗和盗窃的区分》，《法学》2018 年第1 期。目前，在财产损失这一要件中进行主观方面的考察较少得到学界关注，其主要资料来源是德国学者的研究。在财产损失中讨论主观“意识”的内容，意味着在陷入错误与财产损失之间，除了存在因果关联外，还要求行为人自己认识到了财产损失。②陈毅坚：《捐赠诈骗的刑事可罚性研究——以对“目的失败理论”的批判为中心》，《政治与法律》2018 年第4 期。之所以要在捐赠诈骗案件中讨论财产损失意识这一问题，是因为只有解决行为人对财产损失的主观方面，才能进一步认定捐赠诈骗中的财产损失。对此，学界出现了自我损害意识必要说和自我损害意识不要说的争论。在捐赠诈骗案件中，应当坚持自我损害意识不要说的观点，借助“目的失败理论”直接考察被害人的社会客观目的。秉持自我损害意识不要说的观点，不仅可与捐赠诈骗行为的样态相一致，同时，也与“目的失败理论”解决捐赠诈骗案件财产损失的思路相符合。