关于专利无效决定追溯力若干问题的探讨

孙大勇

（北京大成(深圳)律师事务所，深圳 518038）

引言

中国司法裁判文书网上公开的两个案例：华电莱州发电有限公司（以下简称华电莱州公司）、深圳市博众节能工程技术有限公司（以下简称博众公司）不当得利纠纷二审民事判决书①参见（2020）粤03 民终19037 号民事判决书。（以下简称博众公司不当得利案）和深圳市叛逆者科技有限公司（以下简称叛逆者公司）、深圳市续力高科电子有限公司（以下简称续力高科公司）侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书②参见（2019）最高法民申3502 号民事判决书。（以下简称叛逆者公司申请再审驳回案）所反映出来的专利无效决定溯及力问题颇有意味，值得研究。

一、案件背景

（一）博众公司不当得利案

博众公司不当得利案中，博众公司诉华电莱州公司专利侵权纠纷案在山东高级人民法院（以下简称山东高院）二审案件③参见（2017）鲁民终1290 号民事判决书。（以下简称1290 号判决）反败为胜，华电莱州公司主动履行了二审判决。博众公司的案涉专利最初被国家知识产权局（以下简称国知局）维持有效，但随后被北京知识产权法院（以下简称北知院）认定无效，国知局的无效审查决定亦被撤销，北知院的该一审判决最终被北京市高级人民法院二审维持。华电莱州公司据此向最高人民法院（以下简称最高院）申请再审，最高院遂指令山东高院再审此案。山东高院裁定撤销该院最初作出的二审侵权裁决书④参见（2019）鲁民再468 号民事裁定书。（以下简称468 号裁定书）并驳回博众公司的起诉。华电莱州公司据此向深圳市南山区人民法院提起诉讼，以返还不当得利为由，请求法院判决博众公司归还1290 号判决中华电莱州公司主动履行判决的款项。南山法院一审以案涉专利无效决定不具有溯及力为由驳回了华电莱州公司的诉讼请求，华电莱州公司遂上诉至深圳市中级人民法院（以下简称深圳中院）。深圳中院认为博众公司通过1290 号判决获得华电莱州公司款项依据已被468 号裁定书所撤销，鉴于此，博众公司继续持有华电莱州公司主动履行之款项已无合法事由，属不当得利，应予返还。最终博众公司所获侵权赔偿款项又被华电莱州公司追了回去。除此之外，博众公司尚须支付华电莱州公司于2019 年12 月4 日向南山法院递交起诉状之日起至深圳中院二审判决生效之日止的银行利息。作为专利权人的博众公司，其一连串诉讼过程中的遭遇犹如坐过山车，令人唏嘘不已。

（二）叛逆者公司申请再审驳回案

叛逆者公司申请再审驳回案中，续力高科公司诉叛逆者公司专利侵权纠纷二审胜诉⑤参见（2018）豫民终1930 号民事判决书。（以下简称1930 号判决），续力高科公司遂申请对叛逆者公司申请强制执行。执行过程中，案涉专利被宣告无效。叛逆者公司遂申请对1930 号判决申请再审。最高院认为，案涉专利尚处于司法审查期间，而且，就叛逆者公司提出的再审申请立案审查前，本案一、二审判决所确定的履行义务均已执行完毕，本案不具备法定的再审条件。最终，最高院认为叛逆者公司的再审申请缺乏事实和法律依据，遂驳回其再审申请。

博众公司不当得利案和叛逆者公司申请再审驳回案存在两个相同的因素:（1）案涉专利均被无效；（2）二审判决均被履行或者执行完毕。二者的结局却大有不同：博众公司的案件被最高院发回再审，二审判决被撤销，作为专利权人的博众公司最终被责令“返还不当得利”；而叛逆者公司申请再审驳回案中，最高院却驳回了叛逆者公司的再审申请，作为专利权人的续力高科公司“安然无恙”。应当如何理解专利无效决定的溯及力相关问题，值得我们深入研究探讨。

二、实务探讨

笔者认为，要正确地理解以上两个案例，准确地界定专利无效决定的溯及力问题，离不开对法律依据的剖析和对相关司法实务案例判决原则精神的追问。鉴于此，笔者试着以相关实务案例为依据，对相关法律依据的适用进行解读。待解读完毕后再对以上两案例进行反观审视，以尝试正确解读上述两案例。

专利法第47 条第2 款规定：宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2020修正）（以下简称《专利问题解释二》）对专利无效决定的溯及力以及当事人申请再审问题，分别在第29 条第1 款、第30 条作了如下规定：

第29 条宣告专利权无效的决定作出后，当事人根据该决定依法申请再审，请求撤销专利权无效宣告前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院可以裁定中止再审审查，并中止原判决、调解书的执行。

第30 条在法定期限内对宣告专利权无效的决定不向人民法院起诉或者起诉后生效裁判未撤销该决定，当事人根据该决定依法申请再审，请求撤销宣告专利权无效前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院应当再审。当事人根据该决定，依法申请终结执行宣告专利权无效前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院应当裁定终结执行。

结合以上法律依据以及相关司法实务判例，笔者总结了以下司法实务问题与大家一起探讨：

（一）关于专利法第47 条之“在宣告专利权无效前”应如何理解的问题

专利无效审查是一个复杂的过程，其中涉及到国知局就专利有效与否的行政审查、北知院的一审司法审查以及最高院的二审司法审查，甚至还涉及最高院的再审审查。鉴于目前的司法制度设计将专利无效的二审司法审查权力由北京高院飞跃调整到最高院，其目的就是减少专利无效案件繁琐的诉讼程序、提高审判效率、统一司法裁判标准，而且我国实行的是二审终审的司法制度，因此，笔者认为，最高院的再审审查一般不会更改其自身作出的二审判决。故此，就专利无效的司法审查，本文仅讨论到一审和二审的问题，暂不讨论由再审引发的生效判决的逆转问题。

专利无效的判断，有可能是国知局经审查后首次作出案涉专利无效的决定；也有可能是国知局维持案涉专利有效，而一审法院作出判决首次认定案涉专利无效；还有可能是国知局维持案涉专利有效、一审法院作出判决维持案涉专利无效决定，二审法院作出判决首次认定案涉专利无效。当然，还有其他复杂的无效决定的作出与判决过程。

此外，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称行诉法）第70 条规定，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。专利法第46 条规定：国务院专利行政部门对宣告专利权无效的请求应当及时审查和作出决定，并通知请求人和专利权人。宣告专利权无效的决定，由国务院专利行政部门登记和公告。根据以上规定，若国知局审查维持案涉专利有效，而人民法院判决撤销涉案专利的无效决定并责令国知局重新审查，则又涉及国知局对涉案专利重新审查并宣告相关专利无效的程序。因此该程序又会产生新的无效决定作出日的问题。

综合以上情形，对“在宣告专利权无效前”的理解涉及国知局就案涉专利无效决定的首次作出日、法院认定涉案专利无效的判决日和国知局执行判决而产生的新的决定的作出日、国知局宣告专利无效决定的生效日、司法判决的生效日等，究竟应以哪个日期作为“在宣告专利权无效前”的界定日？下面就司法实践中的做法分开探讨：

1.国知局首先认定涉案专利无效且该决定最终生效，以国知局最初作出决定的日期为准

专利无效决定通常记载有该决定的作出日、发文日，而该决定被当事人收到，还有该决定的收到日，此外，决定的生效还需有等待期间，故还有该决定的生效日等几个日期。究竟应当以上述哪个日期为准的问题，最高院在陕西东明农业科技有限公司与陕西秦丰农机（集团）有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审民事判决书⑥参见（2012）民提字第110 号民事判决书。明确应以专利无效决定的作出日为准。

2.国知局最初认定涉案专利有效，该决定被司法判决推翻，国知局执行法院判决重新作出专利无效审查决定，以国知局再次作出决定的日期为准

如前所述，在我国目前的司法、行政两元体系下，从法律制度设置的角度而言，专利是否有效的决定权仍在国知局。人民法院可以认定国知局就专利是否有效的审查判断是否正确并给出自己的意见，但法院不能决定某一具体专利是否有效，专利权的授予、宣告无效的决定权目前仍在国知局。

最高院在深圳市莹德嘉电子有限公司、敬德元与谢平、张革私、深圳市山胜实业有限公司侵犯实用新型专利权纠纷再审审查民事裁定书⑦参见（2011）民申字第1301-1 号民事裁定书。中提到：“本院认为，根据第2384 号判决、第882 号判决，专利复审委员会应就涉案专利重新作出审查决定。在专利复审委员会重新作出审查决定之前，仅依据第882 号判决，尚不足以确认涉案专利权的法律效力。莹德嘉公司有关涉案专利系无效专利的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。”

根据最高院的上述观点，判断专利是否最终有效与否，不能简单地以司法判决为准，而应严格按照我国法律关于专利无效问题的二元架构的制度设计，以国知局的最终决定为准。

3.国知局最初认定涉案专利有效，该决定被司法判决推翻，国知局尚未执行法院判决重新作出专利无效审查决定，以二审司法判决的作出日为准

随着法院就专利无效问题审理水平的不断提高以及司法系统中相关技术型法官、技术调查官的配备，另考虑到国知局执行判决重新作出专利无效决定所带来的时间上的迟延，法院系统逐渐出现以司法判决代替国知局重新作出专利无效决定的趋势。即法院一旦认定涉案专利无效，后续的侵权诉讼进程可以直接依据法院的相关行政判决作后续处理，而不再考虑国知局因执行判决而重新组织的无效审查程序、专利无效的公告程序等。

最高院在山东众合成源电力设备有限公司、华电莱州发电有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书⑧参见（2018）最高法民申4543 号民事裁定书。中提到：“虽然专利复审委员会尚未依据第1121 号判决⑨参见（2018）京行终1121 号行政判决书。重新作出新的无效决定，且在重新作出无效审查决定过程中，权利人还有可能对权利要求作出修改，但根据第1121 号判决中的有关认定，已经足以认定涉案专利授权公告的权利要求1 应当被宣告无效，并可以据此在本案民事诉讼中对是否构成侵权作出认定，而无需等待专利复审委员会作出新的决定⑩实际上当国知局或之前的专利复审委员会最初维持某专利有效，而人民法院判决撤销无效审查决定并责令其重新作出无效审查决定时，一律都是由国知局或之前的专利复审委员会重新审查并宣告相关专利无效。该程序事实自始至今为法院、国知局，甚致全国人大常委会所知，但全国人大常委会一直未对此条款进行实质性的修改。最高院在专利法没有修改、大家对专利法第47 条的理解没有分歧、本案并非法无明文规定的情形下，突破现行专利法第47 条的规定径行判决的做法值得商榷。。由此，能够避免在专利复审委员会根据第1121 号判决重新作出无效决定前，专利权人即申请执行本案生效判决，出现专利法第四十七条第二款规定的‘已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力’的情形。本案中出现的新证据，足以推翻二审判决的认定。山东众合成源电力设备有限公司、华电莱州发电有限公司的申请再审理由成立。”

纵观第2 种、第3 种情形，虽然二者的司法观点截然相反，但鉴于第3 种情形的判决时间在后，显然第3 种情形下的司法裁判精神对目前的实务指导更具有参考价值。

综合以上判例，笔者认为关于“在宣告专利权无效前”问题，司法实践的整体思路是将专利无效认定的时间尽可能地向前延展，以保护无辜的被告。因此，若国知局首先认定涉案专利无效且该决定最终生效，以国知局最初作出决定的日期为准，目前当无疑义。若国知局最初认定涉案专利有效，该决定最终被司法判决推翻，以“认定专利无效的首次判决作出日为准”将很可能会成为未来司法判决的趋势。即当涉案专利被认定无效的判决最终生效后，查看最初认定专利无效的判决是一审判决，还是二审判决，以最早判决的作出日为准。笔者认为，前述案件背景中所述的“博众公司不当得利案”的起因源头就在于最高院认定山东高院第1290号判决在（2016）京73 行初4921 号行政判决作出时尚未被执行完毕，从而具备启动再审的条件⑪经查涉案专利无效行政判决的一审判决[案号：（2016）京73 行初4921 号]，其裁判日期为：2017.12.20，二审判决[案号：（2018）京行终1121 号]，其裁判日为：2018.05.17 。山东高院第1290 号判决于2018 年3 月28 日由被上诉人主动履行完毕。。

（二）关于专利法第47 条之“人民法院作出并已执行”应如何理解的问题

本条规定中对“专利侵权纠纷处理决定”采用的是“已经履行或者强制执行”的表述，而对“判决、调解书”则用的是“已执行”的表述。那么该“已执行”是否包含案件相对方主动履行的情形，该“已执行”是表示“已进入强制执行程序”，还是“已经执行完毕”？若仅作了“部分执行”又该如何处理？下面就该问题作如下探讨：

1.仅仅进入执行程序，但尚未执行到任何标的，不算“已执行”

笔者认为，专利法第47 条规制的目的在于避免执行回转或者经济秩序的再次打破，让已经变动的社会秩序归于稳定。一个案件仅仅进入执行程序本身通常并不会带来某种社会秩序的必然变动。因此，仅仅进入执行程序，但尚未执行到任何标的，不算“已执行”。最高院在中山市齐家家具有限公司与中山市君豪家具有限公司专利权权属纠纷申诉、申请民事判决书⑫参见（2016）最高法民再223 号民事判决书。即持该观点。

2.仅执行一部分，对已执行的部分不具有溯及力，对未执行的部分具有溯及力

如前所述，专利法第47 条规制的目的在于避免执行回转或者经济秩序的再次打破，让已经变动的社会秩序归于稳定。因此，专利无效决定对已经执行的部分不具有追溯力，未执行的部分具有追溯力。最高院在中山市美立电器有限公司、田先华侵害外观设计专利权纠纷再审民事判决书⑬参见（2019）最高法民再370 号民事判决书。就该问题阐述道：“本案二审判决作出之后，涉案专利被宣告无效。由于本案尚未执行完毕，专利无效宣告决定依法对原审判决尚未执行的部分具有追溯力。美立公司、田先华、铭立公司据此请求撤销原审判决，符合法律规定。本案原审判决尚未执行的赔偿金额，依法不应再予执行；但已执行的赔偿金额，亦无须执行回转。”

3.主动履行属于“已执行”

笔者认为，“已执行”包括案件相对方被强制执行的情形，亦应包括案件相对方主动履行的情形。专利法第47 条规定中对“专利侵权纠纷处理决定”采用的是“已经履行或者强制执行”的表述，而对“判决、调解书”则用的是“已执行”的表述仅是出于文义表述方便与简洁的需要，而并非是排除案件相对方主动履行的情形。

此外，维护司法判决的权威，提倡案件所涉各方积极沟通、提供判决履行条件（例如专利权人积极提供银行账号接收涉案款项），由案件相对方在判决生效后主动、快速履行判决而非必须由专利权人启动人民法院的强制执行程序，应是法律精神应有之义。若“已执行”排除案件相对方主动履行的情形，势必导致专利权人将积极寻求法院的强制执行，而不愿意接受案件相对方的主动履行，从而导致此类强制执行案件的增多。

最高院在青岛华艺和室木业有限公司、环翠区华艺和室木制品厂等侵害实用新型专利权纠纷民事申请再审审查民事裁定书⑭参见（2021）最高法民申2654 号民事裁定书。中即认可案件相对方主动履行产生“已执行”的法律后果。

（三）“不具有追溯力”应如何理解的问题

专利权的无效宣告决定一旦产生法律效力，即应视为相关专利自始即不存在。“不具有追溯力”使得该无效决定对已经执行的判决包括案件相对方支付给专利权人的赔偿款项、案件相对方的被动义务例如停止生产相关被控侵权产品均不具有追溯力。案件相对方不能因相关专利自始无效而要求将其已支付给专利权人的相关赔偿款项要求专利权人退还，其也不能因停止生产相关被控侵权产品而造成的损失向专利权人索赔。因此，为了保持专利权人已经保持的现状，相关已执行的判决、调解书不能被撤销，否则专利权人基于判决书、调解书所获得的各种利益将因此失去法律依据。

在早期的案件中，人民法院维持了赔偿款项部分的判项而撤销了停止侵权部分的判项。例如，最高院在河南玉晶玻璃器皿有限公司、安徽康泰玻业科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷再审民事判决⑮参见（2017）最高法民再98 号民事判决书。中，即采用了这种做法：维持安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民三初字第00228 号民事判决第二项、第四项；撤销安徽省合肥市中级人民法院（2014）合民三初字第00228 号民事判决第一项、第三项。而合肥市中级人民法院（2014）合民三初字第00228 号民事判决为：一、玉晶公司于判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯康泰公司“玻璃杯（kty1106）”外观设计专利权产品的行为；二、玉晶公司于判决生效之日起十五日内赔偿康泰公司经济损失及合理支出人民币25000 元；三、德御公司于判决生效之日起停止销售侵犯康泰公司“玻璃杯（kty1106）”外观设计专利权产品的行为；四、驳回康泰公司的其他诉讼请求。

笔者认为，采用以上判决方法照顾到了专利无效、判令侵权已无依据的考量因素，但却产生了新的判决漏洞，即案件相对方因为执行判决而被迫停止生产、制造、销售某种被控侵权产品，他们可能已经为此曾制造了模具、签订了相关合同，停止所谓的侵权行为导致产生了巨大的经济损失。若相关停止侵权的判项被撤销，而该撤销的效力显然能追溯到判决作出日，从判决生效日至判项被撤销之日期间，被控侵权人是不是因此可向专利权人主张此期间的相关赔偿或者损失？

笔者赞同直接驳回再审申请的做法，人民法院对生效判决的任何判项均不作修改、调整，例如广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司、梁浩军与广州市黄埔区新高宝工艺玻璃有限公司侵害外观设计专利权纠纷申请再审民事裁定书⑯参见（2015）民申字第3427 号民事裁定书。和郑州静邦噪声振动控制工程技术有限公司、商丘市金桥环保科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书⑰参见（2018）最高法民申3803 号民事裁定书。所示，人民法院直接驳回再审申请。关于专利侵权部分，因涉案专利已经被宣告无效，原有停止侵权的判项客观上已无执行的可能，从而也不会损害到无辜被告的任何权益。

（四）关于专利被宣告无效后申请再审的时机问题

因案涉专利被宣告无效而引发的申请再审案件，再审申请人一般可基于以下两个时间条件之一：一个是在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出，一个是自知道或者应当知道相关事由之日起六个月内提出。《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民诉法）对判决、裁定发生法律效力后六个月内提出的申请再审案件，要求相对宽松，民诉法第207 条所规定的13 个事由均可选择适用，尤其是可选择适用第2、6 项的理由，即第2 项：原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的，第6 项：原判决、裁定适用法律确有错误的。民诉法对自知道或者应当知道相关事由之日起六个月内提出的再审申请，则严格控制在第207 条第1 项、第3 项、第12 项、第13 项规定的四种情形。而归结到专利被宣告无效，则只能适用民诉法第207 条第1 项的规定，即有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。综合以上法律依据并结合目前的司法实践，笔者认为当事人申请再审主要存在以下三种情形：

情形一：在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出再审申请。为不丧失任何的改判机会，实践中大多数的案件当事人都会选择在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出再审申请，而此时提出再审申请就有可能遇到涉案专利无效审查决定尚未生效的情形。

情形二：在专利无效决定生效后，当事人选择民诉法第207 条第1 项的规定申请再审。

情形三：当事人在案涉专利的无效决定由国知局作出后即依据民诉法第207 条第1 项的规定申请再审。

笔者认为，第一、三种情形下，均可能涉及专利无效审查决定未生效的情形，可以作为一类问题讨论；第二种情形，鉴于宣告专利无效的审查决定已经生效，有必要讨论据此提出再审申请的时间点。下面就分成两大类问题进行分析讨论：

1.专利无效审查决定尚未生效时，对相关的再审申请，人民法院应当如何处理

（1）无效决定作出前，判决已执行，无效决定尚在行政审查期间，驳回再审申请。

如上述分析，无效决定作出前、判决已执行，若无效决定最终被维持，则该无效决定对已经执行的生效判决已无追溯力，若作为被执行人的再审申请人以该涉案专利被无效作为申请再审的理由，人民法院显然应当驳回该再审申请。若涉案专利无效决定最终被司法判决撤销，则涉案专利就会被继续维持有效，生效的专利侵权判决显然不应受任何影响。因此，对“无效决定作出前、判决已执行”的情形，作为专利侵权诉讼中的被执行人，当其提出再审审查时，虽然无效决定尚在行政审查期间，但无论涉案专利最终的命运如何，申请再审的理由均不能成立，故人民法院无须等待专利无效行政审查的结果，即可驳回申请人的再审申请。最高人民法院在深圳市鹏翔运达机械科技有限公司、深圳市瑞昇新能源科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书⑱参见（2019）最高法民申2406 号民事裁定书。中即持该观点。

（2）无效决定作出前，判决未执行且该状态持续到申请再审时，无效决定尚在行政审查期间，申请再审的审查应如何处理？

若涉案无效决定处于一审行政审查期间，则中止再审审查，裁定中止原判决的执行。

当生效判决认定侵权而该生效判决未被执行时，国知局认定案涉专利无效，但专利权人提起了行政诉讼，相关的无效决定最终结局如何尚不确定。若司法判决最终认定相关专利无效，则生效的侵权判决应被推翻；若司法判决最终认定涉案专利有效则可径行驳回申请人的再审申请，生效的侵权判决得以继续维持。因此，若涉案无效决定处于一审行政审查期间，则应中止再审审查，并应裁定中止原判决的执行。在再审申请人上海企一商贸发展有限公司与被申请人江苏史福特光电股份有限公司、一审被告傅金惠侵害实用新型专利权纠纷再审审查民事裁定书⑲参见（2013）民申字第1283 号民事裁定书。以及杭州荣韵冲压件有限公司、浙江安吉惠业家具有限公司侵害外观设计专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书⑳参见（2019）最高法民申4978 号民事裁定书。中，最高院即持该观点：国家知识产权局专利复审委员会作出的无效宣告请求审查决定还处于行政诉讼程序中，而本案的审查应以该行政诉讼案件的审理结果为依据，因此，在该行政诉讼案件审结之前，应中止本案诉讼，并中止原审判决的执行。

进一步地，若一审行政审查撤销无效决定，则驳回再审申请，待条件成就后申请人另行申请再审。

案涉专利被国知局宣告无效，案件相对方对此提起行政诉讼，最高院受理再审后应中止诉讼。若一审行政诉讼撤销了国知局的无效宣告审查决定，则请求人的再审申请事由将不符合其提出的“有新的证据，足以推翻原审判决”的再审情形，此时人民法院应驳回申请人的再审申请。最高院在深圳市云充吧科技有限公司、深圳来电科技有限公司侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书㉑㉑ 参见（2018）最高法民申347 号民事裁定书。㉒ 参见（2019）最高法民申3502 号民事裁定书。中即持该观点。

笔者认为，人民法院的再审审查不愿意等待涉案专利无效二审行政审查结果，在一审行政诉讼撤销国知局的无效宣告审查决定时即结束再审审查，应是考虑到再审审查效率的保障、二审行政诉讼的漫长、未来引发行政诉讼再审的不确定性、一审法院撤销国知局无效决定的慎重性等诸多因素。当然，最为重要的是，若最终案涉专利被宣告无效，再审申请人仍可依据民诉法第207 条第1 项的规定，即有新的证据，足以推翻原判决、裁定的，再次申请再审，从而使得在一审行政诉讼撤销国知局的无效宣告审查决定时即结束再审审查的处理结果，不会最终损害到再审申请人的诉讼利益。

（3）无效决定未生效即申请再审，无效决定作出后、申请再审前判决已执行，驳回该再审申请。

《专利问题解释二》第29 条第1 款规定：宣告专利权无效的决定作出后，当事人根据该决定依法申请再审，请求撤销专利权无效宣告前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的，人民法院可以裁定中止再审审查，并中止原判决、调解书的执行。根据以上规定，若专利无效审查决定未生效，申请人希望再审审查中止并取得“中止原判决、调解书的执行”的法律后果，其前提须是：依据“未执行的专利侵权的判决、调解书”，对已经执行的专利侵权的判决、调解书，人民法院“中止原判决、调解书的执行”已经没有意义。即当涉案专利被宣告无效但相关无效决定尚未最终生效时，当事人即依据专利被无效的事实理由申请再审，所涉判决、调解书应未被执行，否则人民法院将驳回该再审申请。待涉案专利无效决定最终生效后，当事人再依据涉案专利被彻底无效的事实再行申请再审。届时人民法院再根据本文前述分析的不同情形审查判断是否应启动再审审查程序。

最高院在叛逆者公司、续力高科公司侵害实用新型专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书㉒㉑ 参见（2018）最高法民申347 号民事裁定书。㉒ 参见（2019）最高法民申3502 号民事裁定书。作了以下论述：“本案中，虽然涉案两项专利权在二审判决作出后被国家知识产权局宣告无效，但作为专利权人的续力高科公司不服该决定，已针对上述两份无效宣告请求审查决定向法院提起行政诉讼，法院已经受理了续力高科公司的起诉，上述无效宣告请求审查决定尚未发生法律效力。而且，在本院就叛逆者公司提出的再审申请立案审查前，本案一、二审判决所确定的履行义务均已执行完毕，本案不属于前述司法解释第二十九条第一款规定的当事人根据无效宣告请求审查决定而‘请求撤销专利权无效宣告前人民法院作出但未执行的专利侵权的判决、调解书的’情形。因此，本案不具备法定的再审条件。叛逆者公司的再审申请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”最高院最终驳回了叛逆者公司的再审申请。

笔者认为，依据前述分析可知，本文案件背景中提到的“叛逆者公司申请再审驳回案”中，虽然最高院驳回了叛逆者公司的再审申请，但叛逆者公司在涉案专利被生效判决认定无效后，其仍享有重新启动再审的权利。

2.当事人选择民诉法第207 条第1 项的规定申请再审，其申请再审的时间节点应当如何把握

专利无效审查决定的生效分两种情形，一种是国知局作出专利无效决定后，各方当事人未在法定期限内对此提起行政诉讼，专利无效审查决定自然生效；一种是法院判决生效，即当事人对一审判决未上诉、一审判决在法定期限届满后生效，或者二审判决后生效。

（1）专利无效审查决定自然生效，应不迟于最早的无效决定法律状态公告日。

最高院在厦门市集美区联捷铸钢厂、福建多棱钢业集团有限公司与厦门市集美区联捷铸钢厂、福建多棱钢业集团有限公司等侵害发明专利权纠纷申请再审民事裁定书㉓㉓ 参见（2016）最高法民申532 号民事裁定书。㉔ 参见（2020）最高法民再104 号民事判决书。对此问题曾有如下的分析阐述：“国家知识产权局专利复审委员会于2012 年7 月9 日作出第18980 号无效宣告请求审查决定，宣告涉案专利全部无效。第18980 号决定的法律状态公告日有两个，即2013 年4 月10 日和2014 年9 月10 日。涉案专利被国家知识产权局专利复审委员会公告无效的最早时间为2013 年4 月10 日，该时间是联捷铸钢厂应当知道涉案专利被宣告无效的时间。据此，申请再审的时间起算点为最早的无效决定法律状态公告日，以此日为起算点不超过六个月。”

（2）若有判决，则该日期为判决生效日。

对该问题最高院在潮州市潮安区恒信卫浴设备有限公司、陈亦民侵害外观设计专利权纠纷再审民事判决书㉔㉓ 参见（2016）最高法民申532 号民事裁定书。㉔ 参见（2020）最高法民再104 号民事判决书。有如下分析阐述：“2017 年5 月12 日，北京知识产权法院作出（2016）京73 行初1569 号行政判决，驳回陈亦民的诉讼请求。该案当事人均未在法定的上诉期内提起上诉，该行政判决已经生效。恒信公司申请再审的时间为2017 年11 月16 日，距行政判决生效时间未超过法律规定的申请再审期限。”

根据最高院以上的阐述，笔者认为，若一审判决生效，则司法实践以一审判决生效日作为申请再审的起算日。同理，若二审判决生效，则应以二审判决生效日作为申请再审的起算日。

（3）国知局以生效判决为依据重新作出宣告涉案专利无效的审查决定，此时，应以行政审查判决的生效日，还是以国知局重新作出无效宣告审查决定的生效日为起算点？

如前所述，若国知局审查维持案涉专利有效，而人民法院判决撤销涉案专利的无效决定并责令国知局重新审查，则又涉及国知局对涉案专利重新审查并宣告相关专利无效的程序。基于前述（“若有判决，则该日期为判决生效日”部分）分析，应以法院判决的生效日为起算点计算申请再审的六个月期间，但国知局根据行诉法第70 条、专利法第46条的规定，重新作出的无效宣告审查决定也是新的证据，当事人依据该新的无效审查决定提起再审审查似乎也并无不妥。

笔者认为，涉案专利有效与否的法律状态，依据目前的司法实践，以生效的行政司法审查判决即可作出判断，若按照我国目前司法、行政的二元审查制度安排而言，则应依据国知局重新作出的无效审查决定。而判决的生效日和国知局重新作出的无效审查决定的生效日，二者之间肯定有时间差，若该时间差超过了六个月的期限，即再审申请人在判决生效日满六个月后申请再审，而此时国知局重新作出的无效审查决定自生效日起尚不满六个月，再审申请人此时启动再审审查是否超过六个月的限制就是我们必须面对的问题。

对以上选项的抉择既应考虑司法对效率的追求，又应兼顾再审申请人对目前有效立法的坚守。即再审申请人以国知局重新作出的无效审查决定的生效日为申请再审的期限起算日应视为对目前有效立法的坚守，而法院以行政判决的生效日作为申请再审的期限起算日应视为对司法效率的追求，但客观上该做法显然突破了现行有效立法规定。

经综合考虑各因素，笔者建议采取折中的处理办法，即以涉案专利无效为由申请再审时，申请再审的期限起算日的判断以再审申请人提供的具体依据为准。若其以生效判决为依据认定涉案专利无效，则以生效判决的生效日为准；若以国知局重新作出的无效审查决定为依据，则以该无效决定的生效日为准。笔者认为，按照以上折中的处理办法，虽然客观上赋予了再审申请人两次提出再审申请的机会，但如此处理不会损害到被申请人和社会公众的利益，兼顾了司法效率与当前的立法现状，应无不可。

三、结语

综上，笔者结合专利法第47 条、民诉法第207 条等相关法律和司法解释的规定，辅以对目前司法实践的理解，对专利无效决定追溯力的诸多问题展开探讨和分析评述，希望能够对大家有所裨益。