阅读《法律简史》

苗炜

凡是叫“简史”的，其实都不简单。最近读了一本《法律简史》，这本书还有一个副标题——人类制度文明的深层逻辑。作者桑本谦教授说，法律的底层逻辑可以用数学来描述，它可能是个算法，任何事物的深层逻辑都可能是个“算法”。桑本谦发现的算法是什么呢？以牙还牙。他说，返还原则可能就是民法和刑法的共同源头。对刑法来说就是“杀人偿命”，对民法来说就是“欠债还钱”。从数学上看，没有比“返还法则”更简单的算法了，法律的历史就是从最简单的返还原则到复杂的法律制度的演化。

桑老师还提醒我们，法律的一个作用是定分止争，而不是实施正义。

桑老师用了一个更学术的名词来替代“以牙还牙”，叫“对等返还”，这就是一种决策逻辑。我们听过的许多俗语，本质上都是“对等返还”，比如说“以其人之道还治其人之身”“来而不往非礼也”“投我以桃，报之以李”“不惹事，也不怕事”“善有善报，恶有恶报”，还有“自己活也让别人活”“种瓜得瓜，种豆得豆”等等。桑老师说，返还法则就是法律的“歷史之根”，所有复杂的法律条款都是它演变出来的变体。人们的道德水平和自然天性并不比返还法则更善良或更宽容，你怎么对我，我就怎么对你，这是一个基本原则。

考古学家提供给我们最早的成文法样本是《汉谟拉比法典》，这是3700多年前巴比伦国王汉谟拉比在位时颁布的，其中有这样的规定，“挖去别人的眼睛的人也要被挖出眼睛”“打断别人骨头的人也要被打断骨头”“打掉同等地位者牙齿的人将会被敲掉牙齿”，这些条文都体现了返还法则的逻辑。桑老师说，抑制种群内部冲突，促进共生关系，这是一个制度性的遗传因子，早在亿万年前就广泛存在于生物圈，这不是人类的发明，制度基因的历史比法律制度要古老。那么，人类有没有能力以“善良”去创造一个更美好更安宁的社会呢？比如世界痛打我，我却报之以歌？答案是不可能。因为这样做，社会就成为滋生坏蛋的温床，到最后，好人越来越少直到彻底消失。

人类最早的法典基本上都是“同态复仇”，而后会考虑执行的难度、威慑的力度，才有了“罪刑相适应原则”，才有以惩罚替代复仇。但惩罚的形式是有限的，最多也就是死刑，在人类历史上，死刑其实也玩出了类似凌迟处死等很多“花样”。

我们在日常生活中不断在比较“成本”。如果发生了糟糕的事情，我们就会问：这怪谁？换成法律语言就是谁应该对此负责。由此我们会通过成本比较来分配责任，比如两辆车在一条窄路上相遇，该谁倒车呢？一般来说，双方会比较一下各自倒车的成本，一边要倒5米，另一边要倒10米，显然，前者会倒退5米，让过对方的车辆，这是我们日常生活中的准则，“较低成本来负责”，所有的交通法则都是以此来设计的，“较低成本来负责”成为一条法律原则。比如“转弯让直行”，这是因为转弯车辆比直行车辆的速度更慢，车流更小，能以较低成本避免交通事故，“左车让右车”，所有车辆让警车让救护车让消防车，也是“较低成本来负责”。

我们知道了较低成本来负责，知道了法律也会有成本考量，就会对许多事情有新的认识，公平是有价格的，正义也是有价格的，太贵的公平我们买不起，社会也承受不了。社会不可能为了实施正义而去侦破所有的案件。我们则要警惕权力的扩张和危险领域的扩张。桑老师还提醒我们，法律的一个作用是定分止争，而不是实施正义。法律很多时候跟丛林法则融为一体。这本书让我们从一个更高的也是更冷静的视角去看待法律。