“一带一路”基础设施建设中的国际软法之治

王林彬,邓小婷

习近平总书记在二十大报告中提出“中国依托超大规模市场优势，以国内大循环吸引全球资源要素，增强国内国际两个市场两种资源联动效应……推动共建‘一带一路’高质量发展，形成了更大范围、更宽领域、更深层次的对外开放格局。”作为构建人类命运共同体理念的伟大实践，“一带一路”倡议正稳步推进。在“一带一路”建设过程中，互联互通被视为我国与“一带一路”沿线国家互利合作的重要战略契合点。在国际层面，联合国安理会以通过决议的形式，肯定了中国“一带一路”倡议的价值选择，敦促各方为“一带一路”建设提供安全保障环境，加强发展政策战略对接，推进互联互通务实合作等(1)联合国安理会决议呼吁各国推进“一带一路”建设[EB/OL].(2017-03-20)[2021-11-02].http:/ /www.scio.gov.cn/31773/35507/35510/35524/Document/1545367/1545367.htm.。然而，在我国推进“一带一路”建设的过程中却面临种种困难，“一带一路”沿线各国都有独特的法律文化，法律制度差异较大，协调机制不一致，在基础设施建设中容易产生法律冲突，而且冲突很难在短时间通过国际条约等硬法机制加以解决。为了能在制度层面保障“一带一路”建设的顺利进行，国际软法基于自身特有的优势，为解决上述难题提供了新的思路。基础设施建设中的国际软法应遵循哪些理念，基础设施建设中的软法应包含哪些内容，如何保障在基础设施建设中对国际软法的遵守等就成为文本研究的主要内容。

一、 国际软法基本问题厘定

(一) 国际软法的界定

20世纪初，国际商事活动日渐频繁，基于对商人在商事交易中最关心的效益等因素的考虑，国际商会自发制定了一些不具强制约束力的商事交易规范，供商人在商事交易活动中使用，施米托夫称之为“新商人法”。第二次世界大战后国际人权法的发展更是建立在一系列软法基础之上，《维也纳宣言》《发展权利宣言》《消除针对妇女的暴力宣言》等文件形成了国际人权的软法系列(2)REBECCA W. International human rights：text and materials[M].London:Sweet&Maxwell Press,1997：34.。由此可知，“软法”这一概念是源于国际法领域，基于国际社会的实践而发展起来的。

目前关于国际软法尚无统一定义。France Snyder提出：“国际软法是原则上不具有法律拘束力，但却会产生实际效果的行为准则。”(3)FRANCE S. The effective of european community law:institutions,process,toolsand techniques[J].Modern law review,1993(1):19-24.Gunther F. Handl认为：“国际软法指那些被认为缺乏国际规范性必要特征，但尽管有这一事实，却能够产生某些法律效力的国际规范。”(4)GUNTHER F H. A hard look at soft law[J].The American society of international law,1990(4):371-395.Linda Senden认为：“软法是指以文件形式确定的，不具有法律约束力，但可能具有某些间接法律影响的行为规则，其以产生或者可能产生实际效果为目标。”(5)LINDA S. Soft law, self-regulation and co-regulation in european law：where do we meet?[J]. Electronic journal of comparative law,2005(1):1-27.Richard L. Williamson,Jr认为：“国际软规范文件，包括国际条约附属文本，是不具有法律拘束力的，但却是辅助条约目的予以实现的规范，并没有一致通过的决议表明其具有法律强制性，因此国际软法规范文件更像是一个君子协定。”(6)WILLIAMSON R L. Hard law,softlaw and non-lawin multilateral arms control:some compliance hypotheses[J]. Chicago journal of international law,2003(1):59-82.尽管目前学界对国际软法的定义仍存争议，但基本取得以下共识：国际软法不具有约束力，但在国际社会中发挥着不可忽视的重要作用，引起了广泛关注，并且其实施取得了良好的实际效果。

(二) 国际软法的性质

自国际软法概念提出，无论是对其定义的描述还是性质的认定，争论从未停止，目前学界对其性质的认定形成三大观点：“软法亦法”“软法非法”和国际软法是介于法律与非法律之间的“灰色地带”。持“软法亦法”者认为，对软法性质的理解应把握住“不具有强制拘束力”但“产生实际效果”，并应挖掘软法治理产生效力的原因所在(7)刘晓红.论“一带一路”建设中的软法治理[J].东方法学,2022(5):100-115.。持“软法非法”者认为“国际组织的决议、国际会议的文件、国际机构确定的标准和准则等软法，在国际法理论上是不具有法律拘束力的，从性质上而言它属于国际道德的范畴，不是正式的法律渊源，但是在硬法不清楚时，软法具有重要的意义”(8)SEBASTIAN K. Soft law entrepreneurship and the right of the child to a nationality in an era of migration[J]. American society of international law proceedings, 2012(2)：67-69.。第三种观点认为国际软法是介于法律与非法律之间的“灰色地带”，“软法观点贡献之处是看到了在法律运行过程中或者说社会磨合的过程中出现了很多模糊地带，也看到了法律和其他系统之间的某些特殊性关系”(9)赵春燕.对“软法”概念的冷思考——兼谈对卢曼法社会学理论的正确理解[J].河北法学,2010(12):41-47.。

我们需要先承认不同法域具有不同的法律形式和运作模式，再来分析这些法律有何不同(10)何志鹏.国际法哲学导论[M].北京:社会科学文献出版社,2013:26.。随着软法在国际社会实践中的广泛运用，对其性质争议仍将继续，但我们应看到，国际法领域法的内涵不同于国内法语境下法的含义，应该换一种新的视角来认知软法，国际法体系的实质是硬法与软法共存发展的法律体系。

(三) 国际软法的表现形式

1. 国家间的政治宣言。国家间可以通过国际会议、高端论坛等形成一些宣言性文件，这些文件不具有约束力，只表达对国际事务的某些看法。比如1975年7月30日至8月1日，在赫尔辛基举行了欧洲安全和合作会议，美国、加拿大和来自欧洲的国家代表参加会议，此次会议旨在改善共产主义阵营与西方国家的关系，会议签署的《最后文件》包括《关于建立信任的措施和安全与裁军的文件》《经济科学技术和环境方面的合作》等(11)同④:401.。类似的，中俄两国2000年7月18日签署的《中华人民共和国和俄罗斯联邦北京宣言》，2011年4月14日中国与巴西、俄罗斯、印度、南非五国第三次会晤发表的《三亚宣言》，中国与阿拉伯国家于2018年7月10日签署的《中阿合作共建“一带一路”行动宣言》等，这些宣言仅是作为建议、倡导而存在的规范，没有规定明确的国家间权利义务，却为国家间未来的发展方向提供了新思路。

2. 政府间国际组织的决议。政府间国际组织制定的规范性文件在国际社会中大量存在，其中以联合国的宣言性决议最为典型。比如世界人权问题，战争对人权造成了严重侵犯，这促使国际社会进一步反思，于1948年制定《世界人权宣言》。第二次世界大战之后，《国际人权法》就是建立在一系列软法基础之上发展而来的，如1986年《发展权利宣言》、1993年《维也纳宣言》、1994年《消除对妇女的暴力行为宣言》等，联合国大会的决议不具有强制约束力，但这并不影响其对国际社会秩序的维护。这些宣言包含整个人类社会的共同价值与利益，引领人类社会的进步，因而能得到国际社会大多数国家的自觉执行与遵守。

3. 非政府间国际组织的决议。非政府间国际组织在国际社会中的地位虽不如政府间国际组织，但在国际社会中仍存在许多非政府间国际组织制定的软法文件，这些文件对国际社会秩序的维护仍发挥着不可忽视的作用。比如国际标准化组织(ISO)是一个在国际标准化领域非常重要的全球性的非政府间国际组织，其目的是促进标准化工作在世界范围展开，便于国与国之间交流与服务。通过ISO协调世界范围内的标准化问题，组织成员国机构共同交流、协商标准化问题。自成立以来，ISO已经发布了17 000多个国际标准，如ISO公制螺纹、ISO的A4纸张尺寸、ISO的集装箱系列(世界上95%的海运集装箱都符合ISO标准)、ISO的胶片速度代码、ISO的开放系统互联(OS2)系列(广泛用于信息技术领域)和有名的ISO9000质量管理系列标准。ISO制定的标准不具有强制性，但这些标准的适用可以给企业带来收益，所以企业会自觉使用这些标准。

二、 国际软法在国际社会中的实践

习近平总书记在二十大报告中提出“一带一路”已经成为深受欢迎的国际公共产品和国际合作平台。自“一带一路”倡议提出以来,中国基于“一带一路”倡议平台,致力于探索新的国际社会治理模式,强调兼容并蓄,充分尊重各国平等参与国际事务的权利,为全球社会治理贡献了中国智慧,提供了中国方案。为全球社会治理贡献了中国智慧，提供了中国方案。然而“一带一路”建设中存在许多问题，沿线各国法律制度差异大，在“一带一路”倡议的具体落实中，仍会存在不少冲突，这些冲突很难在短时间通过既有的国际条约等硬法机制解决。因此“一带一路”建设中除了充分发掘和发挥“存量”制度之功效，为引导、推进“一带一路”建设还需要其他法制供给，如何为其新增制度供给，增加什么样的制度供给是顶层设计必须考虑的问题。考虑到“一带一路”倡议缺乏形成大规模多边机制的基础，更不可能形成广泛性、强机制约束的硬法而建立全新的“一带一路”法律体系。那么在现行法律机制的基础上，以非约束力为基本特征但又具备一定法律效果的国际软法机制就成为中国推动“一带一路”国际法治的必然选择。国际软法以其自身特有的优势，为解决“一带一路”建设中的难题提供了新思路。如欧盟由于其成员国文化等方面的差异，就某些价值选择难以达成一致，硬法的治理方式不易被所有成员国遵守，而运用软法这种新的治理模式有效促进了欧盟的治理；在国际环境领域国际软法也发挥了不可忽视的作用，国际硬法条约难以适应国际环境治理的新情况，而国际软法基于自身的灵活性特征，可以紧跟科技发展，不断为国际环境治理提供新标准、新规则；同样，在国际金融领域国际软法也被大量应用，国际金融事务的复杂性和迅速变化性使得国际金融规则的选择很难保持长期的稳定性与一致性，而软法的灵活性能够对金融环境的变化快速做出反应，因此在国际金融事务中选择更多的软法规范来规制金融参与者的行为。

(一) 国际软法在欧盟的实践

欧盟各成员国政治、经济、文化等方面存在差异，很难在硬法方面达成共识，硬法治理方式实施效果不佳，因此欧盟更加重视软法的治理方式。欧盟的软法表现形式多样，建议、指南、方针、宣言、行动计划等这些软法文件成为欧盟法律秩序维护的重要力量。欧盟在软法治理中更加注重协调机制，1985年通过《关于技术协调和标准化新方法》(以下简称《新方法》)，该方法只对相关事项作原则性规定，该领域的具体技术标准及行业规则的具体实施，还需要相关的“协调标准”进一步细化。协调标准经由欧盟委员会的授权而制订，将《新方法》中的规定进一步细化，增强其操作性，如果符合了欧盟委员会授权机构细化的标准，则符合了《新方法》中的规定。协调标准作为欧盟标准体系中的重要组成部分，虽不具有法律约束力，但在社会实践中却被各国企业自觉接受且遵守。之所以如此，是因为这种软法文件中的标准可以满足企业的要求，实现企业利益最大化，企业也无需花费更多成本选择其他手段来证明自己的标准是否达到技术规范的要求。

随着这种协调标准的不断推广使用，2000年的里斯本峰会，欧盟引入“开放协调机制”，这是一种新的社会参与机制，为各成员国提供新的对话平台，各成员国可就共同关心的议题结合自己国内的实际情况提出意见，并沟通交流，无法达成一致的议题也可以保留意见，达成共识的问题可具体实施。在开放协调机制平台中达成的决策不具有强制性，只是方便各成员国互相借鉴，互通有无，通过在该平台定期分享监督评价相关信息，进一步促进成员国之间的良性互动。欧盟的这种软法实践有效促进了欧盟的治理，加深了欧盟各成员国在多领域不同层次的合作，同时对软法在国际范围内的发展有很大的推动作用。

(二) 国际软法在国际环境领域的实践

环境问题是全球性问题，任何国家内部的环境损害都有可能会影响到周边国家甚至全球范围的环境损害，环境的这种共通性，如果每个国家基于自身利益考量和社会发展，大量消耗或破坏环境资源，则会牺牲整个人类社会的整体利益。人类与环境的这种相互依存关系，当国际环境遭受侵害时，人类共同保护环境的意识会增强。为了能有效治理国际环境，保护地球生物圈和人类的共同利益，谋求人类社会和经济的可持续发展，国际社会积极寻求制订国际环境硬法条约来促进国际环境保护，比如1951年制定的《国际植物保护公约》、1954年制定的《国际防止海上油污公约》、1987年签署的《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》等。然而国际环境状况复杂，现有的国际硬法条约难以适应国际环境治理的新情况，国际软法以其自身独特的灵活、多样性在国际环境领域作用显著。国际环境领域软法的主要表现形式有环境保护的方针、建议、计划宣言等，具体有1972年《斯德哥尔摩人类行动计划》《人类环境宣言》《人类行动计划》、1982年《世界自然宪章》、1987年《布伦特兰报告》、1992年《里约环境与发展宣言》等，这些软法性质的文件能够应对国际环境新情况并及时做出调整，对全球环境的治理做出了重大贡献。环境领域的这些软法文件不具有强制约束力，但社会运行效果良好，有以下原因：

其一，该领域的软法文件表达了人类共同的价值理念，占据伦理制高点，具有无可争辩的道德正当性。比如1972年《人类环境宣言》分前言和正文两部分，前言主要叙述人类与环境的关系……人类必须采取措施保护环境，为了全体人民和子孙后代的利益……1987年《我们共同的未来》报告中首次提出可持续发展概念，1992年《里约环境与发展宣言》进一步提出为了持续发展，环境保护应成为发展过程的一个组成部分。这些规定都符合道德正当性，因此这些软法文件能够顺利得到世界各国的自觉遵循并发挥良好的社会效果。

其二，该领域中软法文件的相关内容包含大量具体指标和技术性规范。比如《人类环境行动计划》为各国决策者采取国家一级或地区一级的环境行动，建立科学的环境管理制度规定了一些必要的程序，并提供了可借鉴的科学依据(12)马呈元.国际法[M].北京:中国人民大学出版社,2015:186.。环境领域的治理离不开科学技术的发展，比如环境污染控制技术，与科学技术水平紧密相关，随着科学技术的不断发展，国际软法能够紧跟科学技术，不断为环境治理提供新标准、新规则。

(三) 国际软法在金融领域的实践

经济的全球化必然推动金融的全球化，在经济全球化的进程中，金融机构逐渐开展跨国金融业务，随着金融活动在全球范围的开展，世界各国的金融业务开始互相渗透、互相竞争，使全球金融体系逐渐成为一个不可分割的整体。然而，国际金融领域的国际硬法只有1945年制定的《国际货币基金协定》(主要规定货币、汇率事项)、1993年制定的《服务贸易总协定》(GATS)及金融服务相关的附件和议定书(主要涉及国际贸易领域给予他国投资者的待遇问题)，在全球金融治理中调整范围有限，导致国际金融领域存在大面积真空。软法以其特有的优势为全球金融领域的治理提供了更多选择，软法不具有强制约束力，修改便捷，灵活性大，因此各国在参与全球金融事务中更容易达成一致意见。由于全球金融规则的选择和遵守特定的金融标准从一开始便是零和博弈(zereo-sum games)，而并非双赢的局面(win-win collaboration)，国际公法理论认为，各国在国际金融规则的选择及遵守方面难以达成长期且深入的一致(态度或行动)(13)MARIE A. Governing the global economy through government networks[M]. Cambridge:Oxford University Press, 2000:177-206.。正是由于国际金融事务的复杂性、专业性和迅速变化性，各国很难在金融规则的选择上保持长期的一致性，在国际金融事务中选择软法规范来规制金融参与者的行为，便成为全球金融领域的必然选择。

《巴塞尔协议》(14)《巴塞尔协议》是巴塞尔委员会于1988年制定的处理全球范围内银行资金和风险监管的标准。巴塞尔委员会成员包括十国集团中央银行和银行监管部门的代表，巴塞尔协议不具法律约束力，但十国集团监管部门一致同意在十国集团实施，近三十年来其所制定的协议和原则，在执行过程显现出较高的可操作性和合理性，成为国际社会普遍认可的银行监管国际标准。是国际金融领域最典型的国际软法代表(15)由于软法概念及其理论还处于研究发展过程之中，其内涵与外延具有不确定性，从而对《巴塞尔协议》效力性质的认知也存在诸多观点，但笔者认为从《巴塞尔协议》制订过程来看，其并未像国际硬法条约那样按照严格的国际条约程序制订，只是几个国家的银行代表达成的关于处理全球范围内银行资金和风险监管的标准问题，因此从这个角度来看，笔者将其归为国际软法。。从《巴塞尔协议》到《巴塞尔协议Ⅲ》，这些软法内容成为当前国际银行监管的通行准则，被国际范围内众多国家适用遵守。以2010年通过的《巴塞尔协议Ⅲ》为例，由二十七国中央银行代表谈判达成，一方面该协议的达成谈判和批准程序相对简单，节省了大量谈判成本，高效促成了各国合作，而无需各国元首的参与及国内烦琐的审批程序。同时也体现了软法的灵活性，2008年美国次贷危机迅速蔓延至全球，引发全球金融危机，2009年巴塞尔委员会即制定《巴塞尔协议Ⅲ》以加强银行业监管，软法的这种灵活性能够在国际环境发生重大变化时更加快速地做出反应。另一方面，其独特的执行机制又促使各国在无法律约束力的情况下自觉遵守《巴塞尔协议Ⅲ》的规定，因为不遵守会出现一系列后果。如果一国不遵守《巴塞尔协议Ⅲ》的标准，国际社会中的其他投资者可能会在投资该国时提出更高的风险溢价，而国际货币基金组织(IMF)则有权以是否遵守《巴塞尔协议Ⅲ》作为其提供金融援助的参考条件之一。

三、 国际软法在基础设施建设中适用的必要性和可行性分析

(一) 国际软法在基础设施建设中适用的必要性分析

“一带一路”建设中，无论国际硬法还是国际软法，都是推动、保障“一带一路”建设顺利进行的工具，不管选择哪种工具，其治理的最终目的是促使更多国家参与“一带一路”建设，使沿线各国达到共赢。在工具与目的的衡量中，对工具的选择必然是以最终各国利益的共赢为依托，在基础设施建设中之所以选择软法治理，基于以下原因：

1. 基础设施建设中国际软法更加灵活。“一带一路”沿线国家情况各异，经济发展水平差距大，各国对中国“一带一路”建设抱有复杂的心态，既希望融入“一带一路”建设，实现本国经济的快速发展，又担心受制于中国。比如中印边界问题，中越、中菲南海领土争议问题等，在个别周边国家，中国威胁论还有一定市场。在这种复杂的外部环境下，达成促进我国“一带一路”建设中相关国际硬法条约的难度大，不但要经过各沿线国漫长的磋商谈判，还需要满足各国国内批准手续等。即便达成国际硬法条约，相关国家情况复杂，条约的滞后性很难面对迅速变化的社会形势引发的新问题，无法保障各国之间应对新问题时对时效性的要求。此时，国际硬法处于失灵状态。国际软法的灵活性则可以很好地弥补这一缺陷，国际软法赋予各参与主体更大的灵活性，在各国统一规则尚无法达成一致共识之前，充分利用软法的对话、协商优势，促进其他领域合作，并提供更多公共产品，增进这些国家与我国的信任关系，并慢慢接受中国标准，国际软法的这种灵活性正符合我国对“一带一路”建设的发展要求。以基础设施建设为切入点，实现“一带一路”建设的早期收获，增进沿线国家对“一带一路”建设的信心，提高其参与的积极性，国际软法的柔性减少了制订法律的成本，在推动“一带一路”建设的运行中有无可比拟的优势。

2. 基础设施建设中国际软法更具柔性。“一带一路”建设中基础设施建设投资规模大、工期长，需要大规模的投融资，而与我国“一带一路”建设沿线国家大多是发展水平不高的发展中国家(柬埔寨、老挝、缅甸还被联合国列为最不发达国家)。这些发展中国家很难在经济上为我国“一带一路”建设提供资金支持，对我国基础设施建设的顺利进行产生一定的影响。据亚洲开发银行估算，2010—2020年10年间，亚洲需要新投入8万亿美元用于基础设施建设，每年需要7 500亿美元用于国家和地区间的基础设施建设才能支撑目前经济增长的水平(16)中国提出基建融资新倡议全力发展亚洲债券新市场[EB/OL].(2013-05-06)[2021-11-02].http:/ /www.gov.cn/jrzg/2013-05/06/content_2396305.htm.。在此情形下，通过达成国际投融资的国际硬法条约来保障“一带一路”中基础设施建设的顺利运行几乎没有实现的可能。2014年9月份筹建亚洲基础建设投资银行(以下简称亚投行)的相关方就《筹建亚投行的政府间框架备忘录》达成共识，该备忘录是各投资方在平等自愿的基础上达成的不具有法律强制性的软法文件，主要内容包括筹建亚投行的目的和使命、成员构成、股权分配、组织结构、治理框架等，这部软法性质的文件为讨论亚投行筹建的相关具体问题提供了平台。可看到，国际软法在亚投行的成功建设中发挥了重要作用。该领域的这些软法文件规定的许多柔性措施加快了亚投行的建设和运行，更进一步为基础设施建设提供资金需求，保障了“一带一路”基础设施建设顺利进行。

(二) 国际软法在基础设施建设中适用的可行性分析

国际软法的制订可以吸纳不同意见，代表更广泛的国际社会主体利益，保障不同国家、不同国际组织等社会主体的利益诉求，国际软法的这种内在优越性能够快速增强国际社会各主体间的联系，增强相互间的信任。同时国际软法能够容忍各制订主体保留意见，当执行这种软法协调机制后社会效果良好时，当初持保留意见的国家完全可以继续加入而不受阻碍。国家并不愿意在有保留意见时，用条约来约束、限制自己的主权，并接受依条约所规定的违约后果而来的制裁和惩罚，即使条约允许保留，一份附有大量保留条款的条约，其不仅在国内的批准程序中会更难通过，而且也将在很大程度上影响条约的实施与执行效果(17)ANDREW T G.The design of international agreements[J].European journal of international law,2005(4):579-612.。国际软法的这种优越性使其能够更加直接、快速地达成并实施。

以大湄公河次区域铁路建设为例，该铁路段修建最大的难度就是沿线国家铁路轨距的不同。该区域主要有中国、老挝、越南、柬埔寨、泰国、缅甸六个国家，几个国家之间所采用的铁路轨距是不一致的。目前在世界范围内，实践中常用的铁路轨距分4种，分别为1 000 mm、1 067 mm、1 435 mm和1 676 mm，俄罗斯和哈萨克斯坦等国采用的是宽轨，伊朗、土耳其等国采用的国际标准轨，越南、泰国等东南亚国家的铁路多是窄轨。我国采用的是标准轨1 435 mm，如何将标准轨作为大湄公河次区域铁路建设的标准，并将沿线各国的铁路连接起来，铁路轨距标准的统一是当务之急。然而在此领域并无相关的国际硬法可供执行，若此时缔结基础设施铁路建设领域的相关条约存在以下问题：首先，条约的缔结需要谈判、宣示、批准等复杂程序，耗时长，人力投入大，无法满足此领域急迫的需求；其次，若相关国家不同意条约中的部分条款或无法就标准问题达成一致，条约无法通过，工程就无法继续实施，不利于我国“一带一路”建设目标的实现。因此，中国、泰国、缅甸、柬埔寨、老挝和越南在2016年3月23日发布《澜沧江-湄公河合作首次领导人会议三亚宣言》，该宣言致力于宣传推广中国标准和中国技术规则，以实现该区域内各国铁路方面的联通。统一标准轨可以提高效率，但在大力推广中国标准时发现对该领域国家老旧铁路的更换仍然困难重重，且各国经济发展水平不一，涉及利益面广，很难全部统一更换，若对这些国家强行适用中国标准，会引发新的冲突，因此只能通过宣言等软法规则鼓励和导向。宣言是典型的国际软法形式，通过宣言形式解决铁路轨道问题为各国提供了一个互相沟通的平台，深化了各国间的交流沟通，从而促进了各国间的合作。2016年10月5日“亚吉铁路”的通车就是国际软法在铁路基础设施建设应用中价值的体现，亚吉铁路建设全程采用中国技术标准，在今后的亚洲铁路建设中，亚吉铁路中的相关技术标准等都将作为参考，这便是国际软法在推动基础设施建设中发挥的潜移默化的作用。

以亚投行的筹建为例，“一带一路”建设中，基础设施建设投资需求大，而对于基础设施建设的融资由于投资风险不确定等因素，融资问题突出。国际软法在亚投行的成立过程中发挥了不可替代的作用，《筹建亚投行的政府间框架备忘录》这一倡议是基于平等自愿基础上达成的一项不具有法律强制力的文件。这一文件倡议促进了意愿国家的磋商，加快形成共识，这种软法实践替代了国际硬法条约的缔结成本和复杂程序，节省了国家间的谈判时间，以最短的时间通过柔性方式确定了谈判结果。成立之后的亚投行更多的是通过软法规范对国际经济体系改革，使多边金融机构能够更加高效地融入“一带一路”建设的大环境中。

由上述国际软法在基础设施建设中成功运用的案例可看到，在基础设施建设中国际软法可以更灵活地应对未来的不确定性，避免沿线国家因签订国际硬法条约而投入大量的协商、谈判、审批等高成本，且随着新情况的出现而承担原本不愿承担的国际法律义务。沿线国家可以通过选择参与软法制订及遵守，评估自身在实践中的获利情况，也可以自由地保留在无法预见情形出现时选择退出的权利。国际软法为“一带一路”基础设施建设中出现的不确定因素的解决提供了新方案，因此在“一带一路”基础设施建设中运用国际软法解决与沿线国家之间出现的矛盾和纠纷是可行的。

四、 基础设施建设中国际软法治理的基本原则和实施路径

(一) 基础设施建设中国际软法遵守的基本原则

《联合国宪章》等其他国际文件规定，国际法基本原则主要有国家主权平等、互不侵犯、互不干涉内政、和平共处、平等互利等原则。“一带一路”背景下基础设施建设中软法文件的制订要恪守以上国际法基本原则，并在此基础上结合“一带一路”建设秉持的与沿线国家共同建设、共同发展、共同繁荣的共商、共享、共建原则，该领域的软法制订还应遵守互利共赢原则。

互利共赢就是使合作方彼此相互获利，达到双赢。互利共赢的一个潜在前提是平等，在平等的基础上达到互利共赢，虽然平等是国际法中一项重要的原则，国际合作中也一直强调在平等的基础上开展合作，比如1974年5月联合国大会通过的《建立国际经济新秩序宣言》规定一切国家都享有平等地参与解决世界经济、金融、货币问题不可剥夺的权利……这种秩序将建立在所有国家的公正、主权平等、互相依靠、共同利益和合作的基础上，而不管他们的经济和社会制度如何，但是这种主张大都停留在国际社会的相关宣言的纸面文件中，实际付诸国际合作的不多。“一带一路”建设中软法文件的制订在平等前提下坚持互利共赢的原则是与沿线国家顺利合作的理性选择，与我国合作参与“一带一路”建设的大多是发展中国家，经济发展水平与我国差距大，我国在充分尊重其国家主权的前提下，主动分享中国的发展红利，与沿线国家平等沟通交流，形成良性互动，让沿线国家了解中国走平等合作发展道路的决心，增进政治互信，如此才能减少“一带一路”建设中的摩擦，推动“一带一路”建设的顺利进行。

国际社会中，各主权国家相互平等，不存在超越国家主权之上的机构，也无统一的立法机构，这与国内社会的治理体系有很大区别。国内社会存在着一套完整而有效的法律治理体系且效力等级分明，而在国际合作组织间无法建立起与国内社会一样的法律治理体系，这也就昭示着国际社会中的法治实施缺乏国家强制力的保障，国际社会的法治遵守面临比国内法治遵守更多的困难，这也是国际软法最广为诟病的原因之一。因此基础设施建设中的国际软法要取得预期效果，必须体现各成员方的共同利益，如此各成员才会自觉遵守。而且参与“一带一路”建设的沿线国家大都是发展中国家，坚持互利才能增进互信，增进对话，消除合作顾虑，促成“一带一路”建设的顺利进行，使沿线国家尽早受益，达到共赢。

(二) 基础设施建设中国际软法的实施路径

1. 宏观层面国际软法的制订。中国与“一带一路”沿线国家的发展基础、文化形态等不同，沿线国家对中国的认知、感受复杂多样。比如印度认为“中巴经济走廊”穿越克什米尔地区是对其主权和领土完整的侵犯，因此拒绝加入“一带一路”建设。同时，印度为抗衡我国“一带一路”倡议，提出了“季节计划”，该计划涵盖的领土范围包括东非、阿拉伯半岛，经过南部伊朗到整个南亚，向东通过马六甲海峡和泰国，其目的是打造一个以印度为主导的海洋世界，认为这样一个“海洋世界”不仅是“贸易”，而且是“安全”。缅甸则是抱着“被通过”的态度，认为“一带一路”建设主要是中国获益。美国则认为中国实施的“一带一路”建设严重影响了美国在亚洲的利益，中国与周边国家的互联互通建设增强了中国对亚洲地区的影响力，削弱了美国对亚洲的主导权，因此美国不断怂恿沿线国家对中国“一带一路”建设进行破坏，并不断发表抹黑中国形象的言论，从多角度搅局“一带一路”倡议的顺利推进。

为确保“一带一路”建设顺利进行，宏观层面制订的软法文件应包含“一带一路”建设的内涵、目标、任务、中国思路、计划等，进一步对外宣传中国理念。具体操作可参照“一带一路”沿线国家参与的国际会议内容，每次召开的国际会议内容必是进一步凝聚共识，为“一带一路”建设国际合作指明方向，勾画蓝图，推进合作向更高水平、更大范围、更深层次发展。因此将会议精神通过凝练形成软法内容，进一步对外宣传中国理念，改变部分国家对中国“一带一路”建设理念的误解和认识偏差，深化沿线国家及地区对“一带一路”建设的支持和对中国的信任，为顺利推进“一带一路”建设奠定基础，消除扭曲宣传对中国造成的负面影响，显得尤为迫切。

2. 技术标准的国际软法制订。“一带一路”基础设施建设中面临最多的问题之一是各国之间技术标准的不一致，标准问题具有显著的国别性，技术标准的不一致，对基础设施建设有极大的阻碍作用。我们可以参考借鉴欧盟“协调标准”的做法，作为一种新的社会参与机制，为沿线各成员国提供新的对话平台，各成员国就标准适用问题互相磋商，尽力降低由标准不同引发的建设和运行障碍。比如中国与哈萨克斯坦两国之间通过不断沟通交流，最终以国际通行标准作为两国铁路轨距建设共同认可的标准。“协商标准”主要倾向于促进各参与国的协商合作，并基于各成员国共同议题拟定共同目标。当参与国标准规则发生变化时，在变化前及时向其他成员方告知本国标准的变化，以避免本国出口不畅或他国输入受阻产生纠纷和损失。在标准变化前的告知行为不仅可以防范以上问题的出现，而且可以及时得知他国对本国变化的态度，同时通过协商沟通交流可能获得其他国家更好的建议等。通过这种方式达成的国际软法，不是将某一国家标准强行适用所有成员国，也不是忽视一些弱小国家的利益考虑，而是充分尊重了各成员方的共同意愿，协调各成员方的差异，减少矛盾纠纷，这种软法文件能够根据基础设施建设中的新变化及时调整，解决新问题。

3. 企业参与国际软法制订。中国与全球化智库(CCG)研究编写的《中国企业全球化报告(2021—2022)》显示，在全球对外投资疲软的大背景下，中国企业在全球的投资影响力不断提升，中国对外直接投资流量逆势增长，首次位居全球第一，达到1 537.1亿美元，同比增长12.3%，占全球份额的比例达到20.2%，占比较上年提高9.8%。2021年，对外投资增长势头持续，对外全行业直接投资1 451.9亿美元，同比增长9.2%。企业是“一带一路”建设的重要参与者，企业在基础设施建设中形成的行业标准对解决各国标准不统一的问题具有很强的指导性，比如国际铁路联盟(UIC)推出的一套UIC行业技术规范与标准规程，对统一各国铁路建设和运行的标准问题具有指导价值。当然铁路行业规范、技术标准等制订工作仍处于起始阶段，我国企业应积极参与该组织，力争发挥主导作用，大力宣传、普及我国铁路标准，使中国标准成为国际标准。因此扩宽国际软法的创制主体范围，由国家为主导参与创制国际软法文件到企业参与，全方位为企业制订国际软法提供平台。具体可通过开展高端论坛、研讨会等为各国企业提供沟通平台，让更多企业参与到“一带一路”建设中。企业结合实践中遇到的具体困难提出针对性问题，通过互相沟通交流进一步制订更为具体可行的国际软法规则，促进各国企业达成共识，最大程度实现“一带一路”建设的合作共赢。

4. 国际软法实施的保障。Chayes提出“管理过程模式”，即通过公示相关国家信息和国家能力建设资源，促使原本不遵守国际法的国家遵守国际法。“有效的‘管理过程模式’可采用的制度工具包括：数据的收集与报告、核实与监督、争端解决、透明度、能力建设、审查与评估，整个管理过程的实施不依赖于强制制裁，而依赖于国家对被‘隔离’(alienation)于国际网络的恐惧，对大多数国家而言参与这一国际网络已成为其国家安全与经济福祉的中心所在。”(18)ABRAM C, ANTONIA H C. The new sovereignty：compliance with international regulatory agreements[M].Cambridge:Harvard University Press,1998：197-198.“一带一路”基础设施建设是一个与沿线国家通力合作、互利共赢的行动计划，计划的实施需要制度层面的保障。实施机制的制度设计目标在于为各个合作环节持续不断的沟通提供空间，依靠促成共识的达成，逐渐改变合作行为体的态度和行为(19)韩永红.“一带一路”国际合作软法保障机制论纲[J].当代法学,2016(4):151-160.。如何进行软法层面的制度设计才能保证各参与方遵守合作？参考管理过程模式，在制度设计上继续参照欧盟的“开放协调机制”，我们可以从信息分享、利益激励、声誉激励三个层面设计具体的软法制度，促使沿线国家遵守相关的软法文件。

首先，建立信息分析制度。就相关领域基础设施建设中的情况作定期报告，定期报告的内容可以包括基础设施建设中的数据信息、操作流程、监督机制、争端解决、审查评估等(20)韩永红.“一带一路”国际合作软法保障机制论纲[J].当代法学,2016(4):151-160.，使合作各国能够随时了解最新动态，进行信息交流沟通，好的经验供后续操作参考借鉴，现有建设中的困难、矛盾、纠纷通过协商讨论提出新的实施或解决方案。

其次，建立声誉激励制度。声誉是公众对个人或组织的总体评价或看法。“从功能观的角度看，声誉是一种特殊的‘资产’或‘资本’，它能给声誉主体带来‘声誉租金’并形成竞争优势。”(21)KEVIN T J. Building reputational capital：strategies for integrity and fair play that improve the bottom line[M]. Cambridge:Oxford University Press, 2004:3.声誉及类似的价值观如忠诚等都是商品，不仅具有真正的经济价值，而且还提高了制度运行的效率。因此，声誉评价在商业、教育、在线虚拟社区、社会地位等方面都对个人或组织产生非常关键的作用(22)喻玲.运用声誉激励机制破解卡特尔的稳定性——完善宽恕制度的一条路径[J].法商研究,2010(1):132-140.。通过此平台的信息共享，个别评估结果差、遵守软法意愿低的国家信息被暴露于国际社会中，其国际社会信誉度降低。在国际社会，国家之间存在着重复且相互依赖的利益网络圈，国家在此领域对规则的失信会影响其他国家对该国的整体评价，进而可能降低在其他领域合作的意愿或终止正在合作的项目。此时，国家作为理性经济人会对遵守或违背软法的成本利益进行计算，虽然遵守此领域的国际软法可能会使其自身利益受到短期损失或行为受到相应的约束，但此领域的约束所带来的整体收益是巨大的，因此这种声誉激励的目的便是促使合作主体产生遵守国际软法的意愿。

再次，建立利益激励制度。世界银行在2019年4月发布了《公共交通基础设施—量化模型与“一带一路”倡议评估》，报告的数据表明“一带一路”交通基础设施项目为沿线经济体带来了3.35%的GDP增长，除去基建必要的投入之外，还有2.8亿元的增长，这些项目还有非常明显的溢出效应，对非“一带一路”合作国家也将带来2.6亿元的GDP增长，为全球GDP带来2.87%的增长(23)一带一路基础设施建设步履不停[EB/OL].(2020-02-21)[2021-11-05].https:/ /baijiahao.baidu.com/s?id=1659129989467237899&wfr=spider&for=pc.。通过数据报告可看到，“一带一路”建设已经取得了可喜的成绩，对周边国家的经济和社会发展产生了巨大推动力。定期将利益成果共享，一方面，让合作者看到遵守国际软法合作制度对国家发展带来的巨大利益；另一方面也是对一些犹豫要不要参与“一带一路”建设的国家或在“一带一路”建设中持保留意见的国家的利益刺激，进一步提升其合作意愿，遵守软法相关制度，保障“一带一路”建设的顺利进行。

“软法不是从某些学者心中流淌进现代荒原的异在，也不是先验的形而上学，更不是逻辑的外化推演，而是正在全球各重大领域内的人类实践充分展现的总格局、新趋势。”(24)王申.软法产生的社会文化根源及其启示[J].法商研究,2006(6):72-76.国际软法以其制订成本低、修订易、弹性大等优势广泛存在于国际社会，特别是在国际环境、国际人权、国际商事交易等领域大量存在。在今后国际社会的发展中，国际软法的发展空间将更加广阔。自2012年党的十八大明确提出和阐释人类命运共同体概念以来，“一带一路”建设作为人类命运共同体理念的伟大实践，国际社会对该倡议的响应越来越多，许多国家从起初的观望到现在的积极参与，“一带一路”建设日益深入人心。基础设施建设作为“一带一路”建设的优先领域，我国也尝试逐步运用国际软法处理与沿线国家在基础设施建设中的冲突与矛盾，取得了很好的效果。比如铁路建设中的铁路轨距标准问题的运用、亚投行的成功建设等软法发挥了不可替代的作用，但总的来说，国际软法的应用仍存在很多空白。因此我国在后续“一带一路”建设和国际交往中应积极担当起国际软法造法的倡导者和组织者角色，将中国观点、立场、理念等融入国际软法的形成中，更好地处理国际纠纷，在国际软法层面为人类命运共同体的构建提供制度上的保障。