立法方法论的理论反思与实践性重构

张婷婷

引 言

立法方法论历来都是立法理论的重要命题之一。西方法学界将其归结为立法经验的呈现方式、立法历史的现实反映或者达至规范的具体途径。而在中国法学界，立法方法论一直被法律方法论所遮盖，后者甚至在多数情况下仅局限于“司法方法论”范畴，并未触及立法的方法论问题。(1)考夫曼认为，“至今传统的方法学说，一直仅研究从法律中获得具体法律判决的过程。立法方法，即用来得到正确的法律的方法，过去和现在只字未提”。阿图尔·考夫曼:《法哲学的问题史》，阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2002年，第155-156页。近年来，有学者开始主张立法方法论之于法律的价值，并提出立法方法论是“法律创制的方法，其中包含法律的价值安排与价值的实现程序”，(2)朱志昊：《从价值预设到法律形式:立法方法论基础初探》，《河南大学学报》2011年第4期。“必须在‘立法的环境’下进行选择”。(3)姜孝贤、宋方青：《立法方法论探析》，《厦门大学学报》2016年第3期。党的二十大报告也多次强调方法论对社会主义事业建设的重要性，并明确要求“运用其科学的世界观和方法论解决中国的问题”，要“以良法促进发展、保障善治”。(4)习近平：《高举中国特色社会主义伟大旗帜为全面建设社会主义现代化国家而团结奋斗——在中国共产党第二十次全国代表大会上的报告》，http:∥cpc.people.com.cn/20th/n1/2022/1026/c448334-32551867.html，2023年1月14日。上述报告内容，无疑对我国当前立法方法论的理论发展与实践应用提出了更高的指引和要求。

然而，当前关于立法方法论的主要论著忽视了三个基础性问题：一是立法方法论的本质问题；二是立法方法论的关系问题，即立法方法论同法律方法论的关系定位；三是立法方法论的体系构成问题。上述立法方法论的理论难题同我国当前法律起草工作的主体多元化情况息息相关。从我国立法的现状来看，虽然全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会出台了《立法技术规范》，但只是解决了法律术语的规范化适用问题，而未涉及立法方法的规范化使用。因此，法律的起草部门在缺乏统一的立法方法论作为指导的情况下，只能通过立法抄袭的方式来解决法制统一难题，进而牺牲了一部分地方特色。对此，学者们试图从立法理念、立法宗旨等角度来化解立法方法论的规范性缺失难题，但由于每一部法律的立法理念和立法宗旨均不相同，使得立法的规范化进程愈加背道而驰。考虑到立法方法论对立法质量的深刻影响，本文从本体论和认识论的理论论争出发，来明晰立法方法论的理论价值。同时从立法实践来窥视立法方法论的性质和功能，以期明确立法方法论的实践定位。最后，通过立法方法论同实践论的结合，为学界呈现立法方法论的体系构成。

一、立法方法论的理论论争：本体论与认识论的分野

众多关于“立法方法论”的学说论争，将该命题分化成两种不同的研究路径：一是聚焦于立法方法论的本源，试图通过解答“法的有效创制应该通过什么样的方法来实现”这一应然问题，来探寻“立法方法是什么”的理论方案。在此可以将该路径归结为“本体论”路径。二是瞄向法的发现或形成路径，并以此解决“立法草案如何发现法律规范”问题。受到“法的发现”这一自然法路径的深刻影响，该路径下的立法方法论被描述为人们“认识”法律规范的理论。因此，这种路径可以简称为“认识论”路径。两种路径看似是在讨论立法方法论的概念界定问题，实际上均从法治概念命题上升为法治方式命题，因而有必要从“概念-方式”转化过程中探求两种路径的深层次逻辑，以期明确立法方法论的本质。

(一)立法方法论的本体论路径及其逻辑展开

立法如何科学、正当，一直是国内外立法学界所讨论的核心问题之一。学者们不仅关心立法结果的科学化、正当化，更加关心立法是否经受得住“方法正义”的检验。因此，立法方法论既是立法学界对于“法的有效创制应该通过什么样的方法来实现”命题的概念指称，也是“方法正义”之下立法结果科学化、正当化的方式展开。爱德华·鲁比认为，“有效的立法方法更有可能使大多数人制定的立法更接近公共利益的概念，而不是随机无效的立法”。(5)Edward L. Rubin,“Statutory Design as Policy Analysis,” Harvard Journal on Legislation,vol.55,no.1 (2018),p.166.可见，立法方法论为立法活动提供的，不单单是一种提升立法科学性的方法，还包括辨识公共利益、排除部门私利的权力监督机制。

在当下，立法方法论在整个立法实践中陷入了制度性缺位的困境之中。造成这一现象的主要原因却是人们对立法机关民主理性的过度信任。民主代议制所产生的民主理性，能够通过公众代表的数量优势，来冲淡(甚至消除)其中掺杂的非理性要素，进而保证立法结果的科学性、正当性。当然，民主代议式的“公共选择不能被随意忽视，但我们没有理由允许它妨碍对立法方法的研究”。(6)Edward L. Rubin,“Legislative Methodology: Some Lessons from the Truth-in-Lending Act,” Georgetown Law Journal,vol.80,no.2 (1991),p.240.况且立法结果与程序正义之间似乎无法形成闭环式的因果关系。在不考虑立法集体理性的正当性功效之下，体系性立法方法的制度性缺失，使得立法机关丧失了宪法赋予它的创造性作用。当立法活动被视为一种公共决策时，现行民主决策方法的另一个结构性难题就是其对经验要素的非系统、非分析性处理。(7)Rubin,“Statutory Design as Policy Analysis,” p.161.恰是因此，立法方法论者在程序正义之外提出“方法正义”的本体论主张。罗伯特·塞德曼将“方法正义”作为“立法正义”的基本判断标准之一。在他看来，立法方法论是基于“目的-途径”(Ends-Means)的方法论展开，用于证明立法的正当性。其中，“目的”要素将立法活动置于外部社会(相较于立法之于法律的内部性而言)的实证观察之下，以评估每个备选立法方案的后果已实现立法净效益的最大化。而“目的-途径”方法论的立法运用取决于“价值”和“事实”之间相互间断的实证性概念(positivist notions of the discontinuit)。

有别于塞德曼的证明主义理论，卢修斯·马德尔为“方法正义”赋予了规范性意义。他认为，立法方法论就是关于理想情境下实质性立法的理论，是用于阐述规范性内容的方法性理论，并可以开发实用工具，从不同步骤或阶段促进该方法的实现。(8)Luzius Mader,“Evaluating the Effects: A Contribution to the Quality of Legislation,” Statute Law Review,vol.22,no.2 (2001),p.120.所谓“实质性立法”，是指能够具有最优规范方案，达到最佳规范状态的立法。由此所产生的立法结果才可以被视为符合法治实质性要求的结果。在此，马德尔所企求的“理想情境”，仅仅是为了保证立法方法论探讨中的理论可能性，而非企图发现或创设立法方法论的实践规则或判断标准。因此，马德尔的立法方法论是情境主义的，故而将“方法正义”赋予了情境主义意义。随着塞德曼的证明主义理论和马德尔情境主义理论的结合，立法方法论的本体论路径便具备了证明意义和规范意义。其中，证明意义为立法方法论提供了功能性价值，规范意义则提供了社会性价值。这恰恰是现代立法所亟须的。

(二)立法方法论的认识论路径及其逻辑展开

在认识论视角下，立法方法论的核心功能在于发现法律。但因为大陆法系与英美法系对实在法的不同认识，立法方法论的认识论基础又被分化为“如何获得正确的法律”和“如何认识正确的法律”两种视角。

在“获得法律”视角下，立法方法论的主要价值在于提供一种“发现法律-诠释法律-获得法律”的路径。立法主体可以通过立法方法的规范化运用，从“发现法律”中提取或提炼社会规范，并将其转化为法律的规范性表达，进而获得正确的法律。也就是说，经由立法方法论的规范化运用，自然法意义上的“发现法律”才能形成政治国家的“正确的法律”。(9)在司法方法论领域，法官解释法规的活动一直被认为是对“发现法律”的虚构描述。但劳伦斯·马歇尔认为，即使是最有意向的法官，在解释国会法案时也经常“制定”法律。Lawrence C. Marshall,“Let Congress Do It: The Case for an Absolute Rule of Statutory Stare Decisis,” 88 Michigan Law Review,vol.88,no.2 (1989),p.237.由此可以获得狭义的认识论结果：立法方法论是连接“发现法律”和“获得正确的法律”的多种认识路径的集合，如习惯的法律化路径、法理论的实践化路径、道德的法律化路径，等等。这些路径可以“单独或共同构成法律生活形态的一切东西”。(10)大木雅夫：《比较法》，范愉译，北京：法律出版社，1999年，第92页。尽管“获得法律”视角，能够在一定程度上阐明立法方法论的运作机理，但其基本逻辑仍限缩于经验主义认识论，使得立法方法论沦为纯粹的归纳性范畴。

与此相区别，“如何认识正确的法律”放弃了立法/法律的二元划分，直接从法律适用视角上重新认识立法方法论的本体问题。尤其在英美法系国家，“如何认识正确的法律”被看作法官独有的能力。法官在裁判案件时适用法律的方式和含义，才构成真正意义上的法律。而立法方法论就是法官在适用法律条款时所确立的“正确的法律”的方法体系。换言之，立法方法论并不在于阐述国家立法的方法，而是为法官(即法律的适用者)提供“如何认识立法意图”的方法。恰是因此，法律适用视角下的立法方法论又产生了广义和狭义之分。在广义上，一切能够阐明立法意图、辨明立法原意的方法，都可以被理解为立法方法。例如立法起草说明、立法评估报告等文件。当罗伯特·塞德曼认识到“目的-途径”方法的抽象性缺点时，他就提出了以“立法备忘录”作为改进立法方法的具体措施的观点。他认为，国会在颁布立法时应当附上证明立法正当性的备忘录，就像要求法官撰写意见一样。(11)Robert B. Seidman,“Justifying Legislation: A Pragmatic,Institutionalist Approach to the Memorandum of Law,Legislative Theory,and Practical Reason,” Harvard Journal on Legislation,vol.29,no.1 (1992),pp.1-78.

然而，立法方法论的广义认识论会制造出一种难题：立法方法究竟是一种达到规范目的的方法，还是一种具有规范效力的文件？倘若是一种方法，那么立法方法论本身便不再具备任何法学意义；倘若它包含一系列具有规范效力的文件，那么立法方法论就必然是立法的重要组成部分，因为具有规范效力的文件就是现实意义上的法律。如此，诸如立法中的财产损失计算公式、起草者的语言习惯都可以被视为“立法方法”。因为它们都可能是创设法律的具体方法。但这类立法方法显然缺乏规范意义。而狭义上的立法方法论，就特指真正具有规范意义上的立法方法(如立法起草说明)。它通过考察法律赖以形成的规范性基础及其法律转化方法来构筑本体性定位。“古代中西方对于立法的内涵和外延更多强调其与道德、伦理、政治、社会等诸多因素的一体，立法‘真理’与‘方法’往往呈现为合流状态”。(12)梁西圣：《立法“真理”与“方法”之辩》，《政法论丛》2021年第5期。综上所述，在认识论的指引下，立法方法论将直面“如何认识正确的法律”和“如何获得正确的法律”两个问题，并将这两个问题整合到“方法论”的体系性运作之中，形成了立法方法认识论的独特价值：基于社会经验的规范整合。但是，在经验性要素的介入之下，以立法方法为本体的方法论就被边缘化了。立法方法论不再是一种达到规范目的的途径和方法，而是一种包裹着“方法”外衣的社会规范。因此，它同其他社会规范(如道德、宗教教义、风俗习惯等)一样，只不过立法方法论的规范是分散的、不成体系的。

(三)基于立法实践的理论统合：迈向实践论

本体论与认识论的分野，实际上就是立法方法的法律渊源问题。为了更为直观地辨析二者之间的理论分歧，凝结二者之间的共识，我们不妨将其置于更为广泛的法治背景之下加以审视。根据立法信息的来源和立法方法种类来看，本体论与认识论下的立法方法大体上可以分为两类：一类包括列举方法、定义方法、概括准用方法等方法。这类方法均是通过立法语言的不同表达来实现特定的立法意图。换句话说，它们仅仅通过文本表达就可以实现立法意图的法律化，其特征具有明显的形式主义色彩。另一类立法方法则是反形式主义的，例如立法起草说明、立法评估报告、立法备忘录等。这一类立法方法不仅关注立法意图的表达，同时还需要观测社会常识、国家政策、公共舆论的价值观念。在此，可以根据立法方法获取与应用的难易程度，将形式主义的立法方法称为“简单方法”，同时将反形式主义立法方法称为“复杂方法”。由于“简单方法”严格遵守法律的形式主义特征，因此它更符合立法者对形式合理性的追求；而“复杂方法”则着重考虑外部规范性要素的立法约束力，因此它与法律现实主义以及立法的实质合理性要求相契合。由此，立法方法论的本体论与认识论的分野，实际上就转为形式合理性与实质合理性的冲突问题。

立法方法论不仅为立法者提供了一系列的立法方法，更保证了立法的形式合理性。但这并不意味着立法方法论同实质合理性的彻底决裂。实际上，立法者为了迎合社会的不断发展变化，总是在法律文本中保留了一定限度的立法弹性，以应对复杂社会的需求变化。所以，“简单方法”与“复杂方法”看似是立法方法获取与应用难易程度上的差异，实则是对形式合理性与实质合理性之间取舍的分歧。对此，本体论、认识论尚未提出解决方案，更未提及立法方法之间的应用排序。换句话说，本体论与认识论的分歧，停留于静态立法方法的形式差异，忽略了立法方法的动态应用(立法实践)分析。而通过以后者为重心的观察可以发现，立法实践实际上凝结了本体论与认识论之间的内在共通之处，并对二者加以统合，进而在理论上归纳出立法方法论的实践论。简言之，实践论是对本体论和认识论的继承和发展，是立法者“从实践出发”来诠释立法方法论的结果。

二、立法方法论的理论发展：基于立法实践的视角

本体论者和认识论者，都假定“方法正义”理论构成立法方法论的主要特征。但在我们无法精确界定正义概念之前，不妨先行放弃这一理论性假设，而将研究视角转移到立法实践中来。这一转型的优势在于，我们可以从外部观察者的视角，清晰地发现立法方法论作用于立法的全过程。这不仅有助于透析本体论与认识论的理论论争与内在关联，更能够使社会公众感受到立法方法论的本质所在。

(一)立法/法律二元划分下的立法方法论

从国外的萨维尼、拉伦茨、恩吉施，(13)国外关于法律方法论的主要论述，参见冯·萨维尼、雅各布·格林：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》，杨代雄译，北京：法律出版社，2008年；卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，北京：商务印书馆，2003年；卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，北京：法律出版社，2014年。再到国内学者王利明、陈金钊、谢晖等，(14)国内关于法律方法论的主要论述，参见王利明：《法学方法论》，北京：中国人民大学出版社，2012年；杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社，1999年；舒国滢等：《法学方法论问题研究》，北京：中国政法大学出版社，2007年；陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第9卷，济南：山东人民出版社，2009年。很多法学家都以法律方法论为“阵地”来推动国家法治建设的历史进程。但传统法律方法论往往以“司法”为研究对象，旨在解决“司法裁判中如何准确、科学地适用法律规范”问题，(15)王利明：《法学方法论》，序言第3页。未考虑成文法国家的“立法中心主义”定位。但随着“定义方法”“列举方法”“概括准用方法”等方法的大量实践，“立法方法论”正在对传统“法律方法论”的司法化倾向提出挑战，立法方法也逐渐被视为一种有别于“法律解释”“法律论证”“法律推理”等司法方法的全新法律方法。这种转变，表面上看来是法律方法论的扩张与发展，实际上却导致法律方法论内部的分化，即从“立法/法律一元论”转向“立法/法律二元论”。

在立法/法律二元论下，立法方法表现为一种完全不同于传统法律方法论的新型方法组合。两者将共同构筑起完整版、全领域的法律方法论。这是因为，“单一的规制方法无法发挥出风险防控体系的作用，而建立多元互动的风险规制体系有利于从多维度、深层次地对风险进行防控”。(16)代诗琪、张玉洁：《电子化行政的“行政代理”制度构建》，《长江论坛》2022年第3期。因此，立法/法律二元论下的立法方法论，其任务就是解决立法者“如何(或者更准确地说：应该如何)开展法律工作”的方法正当性问题。(17)赖因哈德·齐默尔曼：《德国法学方法论》，毕经纬译，《比较法研究》2021年第2期。而草案三审制、立法听证、公众参与等一系列关于立法具体内容的商讨机制，统统可以划归到内容正当性的范畴中去。无论立法者在内容正当性方面投入多少注意义务，其结果仍在很大程度上依赖于方法的正当性。而这一点，亟须得到理论界和实务界的重视。

(二)方法选择下的立法方法论

无论在本体论还是在认识论下，立法方法论都表现为一整套“概念”和“方法”相互凝结的逻辑系统。庞杂的社会经验和繁复的规范方法甚至都无法自动贴合立法方法论的基本原理。因此，尽管立法者宣称采用了“科学立法”“民主立法”相结合的方式来保证立法的质量，但遭遇到具体法律适用难题时，合宪性审查、立法解释、请示-批复等方法仍被大量地用来弥合法律规范与社会事实之间的鸿沟。由于上述方法通常会涉及法律条文的重新定义，因而也应当被划归到“立法方法”范畴之中。倘若将法律规范与社会事实之间的冲突看作一种立法缺陷，那么立法方法则是解决上述难题的“良方”。立法方法论试图利用各种立法方法来减少或填补立法语言的不确定性缺陷，从而使各种社会问题预先得到明确的规则指引。同时，立法方法论还需要利用各种立法方法来抑制立法者的非理性行为。一旦立法者通过立法语言的不确定性来突破或限缩上位法的规定，立法方法就可以被视为一种约束性指令，来填补语言不确定性所带来的规则漏洞。正是在此意义上，立法方法论被学界视为“解决司法问题(Addressing The Judiciary)的有效前提”。(18)Rubin,“Legislative Methodology,” p.241.

目前，立法方法论对立法实践的最大价值，就在于为立法者提供了各种立法方法。其中不乏列举方法、(19)列举方法，又被称为“例示方法”，其法理与应用研究可参见刘风景：《例示规定的法理与创制》，《中国社会科学》2009年第4期。定义方法、(20)关于定义方法在立法中的运用，可参见屈茂辉、廖子轩：《定义性条款配置研究——以民法典编纂为中心》，《学习与探索》2020年第6期。概括准用方法等。(21)参见张鹏：《概括准用规则的合法性研判与规范化设置——以燃放烟花爆竹行为的拘留处罚为例》，《政治与法律》2018年第5期。然而，正如法学界批判的那样，上述方法只是让法律适用者明白了现行法律采用了何种表现方式，而无法体现立法方法论本身的价值：当不同立法方法产生不同的立法结果时，立法者究竟采用何种标准来决定取舍？倘若立法方法的选择标准问题无法得到解决，那么各种方法的立法适用必然面临不确定难题，立法的正当性也将难以保障。因此，立法者必须在各种立法方法之间建立起一整套何种情况选择何种方法的元规则，才能在法治意义上确立立法方法论的本体性价值。客观地讲，立法者虽然尚未建构起一整套体系化的立法方法论元规则，但也围绕大量的立法经验迈出了坚实的一步。比如：立法所规范的对象必须通过定义方法加以明确，并在总则中加以阐明；当定义方法无法精准界定该对象时，才可以考虑列举方法。如此，立法者在实践中就形成了一个粗浅的立法方法排序。该排序能够让立法者清晰地感受到立法方法论的价值，但它只是确定了立法方法论元规则的初始框架，而无力解决立法方法冲突下的优先适用问题。尤其是当后位的立法方法取代前位立法方法的情况下，立法正当性问题可否直接被否定？解决这类复杂问题才是立法方法论的真谛所在。恰是因此，即使立法者已经在实践中(无意识地)频繁使用各种立法方法，但只要立法方法论元规则是缺位的，那么立法方法的规范性价值仍旧难以呈现。值得注意的是，本体论和认识论意义上的立法方法论，均忽视了元规则对于立法方法的约束力，因而只是立法方法论的静态描述。一旦本体论或认识论置于立法实践中，就将陷入方法虚无的境地。由此可以推知，对“何谓立法方法论”的本质性探寻，与其说是探求立法方法的基本理论，不如说是辨明不同立法方法相互区分、相互约束的原理。

(三)作为策略的立法方法论

“立法方法论”的介入，使得立法方法的对比与选择行为表现出一定的智识性成分。立法者甚至可以将立法过程中利害权衡修饰为立法方法的智识追求，从而提升立法的科学性，并在一定程度上抑制民主立法的非理性。当然，立法者对民主的抑制，是同现代立法的传统观念不相符的。但某些紧急立法项目、超前立法项目却要求立法者必须适度地牺牲立法的民主性。此时，立法方法论就可以用“立法智识”“科学立法”之名来掩盖其中的利害权衡。从某种程度上说，这也是民主立法对社会发展需求的一种妥协。可以设想，倘若社会公众普遍认可立法者在不同立法方案之间做出功利主义权衡，那么立法者就不必考虑立法方法的功能和价值了。相反，当公众无法接受立法者的功利主义权衡时，立法方法论的理论价值和实践意义就无可置疑了。毕竟，相较于功利主义权衡，立法方法论更接近社会公众的科学认知。由此来看，立法方法论本身不仅是一系列方法以及适用规则的集合，还隐藏着一种规避公众质疑的立法策略属性。尤其在形式合理性和实质合理性的立法追求或牺牲上，立法方法论更体现了一种策略性智慧。

作为一种策略，立法方法论就必须解决立法方法的动态适用问题。例如：在何种情况下选择哪类立法方法？当多种立法方法之间存在冲突时，以何种标准来确定适合的立法方法？选择适用何种立法方法主要取决于立法意图还是立法对象——二者的主要区别在于，立法意图可以按照类型化的方式呈现，立法对象则必须具象化分析——上述问题使得立法活动陷入方法论陷阱中。但在实践中，往往更能够凸显立法意图和社会效果的方法就是最合适的立法方法。由此可以断言，倘若将立法方法限定于方法论视野之下而不涉及立法意图和社会效果的考量，上述立法方法选择适用难题便不会有标准答案。从表面看来，上述难题或许是立法方法论的操作性缺陷，但其背后蕴含的深层次逻辑却是社会问题的立法抉择。而后者已经远远超越了方法论所讨论的范畴。由此推知，立法实践中的方法选择，既非严格遵循“事实-规范”之间的逻辑关系(事实上并不容易发现)，也不在于立法方法论元规则的明确指引，而是为某种立法意图提供一种“更能够经得起推敲且最具说服力”的策略。在此意义上，立法方法论就是以“方法”为修饰的立法策略。凭借立法方法的选择性适用，最能够被普遍接受的立法草案就获得了法律意义上的正当性，并因此巧妙地回应了一个烦琐的社会难题：立法如何回应社会需求。但是，这里的“立法方法”体现出强烈的社会学价值，而不是方法论意义。它是解决社会难题的策略集合和优化方案，并以形式正义的形态出现在法律文本中。正是由于立法方法论的形式性“迷惑”，诸多法学家才乐意将它作为立法科学化、规范化的重要路径，甚至试图从元规则或者方法论体系的高度上拯救立法的形式正当性。

三、实践论下立法方法论的体系构造

实践论将一直以来的“本体论与认识论之争”从理论层面重新拉回到立法实践中，并以立法实践为基础反思立法方法论体系。但它不是简单地告诉立法者有哪些立法方法可供使用，而是明示立法者选择了某一方法可能导致何种潜在的立法后果。为此，对立法方法论体系构造的认识，不仅需要先行了解实践论的核心概念、要素以及内在构造等方面，还需要确立全新的方法论路径，以实现立法方法论体系的发展与完善。

(一)实践论下立法方法论的核心概念与要素

“归纳”概念是中国立法体系的一个基础性概念，或者说是成文法国家立法实践共通的逻辑性概念。它不仅是区分立法方法与司法方法的分界线，还是立法者区分政治需求和社会需求的重要标准，同时构成了整个立法方法论的体系核心。但“在科学实践哲学的观点下，归纳后的结论仍然不是普遍性的结论，而是一种实践语境论下的一般性结论”。(22)吴彤：《从实践哲学看归纳问题》，《自然辩证法研究》2020年第4期。也就是说，立法者在归纳及其逻辑的影响下，只能获得一个基于有限经验的、相对准确的立法结果。倘若立法者企图提升立法结果的总体质量，就必须将“归纳”行为反复置于社会情境中加以检验，从而确保归纳行为符合社会与立法的双重要求。值得注意的是，实践论下的“情境主义”是对马德尔情境主义立法方法论的发展。前者强调社会情境的真实性、有限性，其立法结果可能是不完美的；后者则强调立法方法适用的“理想情境”“理论可能性”，追求立法结果的极致品质。有鉴于此，实践论下的“归纳”概念及其逻辑演进，天然地能够容忍立法者适度的思维过错，并承认立法者智识能力的有限性。但这并不意味着社会公众会放任立法者的过错以及立法质量的低下。恰恰相反，“归纳”既是立法方法论产生的逻辑基础，也是立法方法论正当性的来源。围绕“归纳”概念及其逻辑所建构起来的整套立法方法论体系，就是用来降低或消除立法者思维过错和能力有限性难题的。

在“归纳”概念及其逻辑的影响下，国家“制定”和“认可”法律的活动，可以抽离出两种方法论要素：一是对立法事实的证成，简称为“证成要素”。日本学者安西文雄认为，立法上的“事实”特指以印证立法目的和手段合理性为目标，为立法活动提供社会、经济、文化方面的一般性事实支撑。(23)转引自陈鹏：《合宪性审查中的立法事实认定》，《法学家》2016年第6期。在此，“证成要素”的作用场域是先于法律而存在的。它不以既有的上位法为支撑(尽管下位法有维护法制统一的要求)，而是从社会、经济、文化等领域的诸多特殊事实中抽离出一般性事实。然后根据一般性事实及其关联性来证成立法目的的合理性。最后将一般性事实及其关联性修饰为社会问题的法律解决方案(即“法律草案”)。可以说，“证成要素”的作用机理是统计学意义和社会学意义的叠加。二是基于既有规范的继受，简称为“继受要素”。该要素可以生发于风俗习惯、行业惯例、宗教教义以及法律规范等各类不同的社会规范，但最终统一为具有强制性效力的法律规范。这种转变的价值在于不同规范的统一化、客观化、明示化。其中，地域、语言、血缘等个性化条件会被排除在外，规范性、约束性等普适性条件会被保留下来。也就是说，继受要素的作用机理是描述性的。在“证成要素”和“继受要素”的综合作用下，立法方法论将为立法者提供一套尊重事实、描述事实、归纳事实的正当性依据。

(二)实践论下立法方法论的内在结构

根据法律实践来看，法律方法论承担着“方法示明”“方法适用”“方法冲突化解”等角色定位。它不仅开创出法律解释方法、法律推理方法和法律论证方法等具体方法，还能够分辨出哪项法律实践采用了何种方法。甚至在方法论意义上发展出了“法律解释规则”，(24)参见陈金钊：《法律解释规则及其运用研究(上)——法律解释规则的含义与问题意识》，《政法论丛》2013年第3期。以化解法律方法适用中的方法冲突。上述方法运作机理可以归结为司法方法的“法律+方法适用”结构。但在“立法/法律二元论”的基础上，立法方法论同传统法律方法论(即司法方法论)割裂开来，从强调“法律的适用方法”命题逐步转移到“发现法律的方法”命题上来。而且，受到“实践论”的影响，自然法意义上的“发现法律”将被排除在外，转而从立法实践之中捕获立法方法论的作用机理。

按照杰里米·沃尔德伦的观点，立法方法论就是要回答“具体法令的确立应该通过什么样的方式来达到”这一核心问题。(25)杰里米·沃尔德伦：《立法的尊严》，徐向东译，上海：华东师范大学出版社，2018年，第197页。因此，“实践论”下的立法方法论可以根据法的有效性，凝练出一种复合化的方法论结构：“方法有效性+结果有效性”结构。前者旨在明晰方法的概念、特征与类型，并能够“机智地”分辨哪个立法条款适合采用何种方法。“方法有效性”已经在大量的立法实践中得到印证，为了更为直观地展现方法有效性对立法草案的影响，在此选取《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》的一次审议稿和二次审议稿加以比较。其中，一次审议稿第61条采用描述方法，笼统地规定了国家公权力机关“制定相关规则、标准”“推进服务体系建设”“支持评估、认证服务”等职能；而二次审议稿则采用列举方法细化了公权力机关的职责，既体现了立法机关对行政职权范围的严格把控，又强化了其对人脸识别、人工智能、电子身份认证等普及化技术的重点监管。对比两种方法可以发现，虽然描述方法和列举方法都能够实现立法目的，体现立法正当性，但只有列举方法能够显著提升立法的有效性。故而，“方法有效性”进一步发展了本体论关于“立法方法论就是立法方法的集合”的论断，进而扩展至立法方法形式效果的提升。

倘若“方法有效性”提升了立法的形式效果的话，那么，“结果有效性”就是对立法实质效果的改善。在此仍以《中华人民共和国个人信息保护法(草案)》的一次审议稿和二次审议稿为例展开比较分析。一次审议稿和二次审议稿均采用列举方法，对个人信息的处理方式作出了具体规定。其中，一次审议稿规定“不得通过欺诈、误导等方式处理个人信息”；二次审议稿则规定“不得通过误导、欺诈、胁迫等方式处理个人信息”。两者的区别仅在于(1)增加了“胁迫”方式；(2)调换了欺诈、误导的位置。究其原因，误导比欺诈的发生频率更高，而胁迫方式则同《中华人民共和国民法典》的规定相呼应。由此观之，在未改变立法方法(即“列举方法”)的情况下，立法者通过列举更多的常见处理方式以及调换文本位置，便有效地回应了社会需求，提升了立法结果的有效性。这一点，恰恰将认识论所追求的法外因素内化为了法内因素。只不过内化路径注重了立法方法的规范适用。综上所述，立法方法论的“方法有效性+结果有效性”结构，是对立法活动的监督和约束，而且可以发生在立法前、立法中以及立法后的全部过程。它要求立法者在“方法-结果”之间的诸多有效性方案中，寻找到最佳的立法方案。当然，这是在不考虑民主要素影响的前提下。一旦民主要素介入，立法的最佳方案有可能演变为多方案相互妥协的结果。后者已经超越了科学立法、依法立法的方法论范畴，不应纳入立法方法论内部结构的讨论之列。

(三)实践论下立法方法论的体系

在实践论下，立法方法论的体系可以划分成三个组成部分：价值型方法、技术型方法以及创新型方法。

首先，价值型立法方法主要包括价值引导方法、利益衡量方法、事实诠释方法以及价值回应方法的立法运用。其中，(1)价值引导方法是将价值转化为法律的立法方法，具有道德法治和思维统一的属性。为了使价值能更好地融入法律，在制定立法目的条款、立法原则条款和法律规则过程中都需要遵循恰当的技术规范。(2)利益衡量方法是一种对不同立法方案进行衡量、取舍的立法方法，并受到道德要素、经济要素和公共要素等法外要素的深刻影响。在该方法的介入下，立法应当从恪守法制统一、遵循社会共识、兼顾社会利益最大化与个人损失最小化三个方面对其设定合理的规制。(3)事实诠释方法的立法运用。我国立法者将事实区分为制度事实、社会事实和拟制事实，并采用事实诠释方法实现三种事实的规范性转化。它重视规范价值性在立法事实诠释方法运用中的法益保护功能，通过社会实证材料与事实诠释方法的结合式运用，推动立法的科学化。(4)价值回应型立法方法是一种围绕立法对象进行规则构建的立法方法，具有目的性、灵活性、整合性三种法律属性。回应型立法方法可分为回应型创设法、回应型修改法、回应型废止法三种类型。回应型立法方法的规则设置，应当以目的规制为核心，分别针对立法目的的正当性、明确性以及回应手段合理性三个特性展开规则设置。

其次，技术型立法方法主要包括他律型方法、兜底型方法、准用型方法以及推定型方法。其中，(1)他律型立法方法是其他立法机关审查地方立法的方法，是加强备案审查的结果，旨在维护我国法制统一。它应当遵循职权法定的原则，为不同他律主体提供明确的审查范围，实现法律体系内部的稳定、统一。(2)兜底型立法方法的立法运用应当确立限制主义类推解释理念、“一般法优于特别法”理念，以“列举实例+其他”或者“列举+等+上位概念”展开引导，并满足法律的明确性要求。(3)推定型立法方法有着严密的逻辑结构及盖然性和可反驳特性。其作用的充分发挥正是依靠推定这一特殊的演绎方法，将待定事实通过已有的法律规范和基础事实推导出来，并用法律形式进行确立。(4)准用型立法方法是一种基于类比推理原理的立法方法。它分为“参照型准用方法”“依照型准用方法”和“适用型准用方法”三种类型。

最后，创新型立法方法主要包括试验型方法、合作型方法以及规则变通型方法。其中，(1)试验型立法方法分为授权试验型立法、创制试验型立法方法和复合试验型立法方法。对我国在试验型立法实践进行实证分析后，为了规范试验型立法方法的运用，应当在试验范围、试验时间和试验评估对本方法设定合理规制。(2)合作型方法运用的立法依据包括宪法和法律的规定、区域协商条款、区域性合作协议。在我国立法实践中，合作型方法的立法类型可以分为中央主导型、磋商自主型以及联合立法型，以明确合作型方法的表述词，保持立法结构的一致性。(3)规则变通型立法方法是基于使上位法在本地区更合理适用的目的，灵活具体地通过对特定的规则进行非原则性变动以追求达到预期的法律效果的方法。该立法方法由地域要素、主体要素、行为共识要素、法治要素构成，要求立法遵守“不抵触”“有依据”的立法标准，严格把握地域性的特点，严格限定变通后的“权责关系”，明确规则变通方法的指引性语词。

结 语

世界法治进程中的立法方法论，其产生与发展过程可能深受本体论和认识论的双重影响。但在中国视野下，实践论才是立法方法论的真正起源，并且在“央-地”两级立法实践中得到大量的创新、检验和发展。然而，由于立法实践缺乏必要的方法论指导和理论总结，我国立法方法的诸多经验未能上升为方法论，进而导致地方立法中彼此抄袭、特色萎缩等现象严重。(26)参见封丽霞：《地方立法的形式主义困境与出路》，《地方立法研究》2021年第6期。在党的二十大报告关于“以良法促进发展、保障善治”的立法要求下，立法方法论可以从法治的源头——立法——出发，尽可能革除上述弊病。当然，立法方法论不是所有立法问题的“良方”，它更多的是为立法提供一种形式合理性证明，以回应“具体法令的确立应该通过什么样的方式来达到”这一核心理论问题。因此，中国的立法方法论虽然源自立法实践，但其作用场域仍然是理论性、学科性的。好在立法人才的培养、立法思维的养成等主观能力的提升，(27)参见刘风景：《法治人才的定位与培养》，《南开学报》2017年第5期。能够证明立法方法论的实践价值。