类案参照何以可能？——基于裁判规则的一般性的证成*

王威智

（北京大学法学院，北京 100871）

一、问题的提出：类案参照可能吗

通过加强和规范案例指导以统一法律适用，是我国司法工作的重要目标和内容。2020年下半年以来，最高人民法院出台了《关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》等多个文件，强调指导性案例、典型案例以及参考性案例具有“统一法律适用标准和确立规则”的意义，并试图通过类案及关联案件强制检索机制，实现“一个案例解决一类问题”，进而“正确适用法律、统一裁判标准”。①《最高人民法院关于完善统一法律适用标准工作机制的意见》（法发〔2020〕35号）、《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》。这些司法制度的可行性和效果依赖于很多因素，然而就实质层面上讲，它很大程度上取决于案例本身能否提供解决一类问题的一般性裁判规则或裁判理由。

一个由一个或有限几个人作出的、仅针对特定个案有法律效力的已决裁判，何以能够对另一个待决案件甚至一类案件产生影响呢？这是进行类案参照首先要解决的重要问题。如果案例不能提供一般性的裁判规则，那么何谈对其进行参照适用，进而解决一类问题、统一法律适用呢？然而法官的个案裁判能够形成具有一般性的规则吗？冯文生即提出了尖锐的质疑意见，他认为来源于个案的案例裁判规则无法“逻辑正确地”跨越为具有一般规范性的规则，普通案例裁判规则不具有一般性，就连旨在发挥普遍规范效力的指导性案例的规范性也是无法得到保障的，“决不可能通过一个具体事例抽象出普遍遵循、反复适用的法律规则，这在形式逻辑上属于不完全归纳的错误”。②冯文生：《个案比对技术的运用研究——以房抵债流押禁止规则适用实例解析》，《法律适用》2018年第6期。在他看来，不同于解决普遍问题的“法”，“判”和“例”是解决个案性问题的诉讼程序的产品，而“试图从先前裁判中抽取裁判规范，用于作为解决待决案件争点的‘参照’对象的努力”违背了判例的本质特点；“例”的效力具有个别性，决定了它不会侵越立法权，也不可能赋予作为个别性事件的“例”以法律的普遍约束力。③冯文生：《审判案例指导中的“参照”问题研究》，《清华法学》2011年第3期。沈振甫也同样认为，“法官在个案中根据待决案件的事实通过法律推理、法律论证推导出的‘裁判规则’，只是裁判这一具体案件意义上的个案规则……不具有普遍适用意义上的价值”。④沈振甫：《论刑事指导性案例裁判规则的生成》，《中国刑警学院学报》2020年第6期。面对这个问题和相关质疑，我国学界目前并没有给出令人满意的回答。在笔者看来，相关的讨论主要有三个层面，这些阐述尚不足以回应案例裁判规则的一般性问题。

首先是对案例裁判规则仅限于制定法适用视角的分析。因为我国是成文法国家，法官没有从先前案例中寻找法律理由进而遵循的义务。因此，对司法裁判的研究集中在对于制定法的解释和适用领域，聚焦于“从规则到案件”，而缺乏对于从“案件到规则”的重视和讨论。如陈金钊、谢晖和赵耀彤论述了法官是如何依据法律规定和精神来形成适用于具体案件的个案规范的，忽视和不关心个案裁判所提供的规则和理由的性质，以及它们能否和如何在后案中发挥规范性作用。⑤陈金钊：《论审判规范》，《比较法研究》1999年第3、4期；谢晖：《民间法与裁判规范》，《法学研究》2011年第2期；赵耀彤：《论裁判规范》，《法律方法》2007年第6卷。如今的司法政策和实践给我们提出了新的命题，仅关注“从规则到案件”已不再足够，我们必须关注“从案件到规则”的面向，才能通过案例解决一类问题、统一法律适用。

其次是局限于对案例裁判规则中特殊的指导性案例裁判规则的效力分析。指导性案例中的裁判规则是我国最典型、最具权威性的案例裁判规则。自本世纪初，建立案例指导制度的声音一出，学界讨论最多、争议最激烈的就是指导性案例的效力问题。质疑观点，如冯文生和宋旭光都认为“效力的非普遍性”是裁判规范的特征。⑥宋旭光：《裁判规范的概念及用语辨析》，《法律方法》2013年第1期。而支持指导性案例具有一般性的观点则认为，指导性案例旨在统一司法裁判，实现“同案同判”，那么这一目标决定了指导性案例规则至少在规范性意义上要具有一般性。《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第2条也明确规定：“指导性案例应当是……对审理类似案件具有普遍指导意义的案例。”然而，这些讨论和规定对于认识案例裁判规则的一般性帮助有限。其一，指导性案例是由普通案例发展而来的，普通案例裁判规则的一般性是“里”，指导性案例裁判规则的一般性是“表”，如果已决个案裁判所形成的规则没有一般性，最高人民法院就没有遴选它的可能和必要，或者说仅能是最高人民法院借相关的个案来创制一般规则罢了。其二，指导性案例有着最高司法机关提炼出的“裁判要点”，它非常类似于抽象化、条文化的制定法规范和司法解释；即使承认指导性案例规则的一般性，也会产生具有一般性的究竟是提炼的裁判要点还是那个已决判例的裁判理由的争议。没有被法律明确赋予权威性的、没有“裁判要点”的普通案例是否就不能产生具有一般性的裁判规则了呢？

最后，有学者认识到了案例裁判规则具有一般性，但没有重点论证或论证不足。多位学者认同案例裁判规则“具有可普遍化的特征，能够发挥超越个案事实的影响力，这也是发掘类案裁判规则的价值和意义所在”①孙海波：《类案检索在何种意义上有助于同案同判？》，《清华法学》2021年第1期。，但他们更多是把一般性作为一个默认的常识和预设，而没有作更多的学理阐明。张骐对案例裁判规则形成、表达与运用②张骐：《论案例裁判规则的表达与运用》，《现代法学》2020年第5期。及其规范性质③张骐：《论裁判规则的规范性》，《比较法研究》2020年第4期。做了系统的论证，他赞同案例裁判规则能够提供普遍性的规范理由，但一般性在其论证中只是裁判规则的规则性质的一个侧面，没有得到专门的阐述。而规范性与一般性的关系，以及一般性在外部意义上，其所关乎的司法与立法权限、司法活动性质的问题仍然有待说明，裁判规则的规范性仅是认识其一般性的路径之一。张其山的观点则较为激进，他主张法官在形成裁判规范时“秉持一种立法者的思维方式”，在“裁判案件之初和裁判过程中”始终存在着“可普遍化原则”。④张其山：《裁判规范的创立原则》，《政治与法律》2009年第10期。然而问题在于他对裁判规则的理解过于偏重法官造法的面向，裁判规则的形成并不一定要求法官只能秉持立法者思维，至少在我国，案例裁判规则被定位为对制定法的解释而非续造，那么法官对法律的具体化解释而形成的裁判规则蕴含一般性吗？同时他对裁判规则的一般性的强调也局限在形成阶段，而忽视了后案法官对裁判规则中一般性理由的揭示和运用。

总之，个案裁判中形成的裁判规则具有一般性是对其进行参照适用的前提条件，面对个案裁判如何产生一般性规则的疑惑和质疑，学界目前并没有给出充分的回答。蕴含其中的“个案”与“一般”的张力没有得到足够的重视和专门的讨论，这就导致了对于案例裁判规则的性质认识不清，对于案例裁判规则如何在后续类案中发挥规范作用理解不透。因此，本文将基于案例裁判规则的一般性来证成类案参照是可能的，阐明案例裁判规则应当也能够提供一般性的法律理由。下面的论述包括三个方面：一是案例裁判规则为什么有一般性，论证一般性是案例裁判规则的必然属性；二是这种一般性是如何体现或实现的，澄清从个案到一般为什么不存在不完全归纳的谬误；三是立足于司法活动的性质和权限，阐明案例裁判规则的一般性存在着哪些限制。

二、裁判规则为什么具有一般性

简要地说，所谓的“一般性”就是指裁判规则能够超出所判个案、辐射同类案件事实、作为裁判类案之理由的性质和能力。上文多位作者所称的“普遍性”和“普遍化”即指这样一项性质。笔者之所以未采用“普遍性”，主要原因在于作为对裁判规则性质的描述，“一般性”更为准确和严谨。“普遍性”（universality）是个更为宽泛和基础的概念，涵盖了立法、司法、执法和守法全领域，更多是在强调“在一定的国家或区域范围内，法应该是普遍有效的，对每个人都一视同仁”。⑤葛洪义、陈年冰：《法的普遍性、确定性、合理性辩析——兼论当代中国立法和法理学的使命》，《法学研究》1997年第5期。当用“普遍性”意指规范之性质时，制定法色彩过于浓厚，更侧重立法理性对于社会生活的普遍规划能力，这点尤其体现在那些高度抽象的法精神和法原则之上。“一般性”（generality）尽管也具有超越特殊性和具体性的内涵，但它更多建立在类案裁判以及“类型思维”①一个对于“类型思维”较为全面的梳理，可参见吴从周：《类型思维与法学方法》，台湾大学硕士学位论文，1993年。之上，强调通过对于具体案件事实及其裁判理由的类型化构造，以形成解决某类案件从而具备一定普遍性的规则。

论证裁判规则具备一般性，首先要明确“一般性”对于案例裁判规则是否必要。笔者认为两个方面的原因决定了一般性是案例裁判规则的必然属性：内在因素是案例裁判规则旨在发挥规范性作用，外在因素则是对司法活动形成规则的合法性约束。这两个方面一内一外、一实质一形式地要求着案例裁判规则要有一般性。

（一）裁判规则规范性的要求

案例裁判规则之所以要具有一般性，从根本上讲是由其要发挥规范性作用所决定的。通常意义上讲，“规范性”是指指导人们的行为、为行动提供理由的一种性质。司法活动是运用规范性理由也即规范解决纠纷的过程。就规则为司法裁判提供理由而言，规范性是规则最为重要的属性。规范性不仅是“指导性案例的立命之本”②邹海林：《指导性案例的规范性研究——以涉商事指导性案例为例》，《清华法学》2017年第6期。，也是所有“裁判规则的根本性质”③张骐：《论裁判规则的规范性》，《比较法研究》2020年第4期。。与制定法规范相比，案例裁判规则的规范性具有独特性：制定法规范是立法权威的意志的产物，其规范性主要来源于民主代议制政体和法治国的要求，对立法权威的尊重要求我们依法裁判和遵纪守法；而案例裁判规则的规范性首要和核心来源是其作为实质理由的理性说服力。

案例裁判规则的规范性作用主要体现在两个阶段：一是对于当下裁判的案件和当事人而言，法官结合具体案情所形成的个案规范是具有法律效力的，能够直接产生法律效果的。案例裁判规则在当下个案中具有法效力是毋庸置疑的客观事实。二是案例裁判规则可以为后续同类案件提供一般性的规范理由，助力后案法官裁决案件。学者们对案例裁判规则之一般性的质疑集中在后一个阶段，认为裁判规则只能是个案性的、不可能产生一般性的规范理由。笔者认为，案例裁判规则能够在个案中为裁判提供解决方案，意味着它给出了法律体系承认的规范性理由。这种规范性理由的供给表面上是适用于个案的，实际上它总是一般性的；在个案中发挥规范性作用已经意味着一般性理由的存在了。为什么这种规范性总意味着一般性呢？笔者认为主要包括以下三个方面原因：

首先，规范性意味着理由的存在，那么理由何以得到说明（reason-giving）呢？说明理由是一个从普遍合理的内容前提出发，运用理性推理方法得出结论的论证过程，而“内容前提”“推理方法”是否合理、是否有效都依赖于其是否具有一般性。其一，司法机关和法官论证说理所依据的事实认定判断方法、逻辑推理方法以及法教义学方法论等具有很强的客观性和普遍适用性，规范适用要求的是一种可检验或可重复的法律方法。法律共同体尤其是法官群体的可重复性的、同质性的思维方式是法律规范得以普遍适用、一般性裁判规范得以创制进而保障法律可预期性的重要原因。其二，司法推理论证所据以展开的内容前提，首要的是法律规范，而“规范在一般意义上，指的是具有高度抽象概括性的语言陈述，它所针对的对象是一般的人和一般的事”④陈金钊：《论审判规范》，《比较法研究》1999年第3、4期。；次要的是为法律共同体所接受的法律价值以及教义学通说，而“司法推理价值判断中的价值是客观的”⑤张骐：《司法推理价值判断的观念与体制分析》，《浙江社会科学》2021年第2期。，教义学（Dogmatik）则强调法律与法律共同体对于某个法律问题的共识性观点⑥雷磊：《法教义学的基本立场》，《中外法学》2015年第1期。，这些也无不具有着一般性的内涵。其三，“理由”有着分量上的差别，理想的理由供给体系有着自我优化的特征，它要求用更合理的理由取代那些不合理的、落后的理由，向着“更合理”甚至“真理”不断逼近。司法活动对于个案正义和合理裁判的追求要求法官不断对比和审视自己的裁判方案与其他生效判决所提供的裁判理由，进而获得最佳论证和判断。如果法官们提出的解决方案不具有被一般化的特征，满足不了一般性检验，那也就无法对其优劣进行判断，司法就不能成为一个不断发展、自我优化的系统。判例法和判例制度的司法实践也证明了，那些体现着一般性和普适性的司法智慧和经验的判例规则发挥出了相当好的规范性效果。

其次，从运作方式和形成成果的角度讲，任何对案件的裁判方案都不能只是针对一事一人的、无法被普遍化的、单向指向结果的命令，案例裁判规则的规范性要求着法官和司法机关提供和产出一般性的、普遍适用的解决方案和理由。“法院在处理纠纷时，确立和适用法律规则不仅对于当下发生纠纷的当事人是可以适用的，而且对于今后处于相同情况下的所有当事人都适用。”①［美］迈尔文·艾森伯格著，张曙光等译：《普通法的本质》，法律出版社2004年版，第13页。“裁判规范包含裁决以之为根据的一般法条，它由此也提出这样的要求，该法条应当是一个真理，不仅适用于当下涉及之案件，而且适用于任何相同甚或类似的案件。”②［奥］欧根·埃利希著，舒国滢译：《法社会学原理》，中国大百科全书出版社2009年版，第137页。特别是有法律拘束力的规范是否是一般性的，这是认识“法是什么”进而区别法治与非法治的重要一点。诚如哈特在分析命令与法律的区别时指出的那样，命令是一种个别化的、特定的控制方式，而法律规则的运作方式则是普遍性的、一般性的。③H.L.A.Hart，The Concept of Law，Oxford University Press，2012，p.21.富勒提出的八项法治原则中，第一条就是任何法律规则的确立都应当是普遍的、一般性的。“一般性要求”（the requirement of generality）是制定法规范和裁判规则都要恪守的原则。④诚如富勒所评论的那样，基于审判程序而产生的规则其一般性是弱于立法规则的，下文也会论证这一点。See Lon Fuller，The Morality of Law，Yale University Press，1964，pp.46-48.

最后，从根本上讲，规范性与一般性的紧密关系根源于人类对于正义的追求。“正义要求确立一般规则，并且要求公平适用规则。”⑤［美］卡尔·卢埃林著，明辉译：《荆棘丛》，北京大学出版社2017年版，第52页。一般规范是人们得到平等对待的基础，人们能够根据一般性规范预期性地调整和安排自己的行为，信赖利益据此得以保障。通过一般性的法则来协调成员和治理社会是实现法治和正义的重要途径，这一点对于制定法规范和案例裁判规则是一样的。略有区别的是，案例裁判规则具有更显著的“以看得见的方式”实现的形式正义，即同样的情况同等地对待。根源于正义的一般性要求既是形成裁判规则的原则，也是运用裁判规则的标准。从形成阶段上讲，案例裁判规则所欲实现的不只是个案中的正义，还旨在为所有具有相同法律意义的案件类型提供正义的、合理的解决方案。前者的实现也建立在后者之上。从运用阶段上讲，如果将案例裁判规则运用于某个特定案件是正当的，那它就应当在其他所有类案中的运用均为正当。⑥张骐：《论案例裁判规则的表达与运用》，《现代法学》2020年第5期。

此外，规范性之所以要求一般性也有着其他功利性目的的考量，法官能够依据案件事实和法律关系发现同一类型案件的“同理性”，从而便于处理同类案件，省去重新解释制定法甚至形成新的裁判规则的重复性工作等。

（二）司法活动合法性的要求

如果说规范性要求的一般性是实质性的、根本性的，那么合法性要求的一般性则是形式性的、制度性的。把法官对法律规则的发展和续造限制在法体系之中，意味着法官的“案件解答不应按照个案相关的感觉衡量作出”，而必须能够被一般化和普遍化，“具有‘通用性’”，并且由此可以被“规则化”。法官的裁判需体现“一般化的‘裁判理由’（ratio decidendi）和‘个案规范’（Fallnorm），使该规范也成为评价其他相同或类似案件的基本原则。”⑦［奥］恩斯特·克莱默著，周万里译：《法律方法论》，法律出版社2019年版，第215页。如若不然，案例裁判规则的一般性得不到保障，就容易演化成法官依据自我意志的决断；在民主政体下，这属于司法权对立法权的僭越，司法机关和法官不具有这样的权力。法官在形成裁判规则时要具有“一般性论证”，这其实因循的是自亚里士多德以来的传统。即使在判例法国家，也要求先例必须表述出或体现出一般化“原则”。“一般化”某种程度上是长久以来（应）得到普遍遵循的共识性观点和做法。

这种合法性要求在制定法规范不明确、缺少制定法规范可循或者遵循制定法规范会导致严重不正义的情况下尤为凸显，这些情况下，法官不得不在法秩序和法精神框架内，进行一定程度上的规则创制工作，这一过程必须符合上述的一般性原则。

在成文法国家，通常认为司法机关和法官只能解释和适用法律，而不能创制法律。按照我国《宪法》《立法法》等法律规定以及长期以来的司法传统，司法机关和法官也只能在法律的具体适用中拥有对法律一定的解释权。但不可否认的是，任何国家的法官都在进行着一定程度的造法活动，法官发展和创制法律规则已经成为全世界范围内的普遍现象，尤其是现代社会制定法以及行政机关的急速扩张加剧了法官造法的并行扩张。①Calabresi，Incentives，Regulation and the Problem of Legal Obsolescence，in M.Cappelletti ed.，New Perspectives for a Common Law of Europe，Sijthoff，1978，pp.291，300.我国《民法典》颁布后，大量司法解释的出台以及可预期的民商事指导性案例数量的增加，可以很好地印证这一点。在我国司法实践中，法官对规则的创造性解释和发展同样不可避免，并且意义重大。从司法解释和指导性案例到法官面对法律漏洞时的个案裁判，我国司法机关确实发挥了填补法律漏洞、完善法律体系的作用。

在笔者看来，合法性所要求的一般性对于法的解释和法的续造同样适用。一是由于法官无权拒绝裁判，不仅解释法律，而且在存在制定法漏洞时在个案中填补漏洞也是法官的义务；二是区分法的解释和续造并不总是可能的②［德］伯恩·魏德士著，丁晓春、吴越译：《法理学》，法律出版社2013年版，第332-341页。，实践中亦不排除有法官借法律解释之名行法律创制之实，对自由裁量权的有效限制并不像名称划分那样轻而易举。因此，合法性所要求的“一般性”作为一项法治要求应当在案例裁判规则——无论在实质层面上它是解释结果还是续造结果——的形成和运作中得到普遍的尊重和实现。

三、裁判规则的一般性如何实现

既然旨在发挥规范性作用、在合法性要求约束下的案例裁判规则总是要求有一般性，那么诞生于个案的案例裁判规则是如何一般化的呢？案例裁判规则的一般性与制定法规范的普遍性相比又存在着哪些特殊之处呢？

（一）从个案到一般

首先我们需要明确的是被一般化的是什么。假如说我们所做的是根据一些个例情况下“天鹅是白色的”的事实，归纳出“天鹅一定是白色的”的结论，那它确实属于形式逻辑上不完全归纳的错误，因为再多的个例也无法保证推论结果的当然正确。但案例裁判规则一般化过程中，被一般化的是案件裁判的法律理由，而非案件事实。案例裁判规则中的“个案性”，其个别化的是“事实”，以及间接的规范与事实的关系，而背后的理由或者规范总是一般化的。对于同类案件而言，没有完全相同的个案，也没有完全不同的个案。前者是基于事实的判断，后者是基于法律理由的判断。考夫曼指出，能够从一个案件推导到另一个案件，这是一个从特殊个案到普遍理由再到特殊个案的过程，推论“经由一个普遍的，潜在的前提而进行，即‘法律理由’或‘法理由’的同一性”。③［德］阿图尔·考夫曼著，吴从周译：《类型与“事物本质”——兼论类型理论》，新学林出版股份有限公司2016年版，第81页。因此，冯文生的批评——“决不可能通过一个具体事例抽象出普遍遵循、反复适用的法律规则，这在形式逻辑上属于不完全归纳的错误”——并不准确。

案例裁判规则的一般化可以区分为事实和法律理由两个层面。在事实层面上，从个案到一般的跨越，其所做的是运用概念类型化地概括案件事实的工作。选择哪些事实、描述哪些事实、对哪些事实进行类型化和概念化，是由事实与法律的内在联系也即其法律意义所决定的，法律意义是根据法体系的规定和规范目的判断而来的；对象事实的法律意义就是法体系对于事实之性质的评价。这种对事实特征的寻找、描述和类型化工作，是具有一般性的，因为这项作业建立在事物的法律意义的同一性之上。因此，这就是具有相同法律意义的一“类”事物的提炼和概括过程。哲学上“普遍性”与“特殊性”的辩证关系也证明了这一点。黑格尔就指出具体与一般、普遍性与特殊性的关联能够通过“类”来展现：“一切事物皆是一类（亦即有其意义与目的），皆是在一个具有特殊性质的个别现实性中的类。”①［德］黑格尔著，贺麟译：《小逻辑》，商务印书馆2011年版，边码第356页。“‘具体的普遍性’是包含特殊性于自身的，不是绝对的、单一的普遍性”，具体的普遍性体现在特殊性之中，它有着“永远开放而不自我封闭的属性”，因此“客观普遍性”也得以证明是“具体的、变化的”。②张兴国：《从反思普遍性与特殊性关系看普遍性范畴的意义》，《哲学研究》2014年第2期。判例法国家的司法实践也表明了这一点，在合法的前提下，个案中的事实可以在不同抽象层次上进行类型化表述和处理，进而确立相应的先例规则。③Julius Stone，Precedent and Law，Butterworths，1984，pp.124-127.

可以发现，上述过程中的“法律意义”不是事物所产生的，而是体现在事物之上的；法律意义是由真正在规则中发挥核心作用的“法律理由”所供给的。卢埃林戏谑地称事实发挥的仅是“建构规则的概括背景”作用④［美］卡尔·卢埃林：《荆棘丛》，第40-41页。，尽管这样有些贬低事实层面，但是却点明了一般化过程中最为重要的是证成具有一般性的“法律理由”。在案例裁判规则从个案到一般的过程中，从个案事实到一般法律理由经历的不是“特殊—一般”的逻辑归纳，而是“发现—证立”的正当性证成过程。拉德布鲁赫指出，这是个在马克斯·韦伯意义上的寻找“理想类型”的过程，其目的在于“把握住本质性的东西、经验现象的意义”，得到它的过程不是像“对待种类概念那样对许多情形进行广泛归纳，而是可以从某一个恰当的情形中提炼出意义内涵”。⑤［德］古斯塔夫·拉德布鲁赫著，雷磊译：《作为法律思维形式的事物本质》，《法律方法》2017年第2期。这一过程就体现为一个运用法律理性进行“通则化”（Generalisieren）的过程，“把决定个案的各种典型理由化约成一个或数个‘原则’，此即‘法命题’”。⑥［德］马克思·韦伯著，康乐、简惠美译：《法律社会学》，广西师范大学出版社2005年版，第26页。本质上，制定法规范的制定和裁判规则的形成都是这样一种把法律理由“通则化”的过程。只不过案例裁判规则不同于制定法，后者始终是在高度抽象性的层面上进行法律构造，前者则以一种更富有灵活性和生动性的方式形成规则：普遍的法律理由需要在特殊的个案中被我们意识到其价值，没有个案带来的挑战我们就不会发现有意义的法律理由。从这个层面上讲，法律理由的获取和证立是我们的最终目的。

如果法律理由足够正确或者说得到法律共同体的确认，那么这样一个从个案到一般的过程会以得到法体系的承认为最终结果：由于一般又正确的法律理由的存在，普通案例裁判规则可能被确定为指导性案例裁判规则，最后甚至被制定法所吸纳从而成为法律条文。

需要澄清的是，针对个案作出的案例裁判规则具有可一般化的性质和能力，但这并不意味着法官在作出裁判规则之时，所试图做的就是一个普适性规则的表述和创制工作，他所能做的仅仅是解决当前案件。按照“依法裁判”的司法义务要求，法官也仅能如此。即使是在判例法国家，法官的主要动机也仍是解决个案，而非为后案甚至后世“立”法。因此，能够在个案中提供法律理由的案例裁判规则的一般性虽是自始有之，但从实际运作的角度讲主要取决于后案法官的揭示和运用。⑦张骐：《论裁判规则的规范性》，《比较法研究》2020年第4期。对于指导性案例规则这类特殊案例裁判规则，它的一般性除有赖于后案法官的揭示运用外，它还要经过一个明显的“裁判要点”的提炼，这是一个最高人民法院审判委员会从法官的判决理由中抽取出相对条文化的、具有较强抽象性的规则要点的过程。最高人民法院所确定的裁判要点体现了指导性案例规则不同于普通案例规则的一般性和权威性。

笔者以最高人民法院的第24号指导性案例为例来简单说明这个一般化的过程。在裁判“荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案”时，可以确定的是：（1）侵权人对受害人实施了侵权行为；（2）受害人存在着特殊体质状况，也即“年事已高”“骨质疏松”；（3）受害人特殊体质状况扩大了损害后果，具有因果关系；（4）我国法律没有明文规定，受害人的特殊体质是否是可以减轻侵权人的赔偿责任的情形。法官根据《侵权责任法》第26条和《道路交通安全法》第76条第1款第2项之规定，指出侵权人未尽安全注意义务，将正常行走的、未违反任何交通法律法规的受害人撞倒，事故责任认定受害人对本起事故不负责任，受害人对事故的发生及损害后果的造成均无法律上规定的“过错”，侵权人应承担全部责任。据此，法官作出判决的法律理由是“虽然荣宝英年事已高，但其年老骨质疏松仅是事故造成后果的客观因素”，根据法律规定，上述因素与“损害的发生或者扩大”“并无法律上的因果关系”，因此，“受害人荣宝英对于损害的发生或者扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。”①参见（2013）锡民终字第0497号判决书，以及最高人民法院：《指导案例24号：荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》（2022-01-05），http：//www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-13327.html.

法官根据法律规定和当事人的争议焦点，确定了本案裁判规则中的关键事实——受害人“年事已高”“骨质疏松”，该事实的法律意义在于其是否属于可以减轻侵权人责任的“过错”。尽管在法律上并没有明文规定受害人的体质因素是否属于“过错”，但法官推断本案中受害人的骨质疏松不是当事人违反交通法律法规、可被交通事故责任认定的应承担一定比例责任的“过错”，这是对《侵权责任法》和《道路交通安全法》等制定法规范的具体化解释和一定程度上的漏洞填补而形成的裁判规则，它的得出并非“通过一个具体事例抽象出普遍遵循、反复适用的法律规则”的过程，而是结合案件事实和争议焦点，对于妥当的一般性法律理由的证立和提炼。

最高人民法院将该案件遴选为指导性案例时，审判委员会对裁判理由做了更高程度上的一般化表述，受害人“年事已高”“骨质疏松”的事实被类型化地概括为“体质状况”，通过对类型事实与法律理由的提炼和整合形成了裁判要点：“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”。笔者在梳理那些援引24号指导性案例的案件时发现，很多法官援引了裁判理由或采取了跟“荣宝英案”一样的说理思路，而非简单地援引裁判要点。②采取这样参照思路的后案裁判数量很多，比如（2014）宛民初字第707号、（2014）阳西法民初字第1043号、（2015）砀民一初字第01361号、（2015）杭萧民初字第5668号、（2015）甘民初字第6977号、（2015）鄂浠水民初字第00620号、（2016）鄂0581民初330号判决书。这些后案援引侧面印证了，案例裁判规则本身就是能够提供一般性规范理由的，后案法官可以从案例中找到一般性理由，该裁判不是因被遴选为指导性案例而被赋予了一般性。

（二）一般性的特征

制定法规范的适用是个从一般到特殊的过程，因此，其一般性是起点，而案例裁判规则从个案中来、到个案中去，一般性发挥其中的“中介”和“桥梁”作用；案例裁判规则并不具有外部权威所赋予的强一般性，它的一般性是次一级的一般性。这种一般性显形于外的是其在法律拘束力上的非必然性，它是以理性权衡的方式实现自己的规范性作用，而非像制定法规范那样因其权威性质而成为了排他性理由；涵藏于内是其一般性蕴含着个案性和具体性，而不同于以高度抽象的法条为表述形式、以对法概念和法要件的演绎为适用方式的制定法规范。

从形成上讲，制定法是立法者根据社会需要和立法目的制定的高度抽象化规范，而案例裁判规则是在抽象化制定法规范或精神与个案事实的调适之中形成的。案例裁判规则的形成之所以有必要，首要原因就在于制定法规范与具体案件的关系是初始性的、间接性的。司法裁判是法律实践中最重要的、最典型的规范与事实的结合活动，这是一个依当事人请求为解决纷争而启动的活动。纠纷或社会问题本身首先是个别的、特殊化的，法律适用要求法官把特殊的、多样化的案件事实代入单一的、普遍性的制定法规范中去。③谢晖：《法律规范的事实还原与司法中法律知识的生成》，《法律科学》2015年第4期。法官需要考虑具体化、特定化的待判事实情形在法律规范中会得到什么样的法律评价，与此同时，法官在考虑相应的法律观点的情形下逐渐令案件事实完善和精确。经过以上“目光在规范和事实之间的往返流转”才能形成个案据以裁判的裁判规则。

从适用上讲，案例裁判规则的一般性不是抽象的、需要概念演绎的一般性，它比制定法规范更具体，约束性更直观，因而以自己独特的方式保障了法的可预测性和安定性。对于这种一般性，社会民众更容易把握、更“感同身受”，人们很容易在判决案件与自己的实际问题之间发现类似性和关联性，引发人们对争议问题的关注。而案例裁判规则所依据的标准和判定的结果作为司法机关对于该类问题的权威判断和终局回应，对于指引和规制人们的具体行为发挥着重要作用。对于后案法官而言，其一，通过对案件事实的查明和比较，借助法律知识和素养，法官可以敏锐地察觉到两个案件之间的相似性和关联性，进而前案的裁判规则对于后案法官来说就是一种可借鉴的裁判方案，而且他能凭借作为后来人的“后发优势”评价性地、批判性地看待前案的裁判规则，更好地适用法律和作出裁判。其二，对于有拘束力的裁判规则，因其相较制定法规范更具体而更具有约束性，比如“在指导性案例中表达的裁判规则”，较之条文化的制定法和司法解释限制条件更多，“因此可以更有效地约束、限制法官的自由裁量权”。①张骐：《论裁判规则的规范性》，《比较法研究》2020年第4期。

从对法体系完善的角度讲，法体系是由一般性规则组成的规范体系，强、弱一般性两个层级的规则塑造了立体化的法律规则整体，因而可以满足法体系的不同目标和需求。在法体系的形成和完善过程中，制定法采用的是意志导向的、形式逻辑主义的、构筑强一般性规则的立法者模式，而案例裁判规则对法体系的完善是理性导向的、经验进化主义的、证立弱一般性规则的司法者模式。它们是相互兼容、彼此推动的。法官每次形成和适用案例裁判规则的过程都是一个“透过具体案情和细节来检验法律……以或证明法律对其调整的社会事实之妥适性，或发现法律与其所调整的社会事实之内在冲突”②谢晖：《法律规范的事实还原与司法中法律知识的生成》，《法律科学》2015年第4期。的过程，通过确保从法规范和法体系中被推导出的裁判规则与当下案件的符应性与无矛盾性，实现了法体系建构的正确性。案例裁判规则的形成与适用，弥合了强一般性制定法规范与相当个别化的个案之间的距离，并在弥合过程中推动了法体系的完善、灵活生动地实现了法体系的目的。

四、裁判规则的一般性有何限度

案例裁判规则的形成和适用机理决定了它的一般性是不同于制定法规范之抽象普遍性的，是蕴含个案性和司法性的一般性，案例裁判规则不能脱离案件事实、超越司法权限。

（一）保留案件事实

不同于条文化、抽象化表述的制定法规范和司法解释，案例裁判规则始终要有“案例”，要有案件事实。如若不然，案例裁判规则就会失去自己的独特性，其在个案基础上的，以被动性、中立性和独立性为核心的司法性质被严重削弱了。如指导性案例，若只关注裁判要点，就会成为制定法规范和司法解释的翻版，这样不仅使得它们之间的界限模糊，还容易重陷“成文法那种解释来解释去也没有解释清楚的状况”③北京高院李洋法官在论及“为什么要推行案例指导制度”时，对仅适用裁判要点表达了担忧。参见陈巍等：《案例指导意欲何为？——新法学·读书沙龙第七期“案例指导制度”讨论纪要》，《法学方法论论丛》2012年卷。，实现不了制度设立的初衷和目标。案例裁判规则起始于对当下个案裁判的理由论证，必须要保留个案事实、一般性规则与事实的关联，判决理由的“语境化”是其不同于制定法规范和司法解释的重要特征。案例裁判规则是法官呈现在个案判决的论证说理当中的，而不是刻意地“制定出来的”一般化条款。然而目前在我国，案例裁判要点很大程度上被作为案例裁判规则的唯一表现形式，被提炼、适用和研究。通过对案件事实的保留，一定程度上可以避免“先例及其裁判理由脱离其整个具体语境，并且以不适当的方式被一般化”④［奥］恩斯特·克莱默：《法律方法论》，第216页。的危险，并能保证案例裁判规则的适用特性和效果。

杨力曾指出，指导性案例包含太多的个案性是导致其指导性有限、在司法实务中遇冷的原因之一。⑤杨力：《基于利益衡量的裁判规则之形成》，《法商研究》2012年第1期。笔者认为遇冷原因不在于案例裁判规则的个案性，也不在于其难以提供有用的裁判理由和方案，而在于目前对于实质论证说理需求很低的司法生态，这种环境下法官们更青睐于有权威效力而能够减轻其论证负担和责任的制定法规范和司法解释。

第24号指导性案例作为目前被裁判文书直接引述次数最多的指导性案例之一，它的后案适用就证明了脱离了案件事实，案例裁判规则的适用将重返抽象制定法适用的泥沼，抽象规范与个案事实的调适困难会再度展现，案例裁判规则将难以实现对法官有效的指引和规制。上文提到第24号指导性案例的裁判要点是，“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”。首先，这个裁判要点不可能脱离案件事实得到单独理解和适用，要点追求抽象化和简练化，就难免粗糙和难以准确表达案例裁判规则：尽管在本案的具体案情中，因骨质疏松症导致的体质状况并非过错，但是经过提炼之后在裁判要点中表述的特殊“体质状况”，其成因是非常多样的，未必全部都不是过错。简单地以受害人的特殊体质是既存的事实或法律对此未作规定为由，一概拒绝将此种因果联系评价为法律上的因果关系，并不正确。①孙光宁：《司法实践需要何种指导性案例——以指导性案例24号为分析对象》，《法律科学》2018年第4期；程啸：《受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24号指导案例评析》，《法学研究》2018年第1期。

其次，后案法官如若只关注裁判要点，片面化地适用裁判要点，就会导致“异案同判”情况的出现。比如，有一类后续因素的参与度问题的案件，法官们对于是否要适用该裁判规则产生了分歧。如“尹保海案”“张丽芹案”等案②这两个案件分别参见（2013）鄂枝江民初字第02426号、（2015）太民一初字第00548号判决书。，这些案件既有着24号指导性案例的核心要素，“特殊体质加重了损害结果”，但也有着指导案例不具有的后续因素，比如医疗不当、术后感染、家属坚持出院等导致病情加重甚至死亡的情况，在“尹保海案”中法院适用了指导性案例裁判要点，而“张丽芹案”的法官则没有适用。笔者认为此类情况不应当适用指导性案例裁判要点，原因在于它们不属于实质上的同案，指导性案例强调的焦点是被侵权人在交通事故发生时对损害的发生或扩大是否存在过失，而体质状况不属于造成交通事故的发生及损害结果扩大的过失，因此无法律上的因果关系。而这几个案例，后续因素对于损害的发生或扩大是有法律上的因果关系的，医院或者被侵权人应该按照一定比例承担责任。援引并适用了指导性案例的法官在很大程度上是因为片面地理解和适用了裁判要点，把那些凡是与体质状况相关的因素全部认定为了“不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”，而忽略了裁判要点是建立在“基本案情”和“裁判理由”上的，没有很好地去把握、对比案件事实，详细地去考察案例的法律理由和论证说理，就不可能正确地适用案例裁判规则。正因此，卢埃林才断言道：“超出事实范围一步的规则，不可信。”③［美］卡尔·卢埃林：《荆棘丛》，第60页。

（二）恪守司法权限

在包括我国在内的成文法国家，制定法规范是案例裁判规则的规范依据和权威来源。所谓规范依据是指，在内容上裁判规则主要来源于制定法所确定的规则和原则以及其所体现的法秩序和法精神；所谓权威来源是指，在形式上裁判规则的法律效力来源于立法机关和制定法的授予和确认。当在“赋予不特定多数事件法定效果的法律类型化规定”意义上理解一般性时，制定法表现得更突出、更“强势”、更“合法”，裁判规则是制定法的具体化、补充和续造，目的是实现制定法普遍性的、尚未现实的指示。④［德］阿图尔·考夫曼著，刘幸义等译：《法律哲学》，法律出版社2011年版，第166页。司法机关“以高度抽象的方式形成裁判规则，就容易混淆司法机关形成规则与立法机关制定法律的区别，且无法发挥案例裁判规则的独特优势。”⑤张骐：《论裁判规则的规范性》，《比较法研究》2020年第4期。因此，从这个角度讲，案例裁判规则的弱一般性不仅是上文所说的属性上的特点，而且根据权力分配和司法职责，案例裁判规则的一般性弱于制定法规范和司法解释也是一种义务限制。

同时，在简单案件或例行案件中，法官只需要对制定法规范进行文义范围内的解释，按照三段论演绎即能得出裁判结论。而在法律规定不明确甚至存在法律漏洞的情况下，法官进行法律论证和决策时会遭遇到“开放性论证”条件不足和“结构性视野”狭窄的挑战。前者主要是指法官像立法者那样创制普遍性规则在制度上是不适格的，比如说法官缺乏立法机关和立法者所拥有的调研能力，他们研究复杂社会、政治、经济问题的条件不佳，也没有立法机构和行政部门所拥有的辅助性资源；司法机构也只能依靠有限的手段实施其决定，而且缺乏监督实施及其效果的权能；再加上法官通常是保守的，很难胜任发展新规则的使命等等。①P.Weiler，Two Models of Judicial Decision Making，Canadian Bar Review，vol.46，no.3（1968），pp.406-471；R.S.Wells&J.B.Grossman，The Concept of Judicial Policy-Making：A Critique，Journal of Public Law，vol.15，no.2（1966），pp.286-310.后者是指由于法官活动的个案相关性，盲目地对其判决理由进行一般化表述，甚至超出个案所涉范围进行规则表述和制定，容易对超出该个案的或者非典型的特征做出不合理的评价。②［奥］恩斯特·克莱默：《法律方法论》，第266页。

因此，对于个案裁判的法官而言，首先，他必须明确自己的制度定位，恪守司法权限，在我国，法官只能是法律个案适用中的解释者，对于超出自己权限的、涉及法律的重大解释甚至创制的情形，他应当按照相关程序提请司法解释或立法解释。其次，法官需明白自己的主要任务是依法裁判案件，解决个案纠纷，实现个案正义，对于法律规范的适用应以个案所涉问题为限，避免作不必要的扩张性解释甚至是创制性工作，避免表述高度抽象的规则。拉伦茨就指出，主张个案裁判理由的一般化、可以适用于同类案件绝不意味着，就这类案件的裁判而言，法院提出的规则中可以有一部分是不必要的，而且要求该规则应适用于将来发生的全部类似案件，因为后者意味着“法院事实上关心的根本不再是待决案件，而是提出一般的规则”。③［德］卡尔·拉伦茨著，黄家镇译：《法学方法论》，商务印书馆2020年版，第546-547页。最后，法官形成和援引案例裁判规则、最高法院颁布指导性案例都要经过严谨的司法论证，充分利用既有的司法智慧和经验，重视并遵循法律适用方法，保持法律方法的开放性和可检验性，才能确保法律适用和形成规则的合法性。

案例裁判规则的形成和运作机理很好地体现了司法的独特性质和运作规律。遵循司法活动的属性、规律和原则，是保障裁判规则发挥独特作用的必要条件，也是保障司法职能的正当性的关键。

五、结 语

相较于制定法规范，裁判规则在生成、性质和适用上有其特殊性，但能够作为“规则”以供司法裁判仍是两者最重要、最根本的特征。如本文所论述的，“规则”必然意味着“一般性”，能否为后续类案提供一般性的裁判理由决定了案例裁判规则的存亡与价值。对于案例裁判规则之一般性的证成是个前置的理论问题，它是法官识别类案、提取规则这一方法问题的前提性步骤，同时它也关系司法机关形成法律规则的职能和权限这一宪法问题。希望此文有助于我们深化对于裁判规则的研究，增进对于司法活动性质的探讨，推动类案参照制度的发展。