从盛赞、跌落到阐扬：健身卡冷静期的实践困境与立法建议

胡 汨，罗诚诚

当前，健康中国行动正如火如荼进行，健身休闲产业的发展迎来新高潮， 伴随健身行业应运而生的预付式消费健身也日益普遍。 预付式消费健身包括“充值办卡”与“实际消费”2 个环节，是一种消费者向经营者先行付费， 后按照约定的方式分次享受健身服务的消费模式[1]。 预付费模式既方便消费者刷卡消费，又加快健身企业资金回笼，可谓一举两得。然而，随着预付费模式的普及，逐渐暴露诸多问题，商家停业“跑路”、虚假宣传、过度宣传等问题频出，消费维权事件呈高发趋势。 各地行政监管部门为有效监管这种健身消费模式出台了多种应对措施。 其中， 以上海和北京推出的健身卡7 天冷静期最为令人瞩目，并引发了强烈的社会反响[2]。 “盛赞”之后，健身卡冷静期的实践应用也迎来重重困境。在《上海市体育健身行业会员服务合同示范文本》（简称 《会员服务合同示范文本》）出台8 个月后，《新闻晨报》[3]的一份健身冷静期的调查结果显示，被调查的20 家上海健身门店， 仅有7 家在合同中设定了冷静期条款，占比仅为35%，且其中6 家为首批承诺企业所属门店。 鉴于此，本文通过梳理健身卡冷静期的渊源、内涵及现实根源，分析健身卡冷静期为何在“盛赞”之后，迎来了“跌落”，并对如何突破实践困境，重新焕发生命力得以“阐扬”予以探讨。

1 健身卡冷静期之历史渊源和现实根源

1.1 健身卡冷静期之历史渊源及内涵

依据《会员服务合同示范文本》关于“健身卡冷静期”的规定，消费者自签署合同次日起，有7 天的冷静期。冷静期间内，在未开卡使用会员服务的情况下乙方可以单方面解除合同【注1】。 《北京市体育健身行业预付费服务合同》（BF-20222720，简称《预付服务合同》）亦有相同规定【注2】。 从形式上看，健身卡冷静期， 即指消费者通过预付费方式签订健身服务合同后，从次日起7 天内，在未开卡使用前，单方享有的、无条件解除合同的权利。 事实上，“冷静期”作为一个在消费者领域早已存在的词汇， 具有其深层含义。 因此，欲探究健身卡冷静期的实质内涵，须先厘清消费者冷静期的“前世今生”。 消费者冷静期又称为消费者撤回权、消费者解除权，或消费者后悔权，是指在法律规定的既定情形中， 消费者可在一定期限内单方面解除消费合同且无须说明理由[4]。 该制度最早见于1964 年英国《租赁买卖法》，主要针对上门销售情形而设置[5]。 此后，德国、澳大利亚、加拿大、 美国等国家陆续规定了与之类似的冷却期制度或消费者撤回权制度[4]。 2002 年，上海市修订的《上海市消费者权益保护条例》 首次出现冷静期相关规定，而2005 年制定的《直销管理条例》首次在国家规定层面引入该制度。随着互联网及电商兴起，远程交易逐渐登上历史舞台， 消费者冷静期又被引入远程交易中。《中华人民共和国消费者权益保护法》（简称《消保法》）第25 条规定，消费者通过网络、电话、电视、邮购等方式购买的商品，可自商品收到之日起7日内无理由退货。 上门交易和远程交易能适用消费者冷静期的主要原因如下。

消费者冷静期滥觞于上门交易。通常认为，销售员在消费者私人住宅、 工作地点或者任何非交易公共场所推销时， 利用了消费者毫无戒备的心理，“突袭” 与之交谈， 并采取高压推销方法，“语言轰炸”，致使消费者无法理性思考，也不能“货比三家”。此种情形下，消费者可能违背其真实意愿而订立合同。因此需要一个机会， 使其在合同签订后能有充足的时间、信息对该次交易再思考，独立决定。上门交易，不仅指销售员在消费者私人住宅处推销产品， 还包括销售员在经营地之外，可能对消费者造成“突袭”的任何地点销售产品，而达成的交易[5]。

在远程交易中，消费者不能目睹、触摸、感受商品，只能通过经营者提供的照片、文字描述对商品的色彩、外观以及性能获得片面了解。 如此，经营者资质、商品之描述、已购消费者评论等将成为消费者购买网络商品的重要因素。又因网络的虚拟性，经营者可以通过伪造部分材料、隐瞒真实身份、虚构用户评价误导消费者（如频频爆出的网络刷单现象，就是经营者通过聘请网络刷单手， 通过自我交易和虚假交易制造商品畅销的假象，从而虚构用户评价），致使消费者在收到实物后才发现与经营者描述存在差异，但此种差异又构不成质量瑕疵时，需法律提供一定的救济方式，让消费者思考能否接受此种差异[6]。

对上门交易和远程交易中适用冷静期制度归纳后，发现两者都包含以下特点：第一，销售缺陷，消费者冷静期的适用并非专门针对某一行业，而是为销售员销售商品所采用缺陷销售的应对方式；第二，意思瑕疵，在消费合同形成过程中，消费者因该种有缺陷的销售方式产生意思不自由，从而订立了有意思瑕疵的合同。 结合前述特点，对健身卡冷静期的实质含义作如下理解： 消费者在签订健身服务合同过程中，因销售员采取了有缺陷的销售方式，使其意思表示不自由，为纠正该“可能违背消费者真实意愿的合同”，在订立合同后、履行前，监管者再给予消费者一段充足的时间，让其排除销售干扰，冷静下来，再度思考该合同的签订是否违背其真实意愿、是否愿意继续履行。

1.2 健身卡冷静期之现实根源

上海针对健身行业过度营销导致的冲动消费，因合同条款限制消费者退卡等这一常见问题，推出服务合同示范文本为健身会员卡设置了7 天冷静期[2]。政府从经营者盈利与消费者利益平衡的角度出发，期望通过冷静期制度解决“退卡难，退费难”问题，既能维护消费者的合法权益， 又能规范健身行业的营销行为。

为进一步厘清“退费难”之症结所在，笔者从案例分析着手，对消费者退费原因进行深入分析。在威科先行法律数据库上，以“健身”和“健身卡”为关键词， 截至2021 年8 月， 共检索到21 684 个案例，其中20 163 个均在近五年发生，占比达92.99%。 本文分 别 选 取2017、2018、2019、2020、2021 年 度 威 科 先行法律数据库排序前二十的案例分析[7]。 在收集的100 个案例中，除4 则案例为劳动争议纠纷、合同买卖纠纷以及租赁合同纠纷，与本文关联性不大外，余下96 个案例均为健身消费合同纠纷，且诉讼请求都为消费者请求退费，不同之处在于申请退费的原因，故将不关联的4 则案例排除。 其中，以“张雪龙与许昌帝溪健身服务有限公司服务合同纠纷” 案为代表的90 个案例中， 消费者申请退费因健身房装修、租赁纠纷、设施重建等引起，占比高达93.75%【注3】；以“赵问雪与沈阳赛顿健身服务有限公司服务合同纠纷”为代表的6 个案例，则因消费者自身，无法继续使用健身卡而申请退费，占比为6.25%【注4】。

健身卡退费问题绝大多数由经营者引起， 包括因健身房装修、租赁纠纷、设施重建等长时间关门停业，以及健身房擅自改变重大设施、场馆用途或配套健身卡无法使用、拒不按照合同退还活动押金等。不难得出，退费难主要由健身房经营管理不善，致使消费者无法正常享受健身服务，不能实现健身目的，从而产生退费需求， 而健身房经营者又不愿或者不能退费引起。 因此，可以理解，行政主管部门为何如此“偏爱”消费者而希望通过7 天冷静期，赋予其在合同签订后、实际履行前，享有单方合同解除权。

2 健身卡冷静期之法理基础

综合消费者冷静期产生的原因来看， 冷静期内蕴了“消费者保护思想”这一抽象理念，但消费者冷静期法律上的正当性并非因这一抽象理念获得。 若仅因“消费者弱势需要保护”这一论断即赋予消费者“无理由解除合同”的优待，而无其他坚实支撑，可能会对民法平等、公平之基造成毁灭性打击，更甚会被质疑对“法律面前人人平等”原则的违背。因此，消费者冷静期在法理上有其更深的理论基础。

2.1 实质正义对消费合同的修正

正义是社会制度的首要价值追求， 也是法律最重要的基本价值，“正义环绕着法权， 她一手提着天平，以此衡量法权，一手握着剑，用之去维护法权”[8]，“如果法律不是建立在正义的基础之上， 便没有法律”[9]。 法是捍卫和维护正义的手段，而根据主体利益关系， 法律上的正义可分为实质正义和形式正义。前者为法律制定中的正义， 涉及制定何种规则以公正地分配社会资源； 后者是法律执行和适用中的正义，仅涉及如何实施这些规则以及规则被违反时如何处置，对规则本身是否公正分配社会资源并不关注[10]339。

民法作为调整平等主体之间法律关系的社会规范，本身就蕴含着正义，也始终追求社会正义。 但孕育和发展于不发达市场经济的近代民法， 其追求的社会正义只是形式正义。 近代民法中的“平等”是对民事主体高度抽象的结果，是基于抽象人格的平等，也是理性化、高度形式化、假定的平等[11]。 但实际生活中，“人生而不平等”才是真实写照，且当掌握大量资源、信息的法人作为法律上的“人”出现时，不平等的根源已经酝酿。在不发达市场经济下，交易主体间不显著的经济实力差别或优势， 因交易主体地位不断互换而被抵消，平等性的不足，可因交换性而得到弥补[11]。 因此，国家对契约双方采取放任态度，契约规定不仅是交易双方履行权利义务的准则， 也是法院裁判的依据。 法官在案件裁判中采取契约严守原则， 严格按照契约内容判决， 不对契约内容加以干涉，无论个案是否公平，此即形式上的正义。

随着科学技术的进步以及生产力水平的提高，整个社会发生了巨大变化。 社会经济的发展，带来社会分工愈发明确，专业程度不断提高，生产过程和生产技术的高度复杂化，导致消费者根本无从判断商品质量，而不得不依赖生产者；再者，生产组织形式的变革，现代化大集团、大企业，乃至跨国公司登上历史舞台，它们拥有强大的经济实力，在市场交易中具有显著优势。这些都造成交易主体之间的差异或优势已经超出法律所追求的平等限度，交换性已经无法弥补该种差距。作为近代民法判断基石的平等性和交换性已经丧失，企业和劳动者、生产者和消费者间的对立，引致劳动者和消费者处于弱势地位[12]。 这样的地位悬殊在消费合同中尤为明显。消费合同往往由经营者和消费者共同订立：前者为消费者提供生产、销售的商品或服务，通常以公司、企业的形式出现；后者因生活消费需要购买、使用商品或接受服务，通常为自然人。两者掌握的人力、财力、物力悬殊巨大，专业技术水平、信息掌握程度相差甚远， 致使消费者在合同订立、议价能力、合同履行、事后纠纷处置均处于弱势地位。且随科学技术的发展，面对日益繁多的商品和花样百出的消费手段，普通消费者早已眼花缭乱，无所适从，其消费生活几乎被经营者主宰[13]。 由此，引发了法学界对正义的重新定义，对实质正义的追求逐渐成为现代民法的价值目标。政府以更强势的姿态介入私法自治中，力求社会资源能够得到更加公正的分配。 如违背公序良俗的民事法律行为无效；由重大误解、胁迫、欺诈导致的民事法律行为可撤销；法官可依据情势变更原则对客观条件发生重大变化的契约进行干预。针对消费合同，立法者更是专门制定特别法对消费者权益予以倾向性保护，例如《消保法》第1 条规定：“为保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。 ”

2.2 父爱主义对真实意思表示的救济

事实上， 对个人自由和私法自治的限制源于20 世纪凯恩斯主义的盛行，以及政府“看得见的手”对市场经济的干预[14]。随着法治的现代化发展，法律人格逐渐从自由的立法者转变为法律的保护对象[15]。政府逐渐从“守夜人”的角色转变为“父亲”，国家比以前更紧密、更广泛地参与公民生活，并秉着“父爱精神”对公民的行为予以关注。这实际上又是对个人意思自治的限制和约束。此即常说的“父爱主义”（或称“家长主义”），像家长对待孩子一样对待他人[16]。法律中的父爱主义，包含两层含义：软父爱主义和硬父爱主义。前者的核心为，只有“真实”的意思表示会得到尊重，因强制、虚假、冲动或兴奋蒙蔽判断力，判断能力是不成熟或欠缺的， 由此做出的选择未反映其真实内心，法律对此提供救济途径，如民法典中规定的撤销权、合同效力待定等；后者是指法律出于对个人利益的考虑，不顾当事人的主观意志，对其行为予以限制，如劳动合同的签订应当采取书面形式，强制缴纳机动车交强险[17]。如果说软父爱主义是将溺水的人拉上岸，硬父爱主义则是强制个人佩戴安全帽。

健身服务合同中普遍存在 “不得解除合同”“经营者享有最终解释权”等不公平的格式条款，实践中该类格式条款的不法性认定不存在过多争议， 法院判决中也依此保障消费者的合法权益。 就限制消费者意思自由表示的格式条款而言， 在硬父爱主义下会被强制无效。 不公平的格式条款正是基于合同签订双方不平等市场地位造成的， 但不公平格式条款的救济往往是事后救济。而冷静期制度的引入，正是国家基于软父爱主义， 对消费者的真实意思予以事前救济， 更为全面地保障消费者的根本权利。 具言之，在上门交易中，销售员在经营地之外推销宣传，可能利用场地优势对消费者“突袭”，运用言语攻势和高压推销方式，致使消费者真实意愿受到压抑，进而与其订立合同。 为了使消费者的真实意愿在合同订立后能够得以“释放”，法律向其提供一段充足的时间再次对该交易思考， 给予消费者一个选择的机会，即是否撤销该合同。同理，在远程交易中，消费者无法亲眼看到、亲身感受商品，又受网络销售便捷省事与极可能存在的虚假陈述之诱导， 在缺乏一般实体商店提供的“警告性形式”下，无法对合同约束力准备判断，作出意思表示时，违背其真实意愿[10]62-73。软父爱主义由此介入其中， 为消费者真实意思表示提供救济， 让其有充足的时间思考是否需要继续该项交易。投诉、调解、诉讼等事后救济途径固然重要，但面对庞大的消费群体， 事后纠纷解决机制面临耗时长、成本高、举证难等现实问题，不仅增加了纠纷解决部门的压力，还无法快速解决争议，严重打击了消费者维权和消费的积极性。因此冷静期的设立，增加了消费者的事前救济途径，并简化了维权之路。

2.3 合同自由之内在要求

合同交易中，合同自由原则一直被奉为圭臬。合同自由， 即合同当事人按照自己的意思决定法律关系， 其作出的法律行为都是按照本人自由之意思发生的[18]。当然，按照本人意思并不意味着合同自由会为每个合同个体当事人提供绝对、无限制的自由。在合同订立过程中， 如果一方当事人在践行合同自由原则时，影响到另一方，则该涉及两方当事人的合同形成，亦需另一方基于合同自由原则，依据自己的本意作出决定。 这表明，合同自由的实现，是双方当事人在依据自己意思自由及尊重他方意思自由的基础上，共同合意作用而成的。这也意味着合同中体现的自由意思是天然受限的 （须为对方的意思自由妥协和让步）[13]。 除此之外，合同当事人的缔约行为不受外力的干涉，合同的形成是双方真实意思表示，不存在重大误解，也不受欺诈、胁迫[19]。 在这一逻辑框架下，当事人对外作出的决定是其真实意愿的表达。故当事人形成的自由合意之法律约束力， 以当事人外在表示行为为依据， 双方约定的合同内容具有法律上的约束力，不受他人干涉。 但是，该结论的得出须建立在一个推定的基础上——每个当事人在合同订立和内容决定上拥有平等的权利。

前文提到，在现代社会中，因社会分工精细化、科学技术的复杂化、生产资源垄断化，消费者往往处于弱势地位，合同自由预设的“平等主体”模式也不再是现实生活的真实写照。继续坚守合同内容，不过是对形式合同自由的尊重， 是对实质合同自由的漠视[13]。通过冷静期对消费者保护，不仅因为消费者在市场交易中的弱势地位， 更深层次的含义是消费者在意思形成阶段的不真实以至于其意思表示不自由，这种不真实的意思形成是信息不对称和精神意志冲动2 个层面造成的。合同自由是对真实意思表示的尊重，倘若在特定消费合同中消费者往往不能表达其真实意愿，那么形成的这一纸契约不过是一副披着自由外壳的“枷锁”。 因此，欲使消费者从非基于真实意思的合同约束中摆脱出来，立法者应当预设某种法律机制，使得合同自由预设主体能从“事实上的不平等”变为“法律上的平等”。此恰恰是消费者撤回权不同于传统意思瑕疵之救济手段的根本原因所在。

传统意思瑕疵之救济， 主要有合同订立阶段的撤销权和合同履行中的解除权。其中，合同履行阶段的解除权与作用于合同成立阶段的消费者撤回权存在本质差异，在此不再赘述。而消费者撤回权与重大误解、欺诈、胁迫情形下撤销权的本质差异在于，后者撤销权人负有证明其存在意思错误，或遭受欺诈、胁迫的责任， 进而表明其外在行为非真实意愿的表达。申言之，合同撤销权只能在举证充分的个案中才能适用。 但在消费者撤回权中， 消费者无须说明理由，更无须举证，即可解除合同。 前者的理论逻辑在于，并非每个合同的当事人都会存在意思错误，或受欺诈、胁迫。 据此，消费者撤回权的正当性也呼之欲出——特定消费合同中消费者通常都会受到意思阻碍。这一类型化的推定也为法律提供类型化保护提供了正当性基础，其以2 个社会生活经验为基础：第一，因经济实力、信息优势等差异，消费者被推断处于合同弱势地位，且在具体合同形成过程中其意思自由表达更容易受到经营者的阻碍；第二，在特定内容合同或销售方式中，消费者的意思形成更容易受到经营者影响[14]。 正是基于这一推定，合同自由所预设主体模式在特定类型化的消费合同中遭到破坏，需立法者重新设立法律机制予以修正， 通过法律类型化保护，赋予此类合同中消费者选择是否解除合同的权利，使得双方当事人重新回到“法律的天平”上。

3 健身卡冷静期之实践困境

3.1 健身卡冷静期规范模式强制效力缺失

从现有规定来看：《消保法》第25 条仅涉及远程销售产品可适用7 天无理由退货；《直销管理条例》第25 条虽提到消费者购买直销产品未开封的，30日内有权换货、退货，但从条例“直销产品上标明产品价格”“本企业生产的产品”等用语来看，立法者显然未将“服务”纳入“产品”外延。 健身服务本身是“无形产品”，并不具备物质载体，也无法在其上标注价格。 在现有的法律规定中并未明确健身消费服务是否可以适用冷静期的前提下， 关于健身卡冷静期的规定也仅见于 《关于推广使用＜上海市体育健身行业会员服务合同示范文本＞的通知》（简称 《推广通知》）和《预付费服务合同》。

在这里，应当对《推广通知》和服务合同区分，通知是由上海市政府部门依照法定权限、 程序制定并公开发布，涉及公民、法人和其他组织的权利义务，具有普遍约束力， 在一定期限内反复适用的行政规范性文件。《推广通知》本身具备法律上的强制效力，而服务合同却并非如此。 强制效力是指法律的实施由国家强制力保证的，对违法和犯罪行为，国家将通过一定的程序对行为者进行强制制裁[10]75。 也即，在《推广通知》实施过程中，国家暴力常备而不用，对公民、法人和组织起威慑作用，无须其作出任何同意、承诺，其也不享有任何选择的权利，一旦违反，则会遭受法律上的否定性评价，承担一定的法律后果。但《推广通知》并未强制要求经营者一定要采纳服务合同，相反，给予经营者一定的选择权：“在本市从事健身休闲活动、场所已开业的经营者均可适用《会员服务合同示范文本》，也可参照《会员服务合同示范文本》自行制定合同文本。”[20]申言之，经营者在与消费者签订合同过程中，可以选择是否适用《会员服务合同》，也可以仅采纳其中部分内容，并不会致使经营者承受任何法律上的否定性评价， 也不会引致国家暴力的介入。同样，《预付费服务合同》也不具备强制效力，在北京市人民政府网站合同示范文本页，甚至在醒目位置提醒当事人，“您可以对合同示范文本进行删改”【注5】。

综上所言， 服务合同示范文本显然非行政规范性文件，称之为“行政倡导性文件”或较为恰当。其由政府部门主导，联合行业协会一同发布。尽管监管者希望经营者都采纳合同示范文本的内容， 但没有强制采纳，更多是一种倡导性的建议。从健身卡冷静期设置之形式和带来的实际效用来看， 该制度打破了私法上的形式平等， 使消费者享有优于经营者的权利。通常情况下，若要此种“优先特权”获得普遍的约束力， 通常须由法律对符合条件的特定事实作出详细规定（即类型法定）[4]。 遗憾的是，健身卡冷静期的规定并非如此，由行政倡导性文件予以规定，在合同当事人采纳前，并不具备法律上的约束力，更谈不上法律上的强制效力。

3.2 经营者适用健身卡冷静期之动力不足

在健身消费中， 健身消费合同通常由经营者提供，合同示范文本仅供经营者参考。 无论《会员服务合同示范文本》，还是《预付费服务合同》，都是让经营者作为对外提供服务的参考。 但在示范合同不具备强制力的前提下， 经营者必然会倾向于选择更有利于自身的条款。很难想象，以营利为目的的经营者会主动放弃自己权利， 而自缚于一份没有强制效力的“示范合同”。

何为商人？《日本商法典》第4 条第1 款规定，商人是以自己的名义实施商行为并以此为业的人[21]；《法国商法典》第1 条规定，从事商事活动并以其作为经营性职业者，为商人；《德国商法典》规定“商人是经营营业的人”[22]。从学界对各国规定的条文解读来看，商人应当包括3 个要素：第一，实施商行为；第二，以实施的商行为为业；第三，能够以自己的名义实施商行为[22]。 首先，商人是实施商行为的人。 何谓商行为？也即营利行为。商人从事商行为的目的是获利，这是商人的本性，也是商人的灵魂。 故有学者[22]认为，商法的“人”是以个人主义为典型，追逐利润、趋利避“损”的人。 其次，以实施商行为为业，是指有计划地实施同种营利行为， 该营利性行为不是偶尔为之，须反复、持续地实施[21]。最后，能够以自己的名义实施商行为， 商人能够以自己的名义独立经营营业，也即能够独立承担商事义务和责任[22]，并独立享有权利和行使权力。 申言之， 很难指望一个追逐利润，反复实施营利性行为，自担风险、自享收益的人会仅因他人的提倡，将到手的利益“拱手让人”。

因此，健身卡冷静期自设立以来就蕴含了其“跌落”的内因，其规范模式不具备法律上的强制效力，经营者主动适用意愿不足， 注定在实践中会遭遇重重困境。若要健身卡冷静期在社会实践中落地生根，需给予其法律上的支持。

4 健身卡冷静期之立法建议

4.1 现有法律的支撑与指引

在法学上，存在“类推适用”一说，即法律对发生争议的案件没有规定时， 可根据该案件的性质与有法律规定之相关案件的相似性， 将已有法律规定通过类比推理的方式适用于争议案件[23]。 虽然健身卡冷静期不是一起争议案件， 但是仍可借用类推适用之精神，从现有类似法律规定中，瞥见法律对健身卡冷静期的部分支撑和指引。正如梁慧星[24]教授所言：“类似是两事物之间的差别是显而易见的，是不相同的，但从某种关系上看两者具有类似性。 ”

《直销管理条例》第25 条规定，消费者购买直销产品30 日内，产品未开封的，可以向直销企业及其相关机构、人员申请进行退换货，后者在收到申请之日起7 日内应当办理退换货。何谓直销？该条例第3 条第1 款已经释明，直销为“直销员在固定营业场所之外直接向最终消费者推销产品的经销方式”，这里的在固定场外之外，不仅包括上门销售的情形，还包括在公共场所或交通工具上销售的情形。 《消保法》第25 条规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，除部分商品因其性质特殊，购买时被确认不宜退货外，消费者有权自收到商品之日起7 日内退货，且无须说明理由。 上述2 条规定，对适用消费者冷静期的典型模型——上门交易和远程交易作出规定。 无论上门交易，还是远程交易，立法者都建立冷静期制度，赋予消费者无理由撤回权。其中的正当性在于这两类销售方式都对消费者意思形成造成了阻碍， 导致消费者在消费合同中遭受意思不自由，未能完全按照自己意愿订立合同。而这样的意思不自由和销售瑕疵， 又非民法典中合同无效或合同撤销权所能救济的， 唯有通过冷静期制度修正此种不自由，给予消费者一段时间充分、认真考虑其意思形成是否为自我的真实意志。 在现有的健身服务宣传中， 也同样存在通过这类销售方式过度宣传的情形，特别是健身房经营者往往会利用“上门”宣传的优势，在公共场所，如地铁、公园、街道等地对消费者进行“突袭”宣传，从而使部分没有购买欲望的消费者产生购买行为。 冷静期直接赋予该部分“冲动”消费者7 天冷静期， 让其在合同实际履行前就脱离出来，避免陷入退费难的冗长纠纷中，为健身消费纠纷的解决提供事前救济路径。

4.2 明确健身卡冷静期的适用边界

前文提到，只要在消费合同形成过程中，消费者可能遭受意思不自由， 冷静期制度的适用就具有正当性。申言之，冷静期之正当性源于缺陷销售方式导致的意思不自由，而非专门针对某一行业领域。依据《会员服务合同示范文本》规定：“乙方自签署本合同的次日起，有7 天冷静期。 冷静期期间，在未开卡使用会员服务的情况下乙方可以要求单方面解除本合同……”《预付费服务合同》 也延续了类似规定：“甲方自签署本合同的次日起，有7 天冷静期，冷静期期间，在未开卡使用健身服务的情况下，有权无条件解除本合同……”（此处的“乙方”和“甲方”都为消费者）。 从两市规定来看，现有示范合同中并未区分不同情形下签订的健身合同， 而是无差别赋予消费者7 天冷静期。 笔者认为，在健身服务合同中无差别适用冷静期并不可取。 此不仅会不当扩大消费者的权利，也以抑制经营者采用冷静期条款的意志。

鉴于此， 有必要对冷静期适用的具体情形进行分析，探究健身卡冷静期适用之边界。囿于健身消费合同为亲身体验的服务合同， 合同主要以面对面方式签订， 故在此不再讨论以网络方式销售的其他健身服务。 在健身合同订立过程中，存在两方当事人，故可将面对面签订合同的情形分为两大类： 经营者上门和消费者上门， 再将所有面对面签订情形分为五小类（表1）。

表1 健身合同签订的不同情形分类Table1 Various situations of signing fitness contract

在经营者上门宣传中，存在2 种情形：一是消费者当场与经营者签订合同； 二是消费者当场产生购买健身服务的欲望， 与经营者共同到经营场所签订合同。 笔者认为此2 种与“上门销售”这一经典模型相匹配，可适用健身卡7 天冷静期，原因具体如下。

在经营地外宣传、当场签订合同的情形中，健身房经营者在固定营业场所外宣传， 通常是公共场合（如露天广场、公园门口、街道旁等），消费者受经营者宣传的影响，当场与经营者签订健身服务合同。 该场景中，销售员通过上门推销或者在公共场合这种非交易场所，“突袭”与消费者交谈，利用消费者放松、毫无戒备的心理，给消费者造成吃惊或猝不及防的心理压力，而处于合同订立的优势地位。 消费者居家或非销售公共场合闲逛时，本身处于休闲放松状态，不存在购买商品的意愿，因此也不会对商品产生任何期待和要求。 在遭遇销售“突袭”当时，消费者不能立即对商品作出正确判断，也未有充分时间对自己是否真的需要这件商品而深思熟虑。 相反，因消费者对商品缺乏期待和要求，当销售员在销售过程中，不断向消费者灌输“好且需要”的理念，填补了消费者内心的期待“空白”，往往会“扭曲”消费者意思，从而购买该商品。

在经营地外宣传、 消费者与其回到经营地签订合同的情形下， 消费者虽没有当场与经营者签订合同，但不能排除经营者对消费者意思自由的影响。在上门交易场合， 对经营者的归责不仅缘于特定场合对消费者意思自由的威胁，更取决于经营者制造、利用该特定场合而产生威胁的因果关系[4]。 消费者在特定场合受到经营者营销策略的影响， 产生购买健身服务的意向，与经营者一同前往经营地的过程中，双方时刻处于同一场景， 并不能阻断经营者对消费者意思自决的影响， 自然也不能中断此种 “因果关系”。甚至，在途中，经营者可能运用营销手段向消费者灌输更多的观念， 进一步扩大对消费者自由决定的影响。 故该情景下，健身卡冷静期也可适用。

在消费者上门与经营者签订合同中， 存在3 种情形：一是，经营者在经营地外宣传，之后消费者独自上门； 二是， 消费者通过网上宣传或线下传单知晓，独自上门；三是，消费者未看到任何宣传，独自寻找上门。 “消费者上门”表明消费者本身就具有购买的健身服务的意志，前两种可能受宣传因素的影响，但并不意味着消费者意思自由受到限制。

经营者在经营地外宣传，事后消费者单独再前往经营地。此与第2 种情形存在不同——消费者是否有一段足够长的时间单独思考。虽然消费者可能因经营者的营销行为，产生购买健身服务的意思，但是消费者并未当场签订合同，也未与经营者一同前往健身房签订合同。 在离开该特定场合后，消费者经历一段时间充分的思考，产生购买欲望，再次前往健身房签订合同。 在此过程中，经营者对消费者意思自决的影响已经阻断，消费者有充足的时间和自由检视自己的内心真意。事后，消费者再次去健身房签订合同，说明其对于购买健身服务存在极大的意愿，为个人意思自由的真实表示，因此并不符合冷静期适用之前提。相反，若在此类情形下扩大对冷静期的适用，反而助长消费者不诚信之风以及出尔反尔的嫌疑。 故对于这类情形，冷静期并无适用空间。 同理，举重以明轻，第4 类和第5 类情形中，经营者对消费者意思自决的影响力更是有限，经营者的线上或线下宣传仅让消费者了解到该健身房之存立和位置所在，并无影响消费者意思自由之可能（非虚假陈述等不正当手段宣传），甚至是消费者自己深思熟虑后主动上门，并对健身场所进行实地考察后签订合同。这些情形皆无适用冷静期之空间，否则有违消费者冷静期设立之目的。

综上，冷静期在健身服务领域适用空间有限，仅能适用于经营者在经营地之外宣传， 当场与消费者签订合同，及经营地外宣传，同消费者一起回到经营地签订合同2 类情形。而经营地外宣传，或通过网络宣传或线下传单宣传，甚至无宣传，消费者独自登门签订合同的，属消费者意思自决的体现，经营者并未对消费者意思自由的形成造成任何阻碍， 此3 类情形适用冷静期并不恰当。

4.3 适当扩大健身卡冷静期的适用条件

健身卡冷静期不能直接解决退费难。前文提到，健身卡冷静期的设立是为了应对健身行业过度宣传的问题，这也是“冷静期”制度诞生的根源。但正如前文所述，并非所有的合同都适用健身卡冷静期，也并非所有的退费难问题都可以通过健身卡冷静期前置化解决。从北京、上海健身示范合同关于冷静期的规定来看，冷静期的适用存在2 个前提条件。

第一， 自签订合同之日起7 日内提出解除合同的请求；第二，健身卡未开卡使用。对上述96 起案件进一步分析发现， 健身卡冷静期并不能适用于任何一个案例中。 为便于理解和直观展示，笔者对96 起案件逐一梳理（表2）[7]。

表2 健身卡冷静期法律实效统计Table2 Empirical analysis of the legal effect of fitness card’s cooling-off period

根据表2，84 起案件都是已经开卡使用引起的纠纷，占比高达87.5%；只有12 起案件在未开卡使用前产生纠纷，占比为12.5%。 此外，无论因为健身房经营者，还是消费者引起的退费案件，自消费者签订合同到要求退款的时间都超过了7 天， 即上述96 起案件无一例外，都不符合健身卡冷静期的适用条件。 事实上，冷静期并不能直接解决退费难，两者在时间轴上不兼容。 健身消费合同作为继续性合同，其难点问题的产生，多因合同履行过程中，出现脱离合同订立时可能预见的情形，使合同不能继续履行，当事人由此产生退费需求。 而冷静期更似一种“反悔权”，在合同订立之后未开始履行前，法律赋予当事人一段时间充分考虑合同是否依据自己的真实意愿订立，即冷静期和退费难本就存在时间上的不匹配。若合同符合冷静期实现情形，且消费者提出解除合同，各要素恢复到合同成立前的情形，自然也不会产生因履行合同而造成的退费难。 若进入合同履行阶段，消费者已开卡使用，自然也不再符合冷静期适用的情形。

退费难主要原因在于健身房经营者自身， 这与健身服务行业门槛不高、经营者资质不一、服务质量不高、抗风险能力差密切相关，更有经营者抱着“打一枪，换一个地方”的心思直接跑路。 为此，可以适当扩大健身卡冷静期的适用范围，通过倒逼的方式促进健身服务企业的改革，推动健身行业的发展。 健身卡冷静期适用的主要因素是“未开卡使用”和“合同订立后7 日内”，从上海和北京的示范合同文本的表述来看，健身卡冷静期条款的制定有照搬 《消保法》 第25 条“消费者有权自收到商品之日起7 日内退货”“退货的商品应当完好”的嫌疑。 继续性合同与一时性合同终归有所不同，前者是反复持续交易，而后者是“一锤子”买卖。后者的消费冲动，往往在消费者实际接收到商品后，会慢慢消退。但继续性合同，只有消费者自己亲身感受、体验之后，才会逐渐恢复消费理性。 因此，健身卡冷静期可以适当扩大适用范围，不能仅限于未开卡使用，应当允许消费者开卡使用一段时期。 若消费者不愿继续履行合同， 可根据其实际使用的次数，无理由退还剩余款项。至于“允许开卡使用的期限”也不应直接强制规定， 而根据消费者预付费金额的多少、合同订立的期限、已付费次数酌情确定。

5 结束语

健身卡冷静期，作为健身休闲领域的制度创新，在诞生之初迎来诸多媒体和消费者的关注， 为退费难引入新的解法。 但其在创立时就酝酿了“跌落”的内因，在“盛赞”之后，健身卡冷静期逐渐消失在大众的视野当中，也逐渐被经营者忽视。健身卡冷静期源于消费者冷静期，具有法理上的正当性，在现有法律规范中也有相关支撑。但现有制度设计中，健身卡冷静期过于保护消费者权利，抑制了经营者适用意愿。将退费难前置化处理，也仅能纾解部分问题。2022 年6 月新修订的《中华人民共和国体育法》（简称《体育法》）明确提出“国家培育健身休闲、竞赛表演、场馆服务、体育经纪、体育培训等服务业态，提高体育服务业水平和质量”。 当前，《体育法》一系列配套法律法规的制定正在推进， 其中包括 《体育市场管理条例》。 建议正处于立法起草阶段的《体育市场管理条例》可以细化体育市场的管理类型，并在规范健身市场运营中基于已有的健身卡冷静期制度重新划定健身卡冷静期的适用边界， 适当扩大健身卡冷静期的适用条件，明确其在立法上的选择。 这样，方能“阐扬”其优势，促进中国健身市场发展，推动健康中国行动。

注释：

【注1】《会员服务合同示范文本》 第6 条第1 款：“（一）冷静期：乙方自签署本合同的次日起，有7 天冷静期。冷静期期间，在未开卡使用会员服务的情况下乙方可以要求单方面解除本合同。 甲方在与乙方确认完毕□书面□电子□其他□双方认可方式（请注明：）的退费申请后，于[]（≤30）个工作日内无息全额退款。 乙方应将发票、合同、会员卡返还甲方，因乙方购买会员服务甲方已经交付乙方的打包产品，乙方应返还或折价补偿。 ”

【注2】《预付费服务合同》（BF-20212720）第5 条规定：“甲方自签署本合同的次日起，有7 天冷静期，冷静期期间，在未开卡使用健身服务的情况下， 有权无条件解除本合同，乙方经与甲方以□书面□电子邮件□短信□微信□其他方式确认退费申请后， 于15 个工作日内一次性返还全部预付费用。 ”

【注3】参见河南省许昌市魏都区人民法院（2021）豫1002民初3009 号民事判决书， 辽宁省沈阳市沈河区人民法院（2021）辽0103 民初8201 号民事判决书，辽宁省大连市甘井子区人民法院（2021）辽0211 民初3090 号民事判决书，上海市黄浦区人民法院（2020）沪0101 民初22698 号民事判决书， 浙江省丽水市中级人民法院 （2018） 浙11 民终1594 号民事判决书，北京市第三中级人民法院（2017）京03 民终14609 号民事判决书， 江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303 民初6175 号民事判决书等。

【注4】参见辽宁省沈阳市铁西区人民法院（2021）辽0106民初5315 号民事判决书， 上海市松江区人民法院（2021）沪0117 民初9104 号民事判决书，重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108 民初15959 号民事判决书，广西壮族自治区百色市（地区）中级人民法院（2019）桂10 民终2606 号民事判决书， 宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104 民初18479 号民事判决书，上海市黄浦区人民法院（2017）沪0101 民初15484 号民事判决书。

【注5】 市场监管局提醒： 在直接使用合同示范文本签约时，请注意上网核对合同文本的内容，避免对方当事人下载后对合同示范文本内容进行不合理的删改，从而损害您的合法权益。资料来源：北京市人民政府网站，北京市示范合同文本，http://www.beijing.gov.cn/ywdt/zwzt/htsfwb/ （最后访问时间为2022 年9 月4 日）。