法定数字货币对盗窃罪认定的冲击及其解决

○袁 彬 薛力铭

一 问题的提出

随着大数据、云计算、终端安全存储、区块链等高新技术的发展，货币即将经历跨时代的转变，从纸币等实体货币演变为虚拟的数字货币。我国法定数字货币已进入试运营阶段，2020年中国人民银行宣布完成法定数字货币的基础工作，而后又在先前公布的深圳、成都、苏州、雄安新区及未来冬奥场景开展试点测试的基础上，实现了28个城市的试点测试。(1)蓝天等：《法定数字货币、前瞻条件触发与货币政策传导》，《南方金融》2021年第2期，第38—52页。未来势必会出现数字人民币与纸币共存的态势。随着数字货币的发展，一些针对法定数字货币的犯罪呈现出不同于传统侵财犯罪的新形态。以盗窃罪为例，数字货币的出现对传统盗窃罪的认定将产生多个方面的冲击：第一，行为的着手问题。行为人盗窃数字货币软钱包内的钱款，首先需要实施侵入信息系统、获取密码这两个行为，而对于着手的认定将关系到不同的行为定性，如果将侵入信息系统认定为着手，则行为人因为意志以外的原因未获既遂，构成盗窃罪的未遂，如果将获取密码认定为着手，前述侵入行为则属于犯罪预备，构成盗窃罪的预备。第二，实行行为问题。科技的发展和数字货币的特殊性，对盗窃的行为方式产生了一定的影响，在此基础上，是否应当继续采用秘密窃取说存在疑问。相比于传统盗窃行为而言，针对数字货币钱包的盗窃行为手段往往更为复杂，可能既有单一的盗窃行为，也会存在盗、骗交织的行为。例如，针对数字货币硬钱包，行为人骗取以后再使用钱包余额的行为，是否属于信用卡诈骗罪中的“冒用”。第三，犯罪既遂问题。因法定数字货币所具有的“大额可溯”的特性以及智能合约技术的运用，使得被害人在钱款被盗以后，可以通过挂失等方式限制该钱包的使用，甚至存在找回该笔钱款的可能。因而行为人从偷窃完成到彻底占有该笔钱款具有一定的延迟性，该延迟是否会影响既遂的认定，应当采取何种标准认定盗窃的既遂存在疑问。第四，《刑法》第二百八十七条的适用与罪数问题。相比传统盗窃罪而言，行为人侵入数字货币软钱包的行为涉及两种行为，一种是盗窃行为，一种是侵犯信息系统的行为。在罪名的适用上，是否应当一概依据《刑法》第二百八十七条，排除计算机类犯罪的适用存在疑问。鉴于法定数字货币的出现对传统盗窃行为认定所带来的冲击，本文拟在结合不同学说的基础上，分析盗窃法定数字货币的行为特征，以期对涉数字货币犯罪的认定有所裨益。

二 法定数字货币对盗窃着手的冲击：危险结果说及其适用

着手是实行行为的起点，标志着犯罪行为进入了实行阶段，表明行为人所实施的行为是实行行为。(2)张明楷：《刑法学》(第六版)，北京：法律出版社，2021年，第439页。区分盗窃罪的着手与否，有利于正确认定盗窃罪的预备与盗窃罪的未遂。当前学术界对于着手的认定主要有两种观点：定型说和危险结果说。持定型说的观点认为，着手是以实施一部分符合构成要件的行为。而持危险结果说的观点认为，达到侵害法益的紧迫程度视为着手。采纳上述两种不同的学说会得出不同的结论。当下虽然定型说为通说，但在司法实践中，支持危险结果说的判例也越来越多。基于此，笔者认为，针对盗窃法定数字货币的行为，应当在采用危险结果说的基础上，加以综合判断。

(一)数字货币软钱包：获取支付密码的危险结果提倡

数字货币软钱包主要表现为手机APP。因数字货币软钱包的特殊性，使其不同于传统的纸币钱包。行为人想要转移他人数字货币钱包中的财产，不仅需要侵入他人数字货币钱包，还需要知悉他人支付密码。而针对盗窃纸币钱包只需要实施获取钱包这一种行为即可。所以上述行为中哪一行为属于盗窃行为的着手，需要加以明确。如果采用定型说，将其理解为实施一部分符合构成要件的行为，而该内涵又包含了“组织犯罪构成要素的举动”和“与之接近的举动”(3)[日]松宫孝明：《“实行的着手”的判断标准——形式的客观说再提倡》，孙文译，《法学》2022年第7期，第84—99页。，则会导致着手的过于提前。因行为人侵入信息系统时，已经构成盗窃罪的着手，在行为人尚未获得支付密码的场合，因意志以外的原因无法既遂的，便会被认定为盗窃罪的未遂，无疑不符合司法实践的认定。同时，依据《刑法》对于犯罪预备的规定，其是为了犯罪准备工具、制造条件。如果将侵入行为解释为盗窃罪的着手，则为了侵入行为提供便利的将会构成犯罪预备。但部分预备行为是具有刑事可罚性的，如果将侵入认定为着手，则会出现犯罪预备的预备，甚至可能会将某些中立行为纳入刑法的打击范围。按照危险结果说的观点，行为人只有在获取密码的时候才能认定为着手。其类似于入户盗窃案件中，将撬门行为认定为入户盗窃的预备行为。同理，行为人在实施侵入数字货币软钱包时，难以认为该盗窃行为对被害人钱包中的钱款产生了何种紧迫性的侵害，因为即便行为人实施了侵入行为，也无法在侵入成功以后立刻获得钱包中的钱款。因此，将侵入行为理解为预备行为更为合适。此时，行为人在获取密码之后因意志以外的原因未能既遂的，将其认定为盗窃罪的未遂，也更符合司法实践。

有观点认为，侵入信息系统、获得密码两种行为缺一不可，只有两种行为结合才能具有法益的紧迫侵害，任一行为单独都无法成为侵财犯罪的实行行为。(4)张武举、李书潇：《冲击与建构：法定数字货币时代的前瞻性刑法思考》，《上海法学研究》集刊2021年第5卷，第204—213页。但是此观点其实混淆了着手与实行行为的定义，有实行行为并不等于有实行的着手。例如：行为人A通过邮寄毒药试图毒死仇人B，按照危险结果说，只有在B收到邮寄包裹的时刻才成立着手，而之前的行为则是称之为实行行为，并非实行的着手。(5)张明楷：《刑法学》(第六版)，第439页。因此，着手行为只能是单一的行为，即造成法益紧迫性侵害的唯一的行为，因其标志着行为人实施了着手行为以后，既进入未遂犯的处罚时期，也就不能是复合行为。因而，在盗窃数字货币软钱包的场合，该着手行为只能是具有法益紧迫性侵害的，获取支付密码的行为。但上述行为模式是为盗窃法定数字货币提供了一种理论模型，在实践中，行为人也可能存在先获得密码，然后再实施侵入、盗窃的行为。如此，行为人后续侵入数字钱包的行为是盗窃的着手，因为此时行为人虽然知道了被害人的密码，但是并未采取进一步的措施，也未给被害人的钱款带来紧迫性的危险。因此，即便是采用危险结果说，针对不同类型的着手，也需要结合具体案情加以具体分析。

(二)数字货币硬钱包：准备转移财产的危险结果提倡

数字货币硬钱包主要的表现形式为IC卡和可穿戴设备。虽然法定数字货币对标的是纸币，但是数字货币硬钱包的使用也不能简单的等同于纸币钱包，因准账户模式下的数字货币硬钱包可以通过挂失等方式限制使用，而纸币钱包在被窃取以后，被害人的权利行使即宣告破灭，被害人无法在通过特定方式限制行为人的占有。同时，相比于数字货币软钱包而言，硬钱包在使用时并不需要输入支付密码就能使用。因此，虽然同样是针对法定数字货币的盗窃行为，但认定数字货币硬钱包的着手与数字货币软钱包的着手并不相同。

按照定型说的观点，行为人在窃得他人数字货币硬钱包时，因已满足了符合构成要件的行为，所以行为人在开始实施窃取数字货币硬钱包这一刻行为时，即是盗窃数字货币硬钱包的着手。可见，如果采用定型说的观点实则是将数字货币硬钱包等同于纸币钱包，如果此时行为人在窃取他人数字货币硬钱包时因意志以外的原因被迫中断，则行为人构成盗窃罪的未遂，将本不具有刑事可罚性的行为加以刑罚，不仅违背罪责刑相适应原则，也与司法实践中的认知不符。

因此，定型说的观点等于将着手不适当的提前，正是因为法定数字货币的特殊性，使得盗窃数字货币硬钱包的着手要相对传统纸币钱包而言较为推后。即便行为人在获取他人数字货币硬钱包后，也无法造成法益的紧迫性侵害。因而，行为人盗窃以后的使用行为，才是真正具备严重法益侵害性的行为，所以不能将盗窃他人数字货币硬钱包那一刻的行为认定为着手。应当采用危险结果说进行认定，将行为人后续准备转出钱款的一刻认定为着手，行为人盗窃数字货币硬钱包只是后续犯罪行为的预备行为。因此，针对盗窃法定数字货币的行为，需将盗窃行为与使用行为结合统一评价，进而得出单一窃取他人数字货币硬钱包的行为不具有严重的社会危害性，不能作为犯罪处理的合理结论。

三 法定数字货币对盗窃实行行为的冲击：平和窃取及其运用

(一)法定数字货币的盗窃行为：平和窃取说的坚持

按照我国刑法理论的传统观点，窃取应当是以秘密的方式实施。但按照我国《刑法》第二百六十四条的规定，并未对盗窃的行为手段做进一步的描述。而认定盗窃属于秘密窃取的法律依据主要是最高人民法院发布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，其中第一条表述为：“根据刑法第二百六十四条的规定，以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大或者多次盗窃公私财物的行为，构成盗窃罪。”在此才正式使用了“秘密窃取”的表述。但是在后来最高人民法院、最高人民检察院发布的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》中，又将该条款删去。虽然该条款予以删除，但是关于盗窃罪行为手段属于秘密窃取抑或是公开盗窃(平和窃取)一直存在争论，争议双方的焦点主要立足于盗窃罪与抢夺罪的界分上。两种罪名均属夺取型侵财犯罪，从字面意思理解似乎公开抢夺，秘密盗窃一直是民众的共识，因而针对盗窃罪的行为手段认定，秘密窃取说一直处于通说的地位。

否认盗窃是秘密窃取的观点认为，行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉，根据秘密窃取说，便无法确定该行为的性质。(6)张明楷：《刑法学》(第六版)，第1235页。同时我国审判实践中也并未将盗窃限定为秘密窃取的行为。(7)张明楷：《盗窃与抢夺的界限》，《法学家》2006年第2期，第119—131页。窃取行为并非一定要求具有秘密性，如在众目睽睽的公交车上扒窃，如若认为窃取行为必须是秘密的，则此种情况下无法对行为人定罪，显然不合理。(8)关晓海、何剑平：《行为秘密性不是盗窃罪的必备要素》，《人民法院报》2014年4月9日，第006版。同时，在刑法条文中，也无法体现支持盗窃秘密要件说的表现。(9)王威：《盗窃犯罪秘密要件的再解读》，《中国检察官》2011年第22期，第7—9页。况且，随着社会的发展，人们生活的不断复杂，公然窃取方式的引入更有利于盗窃罪定罪标准的明确化。(10)宋立赓、张立锋：《盗窃罪窃取方式新解读》，《河北法学》2015年第8期，第94—100页。秘密性并非盗窃罪的规范目的，平和性才是盗窃的特有含义。(11)柳忠卫、张民兴：《盗窃罪与抢夺罪的再界分—以对“盗窃”的解释为中心》，《湖湘法学评论》2021年第2期，第82—94页。只要是以平和而非暴力的手段，违反占有人的意思而取得财物，就是盗窃罪中的窃取，不以实施隐秘方法为必要条件。(12)周光权：《刑法各论》(第三版)，北京：中国人民大学出版社，2016年，第117页。

承认盗窃是秘密窃取的观点认为，否认盗窃的秘密窃取超出了国民的预测可能性。(13)吴林生：《平和窃取说之批判—兼与张明楷教授商榷》，《法学》2010年第1期，第30—48页。行为人侵财行为“秘密性”针对对象只能是财物所有人或者占有者，侵财行为对于第三者是否具有“秘密性”，不影响盗窃罪的成立。(14)陈伟强：《“盗窃罪”通说之辩护—兼议“平和窃取说”提倡之不必要》，《河北法学》2019年第9期，第58—72页。日本的刑法都没有规定抢夺罪，因而日本刑法中的“公然盗窃”，是不得以而为之的扩大解释。(15)何显兵：《再论盗窃与抢夺的界限—对公然盗窃论的质疑》，《中国刑事法杂志》2012年第5期，第34—40页。而我们规定了抢夺罪，所以不能是公开的，同时，刑法规定了抢夺罪的国家几乎都认为盗窃罪的基本特征是秘密窃取，抢夺罪的基本特征是公然夺取。例如1996年《俄罗斯联邦刑法典》第一百五十八条规定：“偷窃，即秘密窃取他人财产”(16)徐光华：《“公开盗窃说”质疑》，《法商研究》2015年第3期，第94—102页。。但是随着科技的不断发展，以及人们生活方式的改变，已经对盗窃罪实行行为的认定产生了一定的影响，而秘密窃取说却无法适应这一变化。笔者认为针对法定数字货币的盗窃行为，采用平和窃取说比秘密窃取说更有优势，也更能适应日益复杂的犯罪手段的变化。

第一，秘密窃取说已经不适应科技的发展，不能为盗窃数字货币提供有力的理论支撑。在科技发展的今天，各公共场所基本都有监控，行为人的一举一动均处于他人关注之下，而行为人对此也并非毫不知情，如此则难以认定行为人的盗窃行为还具有秘密性。在此情形下，只要存在监控的场合，盗窃行为的秘密性就会受到质疑，则盗窃罪就实难成立。相比之下，平和窃取的观点更符合现代科技发展的现实。而针对秘密窃取说认为的平和窃取说不符合文义解释和立法精神的基本遵循，有违社会大众的一般观念，超出了国民预测可能性的论点。笔者则认为，虽然一般理解偷窃具有秘密的含义，但是即便是按照文义解释“窃”也具有两层含义，一是用阴谋手段夺取，另一种含义是偷偷获取。我们不能否认秘密窃取是盗窃的一种方式，但是也不能承认秘密窃取是盗窃罪的全部方式。同时上述秘密窃取说认为不需要第三人察觉，只需要行为人自以为行为手段不为人知即可。但上述论点具有一定的主观随意性，不利于司法实践的把控，如果行为人认为自己具有秘密性则是盗窃，如果不认为具有秘密性则是抢夺，如此则盗窃与抢夺行为的定性，在很大程度上将取决于行为人的主观意志。第二，数字货币的特殊性要求采用平和窃取说。数字货币软钱包的表现形式与传统纸币钱包并不一致。行为人在窃取被害人纸币钱包的一刻，被害人并不知情，但是因为数字人民币所带有的“小额匿名，大额可溯”功能使得行为人的转账记录和钱款去向均会被后台记录。同时，随着移动支付的高速发展，人们电子钱包的余额变化往往会有提示，比如微信钱包的消费提示和各大银行开通的短信支付提醒，而这一消费提示功能也被数字货币钱包所延用。虽然在实践中可能存在被害人处于种种原因在并未及时看到提示短信的情况，但是通常情况下，行为人一经转账，就存在被发现的可能。如果在存在(大概率)被发现可能的情况下，且行为人也认识到自己的盗窃行为会被记录、提示的基础上，依旧以行为人认定的观点作为秘密与否的标志，不仅不符合常识，也不符合实际。第三，秘密窃取会极大限制盗窃数字货币行为的刑法适用。如果按照秘密窃取说，因排除了行为人自认为秘密的情形，则未来针对法定数字货币盗窃的行为只能定抢夺，除非极个别及其特殊的情况，例如被害人没有开通支付提示。照此以往，不仅盗窃罪会失去适用空间，抢夺罪也会一跃成为新的口袋罪。因此，为了罪名适用的统一性，提倡盗窃罪的平和窃取说无疑更为合理。同时，适用平和窃取说也易于与抢夺做出界分，抢夺的含义为“以暴力手段强取、硬拿”从文义解释的角度出发也能看出抢夺行为带有一定的暴力因素。而认为平和窃取说不利于区分抢夺与盗窃的观点无疑是主观臆想，从“平和”两字中便能解读出行为手段与抢夺的不同。试问，在现实生活中，行为人能手段温和的从被害人手中抢夺出财物吗，其结果显然是否定的。因而，盗窃罪的平和窃取相比抢夺罪的公开抢夺行为手段要为缓和，远达不到暴力的程度。因此，针对法定数字货币的盗窃、抢夺之区分，在采取平和窃取说的同时，可依据行为手段进行界定。行为人如果采用缓和的手段则应当认定为盗窃，如果对数字硬钱包、软钱包具有暴力情节则认定为抢夺。综上，采用平和窃取说不仅不会导致盗窃罪与抢夺罪的界限模糊，反而可以更好的应对科技发展给盗窃实行行为所带来的冲击。

(二)法定数字货币的盗骗行为：平和窃取说的展开

随着移动支付方式的不断发展，未来势必会出现更多盗、骗交织的行为。例如，针对数字货币软钱包，行为人除了采用侵入、偷看偷听记住密码以外，还有可能采取其他欺骗手段，诸如假冒技术人员，骗其修改密码；或者骗其修改账号认证信息的行为。而针对未来盗、骗交织的案件，核心要素在于把握行为人是否具有处分意识与处分行为，即行为人实施的处分行为是否以“有财产转移性质的认识”为前提。在多数的盗、骗交织的案件中，显然被害人转移财产的认识和意图，没有明确的处分意思。虽然有国外学者认为被害人只是基于认识错误造成了对自己财物占有的迟缓状态，也有可能认定其已经遭受了财产损失，即被害人将行李交给行为人时，就造成了自己财产的减损，行为人此时已经成立诈骗罪。(17)王钢：《盗窃与诈骗的区分——围绕最高人民法院第27号指导案例的展开》，《政治与法律》2015年第4期，第28—48页。此观点的理论基础为财产的紧迫危险本身足以被评价为财产损失。但是造成财产的紧迫性危险是认定为着手的标准，而造成财产损失则是诈骗罪既遂成立所达成的要件，此种观点实际上是导致诈骗罪成为了危险犯，即现实中行为人实施的行为会导致被害人的财产具有紧迫危险即告既遂。因该观点过于偏激，甚至会导致司法实践混乱，所以本文不采用。

也有学者认为，新型诈骗罪不要求具有处分意思，即在虚假链接案件中(18)行为人通过发送虚假链接，欺骗买家点击后可以查看相应信息，实际上该程序被植入付款程序，买家点击后便会支付相应金额，导致其钱款被行为人占有。尽管被害人的点击并非知情，但是财产的减损是由被害人行为直接引起的，这也就决定了诈骗罪的结论比盗窃罪更适合。(19)姜涛、杨睿雍：《新型支付手段下诈骗罪的处分意识再定义》，《重庆大学学报(社会科学版)》2020年第1期，第170—184页。但是笔者认为，不论是新型诈骗还是传统诈骗，处分意思都是必要的。如果按照上述观点，认为财产减损是被害人的点击行为引起的，那是否也可以得出，被害人的点击是因为行为人的虚假链接行为引起的，如果行为人不发送虚假链接，被害人也不会点击，行为人发送虚假链接的行为与被害人的财产减损也确实具有因果关系，而如果将财产损失的过错归咎于被害人，完全是被害人有罪论的体现。况且在虚假链接案件中，被害人直接点击也只是一个事实评价，而非刑法评价。且何为直接行为并无明确指向，如果被害人点击时，有第三人的介入因素，该介入因素是否又会成为直接原因，无限期的考虑相应因素，无疑会导致过度论证。对此，应当结合案件实际，判断被害人是否自愿的将钱款转移到他人名下，如果被害人不具有转移钱款的意思表示，则应当认定为盗窃，如果被害人具有转移钱款的意思表示，则以诈骗罪处罚。

但是，在对盗、骗交织的案件进行把握时，难点在于如果行为人实施欺骗手段，获取数字货币硬钱包后使用的，是否属于“冒用”信用卡的情形，是否应当以信用卡诈骗罪定罪处罚？例如，行为人先将他人数字货币硬钱包骗至手中，事后非法转移其钱包内余额的行为，能否能将其认定为信用卡诈骗罪。能否采用与微信钱包一样的认定模式？如黄某某信用卡诈骗案中，被告人黄某某在长沙市第一医院逛街时拾到被害人肖某的一部手机，黄某某绑定了肖某的中国建设银行卡。尔后，黄某某分多次使用肖某的微信钱包和绑定的中国建设银行卡向本人的微信号发红包和转账，最终法院将其认定为信用卡诈骗罪。(20)湖南省湘潭市中级人民法院(2018)湘03刑终5号刑事判决书。但是上述案例能否适用于针对数字货币硬钱包的盗窃案件中？数字货币硬钱包又能否等同于信用卡？笔者认为，行为人通过欺骗手段骗得他人数字货币硬钱包后，非法转移其卡片余额的行为应当认定为盗窃，不能认定为信用卡诈骗罪。

首先，数字货币硬钱包并不等同于信用卡。按照全国人大常委会对于信用卡的定义，信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部或部分功能的电子支付卡。从以上文义分析，似乎数字货币硬钱包属于信用卡的一种。但是我们在对具体罪名的认定上，不能机械的按照字面意思理解法条，还需要对事物的本质属性加以判断。信用卡的本质属于债权凭证，但是，数字货币硬钱包则并非如此，数字货币的出现对标的是纸币，其不同于第三方支付也不同于信用卡消费。可以说，人们通过信用卡消费是将自己对商业银行的债权转移给收款人，而使用数字货币硬钱包消费则是通过将自己的钱款与纸币一样直接转移给收款人。且数字货币硬钱包中是钱款而非债权，这点与信用卡支付存在本质不同。虽然该钱款的表现形式是加密字符，但是这是货币演进的必然形式，从贝壳到金银再到纸币，从有体物到电子数据，不能因为科技进步而否认数字货币的本质，将其认定为债权。

其次，盗骗数字货币不涉及社会法益。目的解释可以修复文义解释可能的错讹，因目的解释以法益的现实危害为评价起点，可以避免文义解释中诸多机械性的理解。(21)石聚航、秦靓：《刑法规范适用中的困境与出路——基于目的解释的展开》，《南昌大学学报(人文社会科学版)》2016年第5期，第96—103页。因此，我们在进行文义解释的基础上，还需要进行目的解释，即考虑法条所保护的法益。从目的解释的角度出发，我国将信用卡诈骗罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中的金融诈骗罪，主要是指违反国家市场经济管理法规，破坏社会主义市场经济秩序，严重危害市场经济发展的行为。因而，信用卡诈骗罪不仅侵害了市场经济秩序，又侵害了国家金融制度和公民、法人或者其他非法人组织的财产权。而盗窃罪则规定在侵犯财产罪专章中，主要是指以非法占有为目的，不法取得他人财物的行为。所以，盗窃罪所侵害的法益为财产的所有权，可见信用卡诈骗罪与盗窃罪所保护的法益具有一定的差异。盗窃他人数字货币硬钱包并使用的行为无疑是侵犯了他人财产的所有权，而难以认定其行为达到干扰市场经济秩序、影响经济发展的程度。

最后，行为人“冒用”他人数字货币硬钱包时，被害人并非银行，而是钱包所有人。按照我国《刑法》规定，信用卡诈骗罪所涉及的几种行为，均需要银行陷入认识错误，即行为人对银行实施了欺诈行为，行为本质上是对金融机构的欺诈。而“冒用”他人数字货币硬钱包并不具有对金融机构的欺诈行为，即信用卡诈骗罪具有两个被害人，一个是金融机构，另一个是实际持卡人。同时，在信用卡诈骗案件中，行为人通过欺诈等手段“冒用”他人信用卡，进行恶意消费，不仅实际持卡人具有财产损失，而金融机构也具有财产损失，相关金融机构和实际持卡人都应当是共同被害人。不能仅仅把实际持卡人作为被害人，实际持卡人不应该对行为人的犯罪行为所造成的损害承担任何责任 。(22)谢望原：《冒用他人身份套取网络金融平台贷款等行为的刑法定性分析》，《法律适用》2021年第9期，第47—54页。而“冒用”他人数字货币硬钱包的情形中，被害人只有一个即钱包的实际持有者。因而，相比于信用卡诈骗罪而言，“冒用”他人数字货币硬钱包的行为，以盗窃罪处罚比信用卡诈骗罪更为合适。

四 法定数字货币对盗窃既遂的冲击：失控说的提倡

我国刑法理论对于盗窃罪既遂的认定标准有多种观点，例如接触说、转移说、隐匿说、控制说(取得)、失控说。其中接触说认为，行为人一旦接触到他人占有的财物宣告既遂；隐匿说认为，行为人将他人财物藏匿不为被害人所知即宣告既遂；转移说认为，行为人将他人财物转移出原所在地即宣告既遂。但是上述三种学说存在一定的问题，其中接触说容易将既遂提前，将着手与既遂混同。隐匿说会不当将犯罪的既遂推后，如被害人知道财产在何处，但因其他客观原因无法取得该财物的情况。转移说也存在上述问题，甚至会导致实践中与侵占罪的混同，如被害人允许的转移。因此，在科技飞速发展的今天，笔者认为盗窃罪的既遂标准应当提倡失控说。

首先，控制说不适用针对法定数字货币的盗窃行为。控制说主要认为，只要行为人实际控制了财物，就是盗窃罪的既遂。控制说在传统盗窃罪中便存在一定的问题，例如行为人达到何种程度属于控制？行为人乘坐火车，将他人行李扔出火车轨道，不论其是否事后捡回该财物，此时也构成盗窃罪的既遂，但是该行为人控制了被害人的财物吗？按照社会一般观念，行为人在此时是否可以支配该财物？答案当然是否定的。因为控制说主要立足于行为人获取财物的状态，该说不仅在传统盗窃中存在漏洞，在网络盗窃、未来针对法定数字货币盗窃的场合这一漏洞将被无限放大，并最终导致控制说的不适用。例如，针对数字货币软钱包，行为人通过修改他人支付密码，更改验证信息，将他人数字货币软钱包盗走，但是并未将钱包内的钱款取出，此时该钱款也确实在行为人的控制之下，此时行为人对被害人的软钱包内的钱款已经实现了控制，但是被害人可以申请挂失，进而冻结该笔钱款；针对数字货币硬钱包，行为人在窃得被害人数字货币硬钱包后，因被害人的挂失导致钱款无法转出的，虽然该钱包已在行为人的控制下，但被害人并未遭受财产损失。针对上述两种情形，能否将其认定为盗窃罪的既遂，存在一定的疑问。因被害人通过挂失等方式，排除行为人的使用，导致行为人虽然将他人财物置于自己控制之下，但是并未实现对财物无障碍的支配，被害人也没有遭受财产损失，如果将其认定为既遂，等于将犯罪的既遂不当提前。可见，控制说在应对数字货币的盗窃行为时，存在严重的缺陷。

其次，法定数字货币智能合约技术的运用，导致控制说难以存在用武之地。法定数字货币的流转会在后台留下相应的痕迹，以及数字人民币本身大额可追溯的状态，使得行为人将他人的数字货币转移至自己的账户后，被害人可以通过相应渠道进行申诉，向专业人员申请冻结或找回，虽然被害人需要求助相关技术人员，但是相比传统盗窃钱包而言，找回也存在一定的便利。这种技术并非天方夜谭，例如在郭某某等盗窃案中，郭某某盗窃的比特币便被冻结或追回。(23)江苏省南京市江宁区人民法院(2017)苏0115刑初9号刑事判决书。因此，行为人在将他人数字货币软钱包中的钱款转出之后，即便并未使用，如果被害人进行申诉冻结该笔款项，无疑行为人也无法使用该笔钱款。随着未来智能合约、区块链等技术的运用，法定数字货币的安保措施会越来越严密，在此情况下，考虑行为人是否控制，控制到何种地步将会是司法难题。同时，如果仅仅从行为人的角度进行考量采用控制说，无疑会将某些未遂行为错误地认定为既遂。

最后，失控说符合法定数字货币的现实需要。因为侵财类案件的既遂认定标准，理应以被害人遭受财产损失的时候作为既遂标准。结合失控说的观点，应当以被害人是否失去对财物的控制为标准进行判断，当被害人彻底失去对财物的控制即宣告既遂，此时，被害人的法益遭受了现实侵害，而非抽象的侵害风险。因此，失控说与上述几种观点立足于行为人角度不同的是，该观点是立足于被害人的角度进行认定。从危害后果的角度考虑，被害人失去了对财物的有效控制，无疑等于其合法权益遭受了损失，而在此情况下，行为人是否取得财产的控制，如何处置财产，与被害人的财产是否受到侵害无关。(24)王志祥：《盗窃罪的既遂标准新论》，《中国检察官》2007年第3期，第31—33页。因而，针对法定数字货币的既遂认定，应当采取失控说，只有当行为人实际使用货币，或转移至安全账户时构成既遂。而转移到何种程度才属于安全，才属于失控，应当结合社会一般经验进行判断，即行为人将钱款转移后，被害人通过智能合约追回困难的(此时虽然存在追回的可能，但是也应当认为是盗窃的既遂)。因为，此时即便被害人通过种种手段予以追回，也属于事后私力救济的范畴，而不能不当的扩大失控的含义，否则会导致只要存在追回可能就是未遂的情形，进而造成司法实践中既遂的认定困难。因此，立足于新时期财物属性的多样性，以及基于法定数字货币各种高新技术的应用，就会发现传统控制说等观点难以适用未来复杂多变的盗窃情形。因而采用失控说，完全可以应对盗窃法定数字货币情形下的既遂与未遂之分。

五 盗窃法定数字货币的罪数：《刑法》第二百八十七条的理解与适用

我国《刑法》第二百八十七条规定：“利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或其他犯罪的，依据本法有关规定定罪处罚。”本条的适用主要是指行为人以计算机为犯罪工具和手段，直接或者通过他人向计算机输人非法指令，进行金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密等犯罪活动。该条的适用存在两种情形，一种是利用计算机实施相关犯罪，但行为本身并不构成计算机类犯罪；另一种是利用计算机实施相关犯罪，但行为又构成计算机类犯罪。而如何适用该条款，在司法实践中一直存在争议。例如，在温某某盗窃案中，行为人通过篡改APP后台参数，进而获取不正当利益，最终法院将其认定为盗窃罪。(25)王晓光、李洋、谢添：《利用抓包软件篡改计算机交易数据的行为定性分析》，《中国检察官》2022年第16期，第71—74页。而在庄某某、林某破坏计算机信息系统案中，行为人通过网站漏洞，修改账户金额，并将修改后的金额提现。一审法院认为，第二百八十七条仅指将计算机作为犯罪工具使用，而不涉及计算机及其信息系统犯罪的情形。因而，一审法院将其认定为破坏计算机信息系统罪。(26)浙江省温州市鹿城区人民法院)(2017)浙0302刑初1072号刑事判决书。但二审法院撤销了该判决，并将其改判为诈骗罪。(27)浙江省温州市中级人民法院(2017)浙03刑终1695号刑事判决书。通过上述案例可以发现，涉及到计算机与传统犯罪相结合的情形，是依据《刑法》第二百八十七条排除计算机类犯罪的适用，还是依据牵连犯、竞合犯或数罪并罚的理论进行处理，不同法院判罚不一，同案不同判问题严重。

未来随着法定数字货币的普及，针对数字货币软钱包的盗窃行为，大概率会涉及将网络技术作为犯罪的手段与工具的行为。如何把握错综复杂的犯罪手段，关系到罪名的定性与罪数的判断。因此，笔者认为，对于《刑法》第二百八十七条的理解，不应机械的一概以目的行为作为罪名定性的依据，排除计算机类犯罪的适用，而应当加以实质判断，结合具体案情予以分析，判断是适用牵连犯、竞合犯还是适用数罪并罚的处断原则。

第一，依据牵连犯处断的情形。按照最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中第一条第一款对于情节严重的规定：“获取支付结算、证券交易、期货交易等网络金融服务的身份认证信息十组以上。”此时，行为人侵入他人计算机信息系统，获得他人支付密码并取得他人数字货币软钱包钱款的行为，同时符合非法获取计算机信息系统罪与盗窃罪的犯罪构成。但因行为人仅具有一个犯罪目的，且获取密码的行为与后续盗窃的行为具有类型化的牵连，无疑采用牵连犯的处断原则更为合适。同时，适用牵连犯的规定能有效地实现罪责刑相适应原则。前文已经针对盗窃罪的着手加以阐述，即针对盗窃罪而言，获取密码的行为构成着手；但是针对非法获取计算机信息系统数据罪而言，侵入的行为即构成着手。因此，当行为人获取他人支付密码后，在满足非法获取计算机信息系统数据罪的基础上，因意志以外的原因未能实现犯罪的，其行为构成盗窃罪的未遂与非法获取计算机信息系统罪的既遂，从一重罪处罚，即行为人构成非法获取计算机信息系统数据罪。

第二，依据竞合犯处断的情形。按照《解释》第一条第四款之规定：“违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的。”如行为人甲通过侵入乙的数字货币软钱包，获取支付密码并窃取金额达五千元以上。此时，行为人甲单一获取支付密码行为不构成非法获取计算机信息系统数据罪，但后续转移金额达到五千元以上，则属于盗窃罪与非法获取计算机信息系统罪的竞合。此时行为人甲只实施了一个犯罪行为，因此应当按照想象竞合犯的原则，从一重罪处罚。

第三，依据数罪并罚处断的情形。例如，行为人甲通过发送木马程序，进而获得他人的支付密码，窃取他人钱款的行为，且该行为造成了他人信息系统不能运行的后果。在上述情形中，甲实施了两个行为，即通过发送病毒，影响程序运行获得支付密码的行为与后续转移钱款的行为。虽然甲基于同一犯罪目的，但是却不属于竞合犯，因其实施了破坏信息系统与盗窃两种犯罪行为。同样也不构成牵连犯，因破坏他人信息系统与盗窃行为，并非原因与结果的关系类型化。因行为人通过侵入他人信息系统获得密码的行为，并不必然会造成他人信息系统的损坏。同时，从文义解释的角度出发，“利用”与“破坏”并不具有等质的含义，“破坏”也并非包含在“利用”中。因此，可从形式上排除《刑法》第二百八十七条的适用。因而，甲的行为侵犯了数个犯罪构成所保护的法益，只有实行数罪并罚才能更好的实现法益保护的目的，实现量刑的合理进而避免量刑畸轻，导致无法评价其破坏信息系统的行为。

结 语

从物物交易到贵金属交易再到现金的纸币交易，货币的载体不断发生变化，但是在数字货币推出之前，不论载体如何变化，并未脱离有体物的范畴。因区块链、大数据等高新技术的运用，使得当前的货币载体已经脱离了传统的物理媒介，进而演变为加密字符的形式。这一颠覆性的改变，在方便人们交易的同时，也对传统的侵财类犯罪造成了冲击。盗窃罪在我国侵财类犯罪中一直呈现高发态势。未来随着法定数字货币在人们生产生活中的逐步应用，针对法定数字货币的盗窃行为也会频频发生，因而，刑法有必要未雨绸缪。基于此，本文通过立足于盗窃法定数字货币的行为模式，认为当下传统的盗窃认定标准存在难以应对社会发展的弊端。同时，随着未来人们交易方式的变化，不论是法定数字货币的出现抑或是其他新型支付方式的出现，势必会对盗窃行为的认定产生冲击。因此本文关于盗窃罪的适用标准，不仅只面向盗窃法定数字货币这一行为，同样可适用于其他新型盗窃行为。只是在具体行为的判断上，需要结合案件事实加以分析。此外，因侵财类犯罪众多，盗窃罪只是其中之一，例如随着双离线支付技术的成熟发展，可能产生的“双花”骗局，便涉及到诈骗罪的定性。所以针对侵犯法定数字货币所涉及的具体侵财类罪名，应当予以足够的重视，进而更好地应对科技发展对传统侵财理论的冲击。