行政法典制定中中国行政法优良基因的存续

●关保英

“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国的人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”〔1〕［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961 年版，第7 页。这非常深刻地揭示了一个国家的法律和法治必须与该国的民族特性和环境要素一致。纵观世界各国法典化的过程，其都下意识地遵循了孟德斯鸠的这个论断。以《德国民法典》的制定为例，它没有照搬《法国民法典》，而是在深入研究了日耳曼民族发展、民族精神和法治基础上制定出来的。“与《法国民法典》相比，《德国民法典》在内容上更加充实，立法技术上也更加精湛，对世界上很多国家产生了巨大影响，并成为和《法国民法典》并肩而立的重要大陆法系分支。”〔2〕［美］约翰·亨利·梅利曼、［委］罗格里奥·佩雷斯·佩尔多莫：《大陆法系》，顾培东、吴荻枫译，法律出版社2021 年版，第38 页。当下我国学界和实务部门正关注行政法典的制定，摆在我们面前的行政法资源有二：一是，域外行政法资源，就是法治发达国家在行政法治及行政法法典化过程中所取得的成就；二是，中国在长期的行政法治中形成的行政法传统。毫无疑问，我们应当适度地吸收域外的行政法资源。

“法治是人类文明的重要成果之一，法治的精髓和要旨对于各国国家治理和社会治理具有普遍意义，我们要学习借鉴世界上优秀的法治文明成果。”〔3〕习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020 年版，第111 页。从根本上讲，中国行政法典的制定必须立足中国行政法治的实际，对中国行政法传统要有更高的重视，尤其要充分关注中国在国家治理和社会治理中形成的行政法优良基因，并使这些优良基因在即将制定的行政法典中得以存续。然而，学界在行政法典制定中如何处理与中国行政法历史的关系，与行政法优良基因的关系的问题上有所疏漏，甚至是一个空白。基于此，笔者拟对行政法典制定中中国行政法优良基因存续的行政法哲理、范畴，以及存续的路径做系统探讨，以期对即将制定的行政法典提供另一种思考路径。

一、行政法典制定中行政法史视野

法典的形成和制定是一个历史发展过程。以《法国民法典》为例，它并不是从零开始的，从罗马法中私法的法典化到罗马法经过历代的传承，才使得《法国民法典》的制定水到渠成、顺理成章。〔4〕参见［美］ 约翰·亨利·梅利曼、 ［委］ 罗格里奥·佩雷斯·佩尔多莫：《大陆法系》，顾培东、吴荻枫译，法律出版社2021 年版，第33 页。民法的法典化要比行政法的法典化程度高出很多，所以当我国制定行政法典时，应当对《民法典》的制定过程有所关注。令人欣慰的是，《民法典》制定后，学界就《民法典》及其对行政法典的启示有过相应的研究。〔5〕参见马怀德：《民法典时代：行政法的发展与完善》，载《民主法制建设》2020 年第7 期，第11-12 页；章志远：《民法典编撰对行政法法典化的三重启示》，载《特区实践与理论》2020 年第5 期，第24-29 页；杨登峰：《从〈民法典〉的编纂看行政法典的编纂——对“单行法先行”模式的一种考察与展望》，载《行政法学研究》2021 年第3 期，第3-13 页。笔者注意到，近年来中国大量的行政法法典化的文章集中研究了行政法法典化的必要性和可行性问题、构型问题、包容的元素等。〔6〕参见章志远：《行政法治视野中的民法典》，载《行政法学研究》 2021 年第1 期，第42-52 页；薛刚凌：《行政法法典化之基本问题研究——以行政法体系建构为视角》，载《现代法学》2020 年第6 期，第78-95 页。然而，很少有学者从行政法史的视野对行政法法典化作出研究，这是中国行政法法典化研究中的一个短板，甚至对行政法典的制定有阻滞作用。因为缺少此种研究极有可能隔断行政法发展的历史，隔断行政法法典化过程中优良基因的存续。笔者认为，行政法典的制定有着宽阔和深厚的历史视野，笔者试从下列几个方面对该历史视野予以论证。

（一）行政法是一个历史现象

行政法作为一个部门法存在于法的大概念之下，法和法律既是历史的产物，又是一个历史现象，在这个问题上基本没有争论。而法作为历史现象，包括这样一些含义：一是，法或者法律是人类社会发展到一定阶段的产物，它与国家及国家治理紧紧地结合在一起，伴随国家的产生而产生，也将伴随国家的消亡而消亡，这是作为法的历史化的大命题和大判断；二是，法和法律是一个历史发展过程，有自身产生、发展、完善的过程，每一个过程都与其他过程天然地联系在一起，这就使得法和法律有着历史上的连贯性；三是，每一个历史时代的法和法律都有着自身的特征，该特征被一些学者称为时代精神，“如果法律不在它所赖以生存的社会历史领域中加以观察，那么，法律作为一种社会现象是难以理解的”。〔7〕［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松等译，华夏出版社1989 年版，第25 页。

行政法作为法律大系统的构成，同样具有上述三个方面的历史属性。一方面，行政法是特定历史阶段的产物，不能离开历史现象去孤立地考量和分析行政法规范和行政法典；另一方面，行政法是由个别到一般，由不完善到完善，由低级到高级的一个发展过程。不同历史时代的行政法现象有着不同的表现，不同行政法表现存续的历史时段或长或短，但这都不影响行政法在其发展过程中的历史连贯性。法治发达国家的行政法在每一个历史阶段都有着不同的内在精神，如美国行政法经历了传送带模式、尊严模式和自治模式。〔8〕参见［美］理查德·B.斯特尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002 年版，第1-3 页。这三个模式既可以视为三个历史阶段，也可以视为一个系统的历史传承。中国行政法也是一个历史现象，从陕甘宁边区到中华人民共和国成立初期，再到改革开放，中国行政法都有其历史上的连贯性。我们虽然对其内在逻辑尚未有深入研究，但不可以否认它们在逻辑上的连续性。

（二）行政法典制定有一定的历史坐标

行政法的发展是一个历史长河，在这个历史长河中会出现各种行政法现象。行政法现象包括行政法的社会需求，就是国家治理发展到一个特定阶段就呼唤行政法在该阶段要有特定的规范供给和制度供给；包括某个行政法事件的发生，如20 世纪80 年代，中国行政法学和行政法治提出了依法行政的概念；〔9〕依法行政概念提出的初期，我们并没有认为它是一项行政法原则，直到后来学者们将其作为行政法的基本原则写在教科书之中。由司法部在20 世纪90 年代组织统编的行政法教材就将依法行政作为行政法的一项基本原则和独有原则。参见王连昌主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1999 年版，第20 页。包括某个行政法案件或者案例的发生，如21 世纪初发生的“孙志刚案”；〔10〕“孙志刚案”发生前，有关部门对城市流浪人员通常会采取强制措施。而此案发生后，国务院制定了专门的行政救助办法，在城市生活无着落的人员或者其他流浪人员由民政部门救助。“孙志刚案”对中国行政法治精神的发展和转型起了巨大的作用。还包括某一些行政法规范的制定，如《行政诉讼法》的制定就使中国行政法在认知过程和社会实践中发生了深刻变化。相关行政法事件和案件的发生都有着深刻的社会基础和政治基础，乃至法治基础。中国行政法典制定的强烈呼唤实质上也与行政法的历史发展有关，随着国家治理体系和治理能力现代化概念的提出，随着法治国家、法治政府和法治社会一体化概念的提出，行政法对上要依托法治国家，对下要承载法治社会。在这样的历史坐标下，行政法典制定的需求应运而生。

总而言之，行政法典的制定处在特定的历史坐标上，这提醒我们不能割断行政法典成型之前的行政法历史发展。至于如何对中国行政法的发展进行历史断代，则是一个较为复杂的问题。行政法规范的制定也罢，行政法的形成也罢，都有一定的历史坐标，这是行政法典制定中行政法历史视野的另一个方面。

（三）行政法法典化是历史积淀的结果

中国当代行政法发端于陕甘宁边区或者更早时候的革命根据地时期。在陕甘宁边区时期，边区政府形成了一套完整的管理体系和管理制度，其中包括边区政府内部的组织规则和机构设置，以及行政组织法、行政行为法、行政救济法等多个方面，它们都有相对确定的规范和完整的体系，如《陕甘宁边区政府组织条例》《陕甘宁边区县政府组织暂行条例》《陕甘宁边区土地条例》《救国公粮保管分配条例》《陕甘宁边区政务人员公约》《陕甘宁边区实施普及教育暂行条例》等。〔11〕参见关保英主编：《陕甘宁边区行政法概论》，中国政法大学出版社2010 年版，第44-88 页。正是由于陕甘宁边区行政法的历史积淀才使得中华人民共和国成立初期形成了一系列行政组织法、行政行为法和行政管理法。〔12〕例如，1949 年通过的《中央人民政府组织法》，1949 年批准的《海关总署试行组织条例》，1950 年通过的《土地改革法》，1955 年通过的《兵役法》，1955 年批准的《传染病管理办法》和1955 年批准的《国务院秘书厅组织简则》等。它们在1954 年《宪法》的统领之下形成了一定的规范体系和结构，而且有效地调整了当时的行政治理和社会治理关系。改革开放以后，尤其1982 年《宪法》制定后，中国行政法的发展极其迅速。到2011 年，我们就形成了由行政组织法、行政行为法、行政救济法三个板块构成的规范体系，这才使得中国在2011 年有底气向全世界宣布中国特色社会主义法律体系已经形成，这其中包括行政法的规范体系。进入新时代以后，中国对依法治国作了顶层设计，确定了行政法的新的时代精神。例如，服务型政府的定位就使得行政法在新时代具有了给付精神，而治理体系和治理现代化也使得行政法的地位日益突出。

总而言之，从陕甘宁边区到中华人民共和国成立以后，到改革开放，再到新时代，中国整个行政法的发展经过了相应的历史积累，体现了由量变到质变的辩证逻辑，目前行政法法典化的诉求正是长期历史积淀的结果。我们要说明的是，2020 年《民法典》的制定对行政法的历史积淀过程有一个较大的刺激。因为民法的法典化意味着中国私法的法典化过程已经完成，而现在要做的就是公法的法典化。行政法作为公法的主要板块，它的法典化既是其自身发展历史积淀的结果，也是私法法典化助推的结果。

（四）行政法典的制定以累积的行政法史料为基础

《民法典》的制定与民法所积累的历史资料之间的关系，启发我们对行政法典制定的认识。仔细观察《民法典》的成典过程，则发现《民法典》所包括的绝大多数内容都已经有现成的规范和资源。如《民法典》中的物权编、合同编、婚姻家庭编、继承编、侵权责任编等若干主要板块，在《民法典》制定之前已经客观存在，这些已经存在的客观资料有些只需作微弱调整，有些则可以原封不动地写入《民法典》。以此而论，《民法典》的制定有大量的历史资料，有大量的能够成典的资源。行政法典的制定与《民法典》的制定在理论和实践理性上应当保持一致。

中国行政法的规范体系中已经积累了大量行政法资料，有些单行行政法规范已经非常完整。如在行政组织法方面，有《国务院组织法》和《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》；在行政行为法和行政程序法方面，有《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》及厚实的部门行政管理法；在行政救济法方面，有《行政复议法》《行政诉讼法》和《国家赔偿法》；在行政监督法方面，有《监察法》等。在行政法历史资料方面还有许多政策性文件，如在法治政府建设方面有一系列政策性文件，〔13〕行政法的政策性文件除了历次党的代表大会文件中关于行政系统的相关部署和规划之外，还有若干行政法治的政策性文件，主要有2004 年制定的《全面推进依法行政实施纲要》，2015 年制定的《法治政府建设实施纲要（2015—2020 年）》，2021 年制定的《法治政府实施纲要（2021—2025 年）》。除此之外，还有国务院一系列关于依法行政和法治政府建设的规范性文件，它们在行政法成典过程中都会起到非常积极的作用。它们有些提炼了行政法治理念，有些构型了行政法原则，有些则包括了行政法在政府治理和社会治理中的新的机制。对于行政法典的制定而言，它们都是历史发展的产物，是一个巨大的行政法历史宝库。我们完全可以像《民法典》那样将其中的一些主要资源直接体现在行政法典之中，当然这不是简单地对已经形成的行政法资料的堆积，而是将这些历史资料作为行政法典制定的一个客观基础。

二、行政法典制定中的传承与超越

庞德对普通法系制定法典的问题做过论断：“法典的真正功能，正如今天的法学家所认识到的，并非仅仅是将过去法律发展成果置入更美和更权威的外形之中，而更多是为了法学的和司法的新起点奠定一个基础。”〔14〕［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2018 年版，第122 页。该论断表明行政法典的制定可以有两个选择：一是，通过行政法典将已经存在的行政法资料予以整合，将客观的行政法资源予以合理的利用和拓展。这个选择类似于法理学中的法规汇编，沿着这个思路，我们只需要将现有的行政法资料堆积在一起，使其形成一个体系。二是，高度重视现有的行政法资料，使现有的行政法资料和资源通过法典的制定实现最优化。同时，新的行政法典已经超越了行政法和行政法治的客观实在，使行政法精神、规制技术乃至体例构成等都有所升华。例如，传统行政法资源和行政法治中可能强调行政法的管理属性，而新的行政法典则要对行政法进行适当转型，由管理属性转化为给付属性或者其他属性。

庞德的理论高度赞同后者而否定前者，中国行政法法典化的过程中究竟选择哪一个呢？对这个问题，鲜有学者从行政法的时代精神和本质属性上作出定性。笔者认为，行政法既然是一个历史现象，那么发生的每一个行政法事件都应当给行政法带来新的活力，都应当使行政法和行政法治呈现出新的精神面貌。基于此，中国行政法典的制定要合理处理历史传承和超越的关系。如果要有新的超越，必须首先厘清传统行政法所包含的优良基因，这是其能够有所超越的前提条件。

（一）行政法文化上的传承与超越

法律文化是指：“针对法律体系的公共知识、态度和行为模式。”〔15〕［意］D.奈尔肯编：《比较法律文化论》，高鸿钧、沈明等译，清华大学出版社2003 年版，第21 页。这是关于法律文化的广义上的定义，法律文化有三个有机联系的范围或者内容：一是，有关法律体系的公共知识，就是人们对法律规范认识和掌握的程度；二是，人们对法律体系的态度，这实质上隐含了人们对法律是否敬畏、是否信仰、是否主动遵守等；三是，法律规范所涉及的人们的行为模式，如不同法律主体之间的关系，这些关系中权利倾向和义务倾向的维度等。有学者指出：“在中国社会中，存在三种对法律的心理状态：第一种是广大人民信任、拥护法律的积极心理状态；第二种是极少数人反对法律的破坏心态；第三种是处于以上两者之间的消极心理状态。它表现为对法律的某种淡漠情绪和态度。”〔16〕沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2003 年版，第188 页。

我们对行政法文化概念的界定也应当以法律文化的一般概念为切入点，也就是说，行政法文化中包括相关社会主体对行政法的公共知识，如中国社会公众就常常谈到三大实体法和三大程序法，即民法、刑法、行政法，以及民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法。这实质上体现了中国公众具有将行政法和民法、刑法置于同等地位的公共知识，这是一种厚实的行政法文化。行政法文化还包括人们对行政法的态度，就是人们在行政法规则和规范面前，是否能够表现出对民法和刑法那样的态度。中国公众认为行政法解决的是官民关系，这实质上包含了公众对行政法的一种特殊心态。而就行为模式而言，行政法的主体之间的关系非常特别，我们经常用行政法关系具有单方面性的理论来定性行政法：“由于行政权的担当者成为法律关系的一方当事人，使得支配行政法关系的法理和法原则与适用于私人之间的私法（民商法）之间，或多或少，总是有所区别的。”〔17〕［日］南博方：《行政法》，杨建顺译，中国人民大学出版社2009 年版，第1 页。这实质上反映了在公众对行政法的认知中，行政法模式是一种不对等的状态。

在行政法典的制定中，我们要充分考虑行政法文化问题，有些行政法文化是相对先进的，而有些行政法文化可能是滞后的。因此，在行政法典的制定中要传承的是在行政法长期的历史发展中所积淀的、有优势的东西，而要超越的则是那些与现代行政法文化不一致的东西。

（二）行政法理念上的传承与超越

如何构型行政法典还要作进一步的探讨，在行政法典的制定中必须对中国长期以来已经形成的行政法理念进行相应的规范，将已经形成的好的行政法理念予以体现或整合，对已经过时的行政法理念予以梳理，避免在新的行政法典中出现。笔者曾撰文对行政法典中应当包括的若干行政法理念作了较为系统的分析，并明确指出这些理念都应当入典。〔18〕参见关保英：《〈行政法典总则〉对行政法治理念的整合》，载《法学》2021 年第9 期，第38-52 页。行政法理念既对行政法典有统摄作用，也对行政法治实践有具体的指导价值。行政法的理念在行政法典中具有非常高的地位，它要表达的是一国行政法治的精神实质，它的地位甚至要高于行政法原则。中国行政法的历史积淀已经形成了若干理念，如何处理这些理念是行政法典制定中一个非常基础的问题。一旦相对滞后的理念进入新的行政法典中，就会降低行政法典的价值，对行政法治的实现产生阻滞作用。

因此，我们必须强调行政法理念上的传承与超越。就传承而言，过时的行政法理念不应当再继续体现在行政法典之中，如传统的计划经济的理念、行政高权的理念等。同时，基于行政法典要塑造新的行政法时代精神，我们应当设计新的行政法理念。如目标导向和问题意识的思想精髓在《法治中国建设规划（2020—2025 年）》中有明确体现，“坚持问题导向和目标导向。聚焦党中央关注、人民群众反映强烈的突出问题和法治建设薄弱环节，着眼推进国家治理体系和治理能力现代化，固根基、扬优势、补短板、强弱项，切实增强法治中国建设的时代性、针对性、实效性”。〔19〕《法治中国建设规划（2020—2025 年）》，中国法制出版社2021 年版，第4 页。该思想精髓就可以转化为新的行政法理念，通过转化实现行政法理念的超越。行政法理念是一个整体，它有不同的具体内容，在行政法典中必须保证它的统一性和连贯性，只有这样，对其传承和超越的关系才能够得到有机处理。

（三）行政法原则上的传承与超越

行政法原则在行政法学界和行政法实务部门是一个争议极大的问题。在20 世纪80 年代，我们提出了党的领导、社会主义统一行使行政权等基本行政法原则。随着依法行政概念的深化，人们普遍认为行政法原则仅仅包括合法性原则和合理性原则等。〔20〕参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2015 年版，第45-51 页。后来，人们又提出比例原则和正当程序原则等。迄今为止，行政法原则究竟包括哪些内容，学界仍然没有形成共识，但是有些行政法规范已经使一些原则法定化。如《行政许可法》《行政处罚法》《行政强制法》都规定了公平、公正、公开的原则，还如一些政策性文件规定了程序正当原则和比例原则等。这都使得行政法原则虽无共识，但普遍存在于行政实在法之中。

前不久，全国人大修改了《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，该法中确立了一些新的行政法原则，如依法行政原则、廉洁政府原则、法治监督原则等。〔21〕《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第62 条规定：“地方各级人民政府应当维护宪法和法律权威，坚持依法行政，建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、智能高效、廉洁诚信、人民满意的法治政府。”第64 条规定：“地方各级人民政府应当严格执行廉洁从政各项规定，加强廉政建设，建设廉洁政府。”在笔者看来，这些新的原则是对中国行政法历史经验的总结，其中既有传承，又有升华。由于《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的适用范围仅仅存在于行政组织和地方政府之中，所以其在普遍性上是有一定劣势的。换言之，行政法典在对行政法原则作出规定时并不能把地方政府组织法中已经处理好的若干原则予以照搬，而应当作出与行政法理念的传承和超越相适应的行政法原则上的传承和超越。行政法典在对行政法原则的传承和超越上同样不能有相应的历史断层，当然更不能固守旧的传统。

（四）行政法治模式上的传承与超越

行政法治模式是一国行政法在实现行政治理和社会治理中所表现出来的质的规定性，不同的国家有不同的模式。例如，中国是成文法国家，行政法治模式便要契合成文法国家的一般特征，如法典化的程度相对较高，判例不能作为法律渊源等。〔22〕近年来，最高人民法院实行案例指导制度，将一些典型案例确立下来作为后续类似案件判决时的参照。指导案例是否具有行政法渊源的地位，在学界尚未形成共识。有些学者认为判例可以作为行政法的渊源，而有些学者则认为判例可以作为参照，但不能作为行政法渊源。从中国作为成文法的国家的特征来看，将判例作为行政法渊源似要谨慎。中国是单一制国家，行政法模式从总体来讲应该是一元化的，而非多元化的。中国处于改革开放的过程中，诸多行政法治的过程都是自上而下展开的，我们经常在一些重大问题上施行顶层设计，这也是中国行政模式的一个特殊性。

毫无疑问，中国行政法治模式在新的行政法典中必然要有所体现，要进一步彰显其优点，形成中国行政法典独有的优势。同时，中国行政法模式中也有诸多不当之处，也有一些阻碍行政法理性发展的因素。如当代的法治发达国家都提出了新行政法的概念，就是在行政法治中实现公私合作治理的新模式，“在一些案件中，美国和英联邦法院已经给私人主体规定了程序性的要求，推定私人主体实际上是以公共主体的形式发挥作用”。〔23〕［美］朱迪·弗里曼：《合作治理与新行政法》，毕洪海、陈标冲译，商务印书馆2010 年版，第173 页。而我们对该模式的反应没有那么积极，但事实证明公私合作治理的新模式似乎是全球行政法发展的趋势。“人们越来越经常地把公共行政的任务托付私法上的法人即普通人去完成……还有‘行政任务’，而这种任务可委托给政府人士（这自然是基本假设），亦可委托给私人。”〔24〕［法］让·里韦罗、让·瓦利纳：《法国行政法》，鲁仁译，商务印书馆2008 年版，第5 页。在行政法典制定中，与行政法文化、行政法理念、行政法原则上的传承和超越相比，模式上的传承与超越是更加具体的问题，更加具有深刻的技术含量。它包括行政法典中哪些规范可以入典，哪些规范不应当入典，哪些现成的制度可以保留，哪些不再予以保留。

三、中国行政法的若干优良基因

中国行政法的优良基因有如下形式：一是，正如前文所指出的，中国行政法的规范体系已经形成或者基本形成，〔25〕中国法律规范体系的整体和轮廓已经形成，但每个部门法还缺少一些基本规范或者法典。例如，在行政法体系中，缺少行政编制法、统一的行政程序法及其他一些行政法规范。中国行政法规范体系已经形成的判断是正当的和周延的，不影响行政法在其发展过程中对自身体系的整合和完善。人们呼唤行政法的法典化，也正是基于这样的考虑。这是中国行政法治优良基因的主要存在形式。二是，中国行政法治实践，以及政府治理和社会治理的实践。通常情况下，行政治理和社会治理以行政法的规范体系为依据，行政法的规范体系在治理过程中起着决定性的作用。但行政法治实践及我们所实施的政府治理和社会治理在有些历史条件下并不能够完全与行政法的规范体系相适应，其原因是多方面的，有行政法规范滞后性方面的原因，也有政府治理和社会治理现代化速度和诉求提升的原因。所以，当我们制定行政法典时，不能想当然地将行政法的规范体系作为唯一资源。中国行政法中的另一部分优良基因存在于政府治理和社会治理的实践中，如何总结这些高水平的治理技术，并体现在行政法典中，是我们必须予以挖掘的。三是，有关的行政法和行政法学理论。无论是大陆法系还是普通法系，行政法的基本作用都在于保护行政相对人的权益，为行政治理提供法律秩序，这使得行政法的学理具有通识性和普遍性。同时，由于行政法的本土特性，不同国家、不同法系乃至不同地区的行政法有自己的话语体系，有自己的概念系统，有自己的解释方法。中国行政法的理论认知在重大问题上形成了共识，如行政法必须秉持为人民服务、为社会服务的指导思想，行政法必须在行政主体与行政相对人之间寻求和谐等。除了这些共识性的行政法学理之外，还有大量的对行政法及其内部问题的独到见解。〔26〕中国行政法学者的研究有着较为明显的务实精神，实用理性在行政法学研究中有充分体现。如当下推行的负面清单制度、行政执法权下移制度、行政执法公示制度、行政公益诉讼制度等，促使中国行政法治有了更大的活力。实用理性是中国行政法学研究中主流的研究方法，或者说是指导行政法学研究的方法论，使得中国行政法在概念系统、相关的基础理论、其他理念和方法论问题上都没有明显优势，成为中国行政法学研究中的一个短板，这也在某种程度上制约了行政法法典化的理论准备。有些见解已经形成了理论，而且有一定的体系性，它们很好地反映了中国行政法和行政法治的状况，也助推了行政法和行政法治的发展，其中包含着丰富的行政法的优良基因。

上述三个范畴是行政法优良基因存在的空间，也是行政法优良基因存在的形式要件。中国行政法有着下列方面的优良基因。

（一）行政法注重历史传承的优良基因

如果从革命根据地时期算起，中国行政法的发端已经有近百年的历史。上文已经指出，陕甘宁边区政府时期已经制定了非常多的行政法规范，积累了丰富的行政法治经验，这为中华人民共和国成立后行政法的制定和实施奠定了基础，在1949—1965 年，我国制定了大量行政法规范，在政府治理和社会治理中颇有成就。改革开放以后，我国恢复了一些旧的行政法传统，如1954 年《宪法》的基本精神在1982 年《宪法》中充分得以体现就证明了这一点。而改革开放以后制定的一些新的行政法规范，有些非常好地延续和传承了中华人民共和国成立初期的经验，甚至传承了陕甘宁边区时的经验，这在行政组织法方面体现得尤为突出。〔27〕参见陕西省档案馆、陕西省社会科学院编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第1 辑），档案出版社1986 年版，第321 页、第156-157 页、第212 页；陕西省档案馆、陕西省社会科学院编：《陕甘宁边区政府文件选编》（第7 辑），档案出版社1986 年版，第188 页；西北五省区编纂领导小组、中央档案馆编：《陕甘宁边区抗日民主根据地》（文献卷·下），中央党史资料出版社1990 年版，第169 页。进入新的历史时代以后，我国对法治国家、法治政府和法治社会都作了系统规定，这实质上也延续了传统上将政府治理和社会治理并重的模式。

总而言之，中国行政法近百年的发展有着清晰的历史脉络，不同历史时期的行政法有着不同的状态，但总体上保持了它的精髓和治理逻辑。这是一个非常优良的基因，该基因会自然而然地渗入行政法典的制定中，行政法典的制定是对行政法发展的历史传承。

（二）行政法开放性的优良基因

人们常常将行政法分为现代意义的行政法和古代意义的行政法。现代意义的行政法与国家治理权能的分配相关，行政权作为执行国家意志的权力，其主要履行国家治理和社会治理的职能。为了有效制约行政权，国家设立了相应的制度，如司法审查制度、行政公益诉讼制度和行政监察制度等。与这些制度相适应的法律规范或者法律体系促成了现代行政法的产生、发展和完善。古代意义的行政法，是指存在于封建社会，与官制相适应的规则，如《唐六典》就是对官制作出的规则。无论现代意义的行政法，还是古代意义的行政法，其核心内容都与行政系统的组织体系有关，都首先侧重于政府治理，尤其是政府的内部治理。这种治理对象的特定性使得行政法一般不会吸纳其他社会系统的调整规范，如行政系统的规则可能不会接受和应用调整民间关系的规则。以契约精神为例，其仅在当代才进入行政法规则之中。因为与契约精神相适应的规则属于私法的范畴，属于社会治理的范畴。此外，诸多国家的行政程序法在内容构造上都有封闭性的痕迹，有学者揭示的程序类型，充分体现了行政程序的内部属性或者封闭属性，“行政机关的活动或多或少是通过一系列程序而成立的，如果着眼于行政机关的活动形式，那么行政程序除行政处分外，还有行政立法程序、行政调查程序、行政即时强制程序、行政契约程序、行政指导程序、行政强制执行程序、行政处罚程序、行政苦情处理程序和行政不服审查程序等类型”。〔28〕［日］室井力主编：《日本现代行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1995 年版，第175 页。

中国行政法从其产生的初期就秉持了开放精神，陕甘宁边区的行政法规范中有相当一部分就将政府治理和社会治理作了贯通，以及有相当一部分属于给付行政的内容。〔29〕例如，《陕甘宁边区政府关于防洪救灾的命令》《陕甘宁边区优待移民实施办法》《陕甘宁边区中等学校贫寒生补助暂行办法》《陕甘宁边区养老院组织规程》等。针对陕甘宁边区生活和生存的困境，政府行政系统非常好地将行政系统的内部治理融入社会治理中。近年来，开放性在中国关于法治政府建设的顶层设计中也有充分的体现，如我们认可了软法作为行政法规范的补充，甚至作为行政法体系的构成。“软法所体现的图景既具有描述性意义，也具有规范性的内容，软法因其灵活、效率、效果而得到肯定，同时由社会主体自我制定软法的性质也是自由和自治的保证。”〔30〕罗豪才、毕洪海主编：《软法的挑战》，商务印书馆2011 年版，卷首语，第xiii 页。行政法的这种开放基因，或者说对社会系统的包容基因既体现在行政法规范之中，也体现在以行政法为基础的政府治理和社会治理之中，该基因对于行政法典的制定及构型弥足珍贵。

（三）行政法目标意识和问题应对的优良基因

习近平总书记指出：“我们也要看到，实践是法律的基础，法律要随着实践发展而发展。”〔31〕习近平：《论坚持全面依法治国》，中央文献出版社2020 年版，第19 页。《法治中国建设规划（2020—2025 年）》将目标意识和问题意识作为法治中国建设的基本原则，该原则是在总结法治中国建设历史经验的基础上形成的，补充了宪法原则。如果以该原则来考量中国行政法的历史发展过程，不难发现中国行政法规范的制定及行政法治实践本身就包含着目标意识和问题应对。一方面，中国行政法体系的形成和发展向来就有明确的目标。例如，改革开放初期，随着经济体制改革的变化，中国确立了依法确定经济体制改革的总方略，在行政法中明确提出了制定行政组织法、行政程序法和其他行政法的目标定位，这既体现在党的文件中，也体现在中央人民政府的文件中。〔32〕例如，中国共产党第十九次全国代表大会的报告中就强调：“建设法治政府，推进依法行政，严格规范公正文明执法。”（习近平：《决胜全面建成小康社会 夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》，人民出版社2017 年版，第39 页。）第十四个五年规划纲要中也有这样的规定：“实施法治政府建设实施纲要，坚持和完善重大行政决策程序制度，深化行政执法体制改革，严格规范公正文明执法，规范执法自由裁量权，推进行政复议体制改革。”（《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035 年远景目标纲要》，人民出版社2021 年版，第167 页。）而最高立法机关对于行政法的完善在不同的历史阶段有着不同的目标定位，目前中国重要的法律规范都有确定的目标定位，〔33〕参见《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第1 条、《行政许可法》第1 条、《行政诉讼法》第1 条等。该基因对行政法体系的形成优势十分明显。另一方面，与明确的目标相对应的便是问题意识。我们没有机械地强调行政法体系的完整性，诸多行政法规范的制定都有强烈的问题应对意识。以行政程序法的制定为例，由于在短期内制定统一的行政程序法还有难度，诸多方面的条件还不具备。针对这个状况，我们采取了分散制定的路径，针对一些重要的行政行为先行制定相应的行政程序，如《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》的相继出台就是问题意识的体现。

应当说，目标意识和问题应对在中国行政法的发展中体现得非常充分和具体，它们也成了中国行政法的一个优良基因，该基因实质上凝练了行政法的若干方法论。行政法典的制定会面临诸多具体问题，包括价值选择问题、制度构型问题、规则设计问题，如果我们用目标意识和问题应对这个优良基因来指导制定过程，那诸多复杂问题就会迎刃而解。

（四）行政法权威主导的优良基因

行政法的发展及体系的形成有两种可供选择的逻辑，事实上从世界各国行政法的发展和体系来看，这两种逻辑都是客观存在的。两种逻辑的运用并不绝对排斥，有些国家以此逻辑为主流，有些国家则以彼逻辑为主流，这两种逻辑就是归纳逻辑和演绎逻辑。在普通法系国家，行政成文法的制定显得并不那么重要，常常一个行政法判例就可以带来行政法体系的新变化，助推行政法发生一定程度的转型。“普通法并不如制定法，先预定社会可能会发生各种行为，而一般性、概括性地制定一些规则，让社会来遵守的情形不同。而是从现实的纷争中所下达之判决的判例汇集而成。”〔34〕谢瑞智总编纂：《法律百科全书·Ⅰ·一般法学》，三民书局2008 年版，第305 页。大陆法系国家则强调行政成文法的重要性和必要性，一部成文法的制定往往推动该国行政法的发展乃至体系的完善。在这些国家，行政法的发展不是靠个别的行为，而是通过自上而下的演绎才形成现有的行政法体系和行政法制度。公权力的主导，尤其对行政相对人的支配是这种自上而下逻辑的前提条件，有学者就分析到：“行政法，它调整公共行政以及行政机关与个人的关系。在私法关系中，当事人彼此平等，国家是裁判员；在公法关系中，国家是一方当事人，但作为公共利益的代表者（或作为君主权力的继承者），它是高于私人的一方当事人。”〔35〕［美］约翰·亨利·梅利曼、［委］罗格里奥·佩雷斯·佩尔多莫：《大陆法系》，顾培东、吴荻枫译，法律出版社2021 年版，第108 页。以大的范畴观之，中国属于后者，或者说中国行政法体系及其形成是演绎逻辑的结果。但这只是问题的一个方面，因为演绎逻辑也可以体现为不同的运作过程。例如，在《德国民法典》的制定过程中，学术界的助推远远大于政府的助推，“在民法、私法方面，却急需一股暖气进入到冷冰冰的支配性观点之中，以便溶解寒冰，并且在生活中唤醒所有在粗俗的政客手中有如死亡的事物那样压制了最为神圣的市民关系的那些事情”。〔36〕［德］蒂堡、萨维尼：《论统一民法对于德意志的必要性》，朱虎译，中国法制出版社2009 年版，第10 页。与之相反，《法国民法典》的制定则是纯粹的政府助推。

中国行政法是中国宪法制度的构成部分，是中国政府治理和社会治理所依托的主要规则。行政法在公法体系中的重要性和基本性源于现代社会治理中行政权的核心功能，有人将此现象称为“行政国”现象：“现代社会中，立法机关已不能垄断所有规则的制定权，司法机关也不能裁断所有法律争议，因此，行政机关通过法律的授权获得了两项权力：立法性行政权和司法性行政权。与原有的执行权相结合，行政机关拥有了可以决定个人‘生老病死的’所有权力，因此也成为现代国家的权力中心。”〔37〕章剑生：《现代行政法总论》，法律出版社2014 年版，第229 页。这便使得中国行政法从一开始就被纳入依法治国的体系及法律规范的大系统之中。具体而论，中共中央、全国人大及国务院都有积极的意识完善行政法和行政法治，也用系统的行为方式指导和推进行政法和行政法治。中共中央对诸多行政法的制定有原则性界定，而全国人大对每一部行政法的形成都发挥了核心作用，国务院也通过自己的立法行为使诸多下位行政法得以制定。当然，学界和相关实务部门在行政法的发展和完善中也起了非常重要的作用。但总体而论，中国行政法和行政法治是在相关权威的主导下运作、发展和完善的，这对行政法典的制定而言，是一个优良基因。反之，如果我们自下而上地推动行政法的法典化，那无论在效率上，还是在效果上都不会有太明显的优势。

（五）行政法实用理性的优良基因

法律工具主义是一个法学流派，该流派的基本主张是：“法律是一个能够承载人们欲望的容器，是可以被操控、施行和利用以实现特定目标的工具。”〔38〕［美］布赖恩·Z.塔玛纳哈：《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016 年版，导论，第1 页。该理论在一些国家颇有市场。有些国家从实用主义哲学出发对相关的制度乃至对相关的学科进行构建。然而，也有学者对法律工具主义提出了强烈的批评，认为法律工具主义最终会破坏法治。“为符合法治要求，政府必须遵守并适用稳定、明确和普通且预先公开制定的规则。不具有这些最低限度的形式特征，法律的内容便不会受限制，并为任何目的服务……而工具主义思想则认为，法律不过是一个能够达到任何目的的空洞的容器而已。”〔39〕［美］布赖恩·Z.塔玛纳哈：《法律工具主义：对法治的危害》，陈虎、杨洁译，北京大学出版社2016 年版，第308 页。那么，在中国究竟应当如何看待法律工具主义呢？法律不能过分功利，因为法律和法治有着深厚的社会基础，过分工具化会使法律和法治成为权宜之计，甚至成为少数独断权力者捞取利益的政治手段。

马克思主义对法的定义在中国长期以来的认知没有变化，马克思将法律和国家视为一个事物的两个方面，即法律本身就是国家治理的工具，本身就是统治者意志的体现。我国《宪法》明确规定一切权力属于人民，所以国家统治和人民意志的体现是相辅相成的，我们必须让法律和法治为国家治理、政府治理和社会治理服务。在行政法治方面，法律实用理性表现得更加突出一些。例如，为了实现政府治理的高效率，我国在《宪法》中确立了机构精简的原则，〔40〕《宪法》第27 条第1 款：“一切国家机关实行精简的原则，实行工作责任制，实行工作人员的培训和考核制度，不断提高工作质量和工作效率，反对官僚主义。”就是要求行政机构追求以最小的成本提供最大的社会公共服务。

在行政法规范的制定和行政法治实践中，这种实用理性体现得非常具体和实在。例如，在某一方面有突出的行政法治问题，国家便制定相应的行政法规范，而且有些行政法规范是中国所独有的。例如，《行政处罚法》和《治安管理处罚法》同时存在，其他领域也存在针对性的处罚规则。〔41〕参见《旅游行政处罚办法》《国土资源行政处罚办法》《生态环境行政处罚办法》《安全生产违法行为行政处罚办法》等。在行政执法中，我们也创造了一些有特色的执法方式，如综合执法、执法权下移、执法主体公示制度、执法中“三张清单”等。在新的历史时代，我们还强调执法方式的进一步创新，“创新行政执法方式。广泛运用说服教育、劝导示范、警示告诫、指导约谈等方式，努力做到宽严相济、法理相融，让执法既有力度又有温度”。〔42〕《法治政府建设实施纲要（2021—2025 年）》，中国法制出版社2021 年版，第14 页。这都是行政法中的制度创新，使抽象的行政法规范和行政法治由静态而动态，由一般而具体。当然实用理性也可能隐藏着某种风险，例如，在行政执法实践中，公众所反映强烈的“选择性执法”“运动式执法”“突击执法”等，在行政法规范的制定中也存在一些短期行为。作为一种行政法哲学，实用理性的正面效应大于负面效应。我们应当从正的方面吸收实用理性的精神，用实用理性这一哲学方法对行政法典的制定进行演绎和助推。

（六）行政法程序和实体和谐的优良基因

行政法在所有的部门法中是最为复杂的，人们常常用行政法是一个法律群的定义来概括行政法现象。即是说，行政法由诸多单行法规范构成，而这些单行法规范中有些是行政实体法，有些则是行政程序法；有些单一法规范中既有实体规则也有程序规则，有些则只有程序规则而没有实体规则。以《道路交通安全法》和《治安管理处罚法》为例，它们统一了实体和程序规则。而《行政处罚法》《行政许可法》和《行政强制法》则是专门的程序法。大量部门行政法规范主要是实体规则，如《土地管理法》《草原法》《森林法》等。这种复杂的单行法规范形式，在表层上的体现是无序性和多元化。而从本质上讲，它们保持了某种逻辑上的关联性。行政系统要实现社会治理必须有部门行政法作为支撑，而每一个部门法都只能将规制的着力点集中于行政主体和行政相对人的实体权利和义务中。我国行政法规范中实体规则已经较为完善，在统一的行政程序法出台之前，行政机关的行为方式总要有相应的程序支持，所以我们制定了一些程序规则。〔43〕尽管目前我国有关行政程序的立法已经有相关法律法规的支撑，但这些程序规则还难以全面应对种类复杂的具体行政行为。最高人民法院的司法解释将行政行为分为20 多种，而目前只有行政许可、行政处罚、行政强制、信息公开和重大行政决策等行政行为有相应的程序规则，绝大多数的行政行为游离于行政程序法之外。

从表层观之，我国行政法中程序和实体似乎较为紊乱，似乎没有保持相应的平衡和一致，但就行政法完成政府治理和社会治理的大目标而论，中国行政法中的实体规则和程序规则还是保持了一种平衡状态，一种互相补充的状态。《行政复议法》《行政诉讼法》和《国家赔偿法》三个救济法对实体及程序规则中出现的偏差、错位作了后续性的矫正，这也是一个优良基因。行政法法典化就是要对行政法中的实体规则和程序规则作出合理安排，要让它们形成一个整体，要让它们互为前提条件。因此，在行政法典的制定中要对目前这种实质上和谐而形式上存在较大错位的情形予以纠正，这也是我们认识该基因和吸收该基因的缘由。

（七）行政法治中人民性的优良基因

我们通常认为行政法属于公法的范畴，行政法所规范和调整的也主要是公权，而在笔者看来，在当下的治理体系中，政府治理和社会治理是不可分割的，它们是一个有机的统一体，通过政府治理来为社会治理打造更加坚实的基础，通过社会治理体现政府治理的价值。在社会治理和政府治理的大格局下，公权和私权本身就交织在一起，不能完全割裂。行政法从表面上看是以公权为转移的，但从本质上讲，行政法治中最大的受益者是私权和私权主体。以《行政处罚法》中关于听证程序的设置为例，其充分体现了行政处罚中对私权的保护。

长期以来，我国行政法之所以能有较为理性的发展，就是因为我们秉持了宪法原则，而《宪法》所规定的国家的一切权力属于人民的原则在诸多行政法典中得到了具体化。若干重要的法律规范中都赋予了行政相对人相应的权利，包括自身的发展权、参与权等，〔44〕如《行政许可法》第7 条、《行政处罚法》第6 条、《行政强制法》第8 条、《个人信息保护法》第7 条等。还包括当行政相对人陈述申辩权等。我国行政法强调的是行政法治的人民性，行政法以人为本的精神在历次的宪法修正中都具有一定的针对性。中国行政法治中的这个基因体现了中国行政法的本质，它是行政法法典化过程中必须紧扣的主题。反过来讲，如果该基因不能够在行政法典的制定中予以延续，那就使得新的行政法典即便有形式美，也会失去它的实质美。〔45〕日本著名法学家穗积陈重认为，法律既要有形式美，也要有实质美。他将仅有形式美而无实质美的法律称为“妖娆的毒妇”，将仅具实质美而无形式美的法律称为“多病的才子”，将既不具有形式美，也不具有实质美的法律称为“不惧的痴汉”。由此可见，任何一个法典的制定都必须将形式要件和实质要件相统一。参见［日］穗积陈重：《法典论》，李求轶译，商务印书馆2014 年版，“绪论”第1 页。

四、中国行政法优良基因入典的立法技术

行政法优良基因入典是一个多维度的问题，对于行政法优良基因中的具体内容可以直接写入法典之中，如目标意识与问题应对可以作为行政法典的指导思想直接确立下来。而有些内容则要提炼为一种行政法的精神，进而深入行政法典之中。如对于行政执法中形成的综合执法制度及其他形式的执法制度，其所体现的行政法在实施行政治理和社会治理中的灵活性之精神，可以在行政法典中得以体现。更为重要的是，行政法的优良基因要帮助我们在行政法典中形成中国行政法的概念系统，形成中国行政法的话语体系。尤其在其他国家尚未制定统一的行政法典的历史视野下，我们所制定的行政法典更加要具有中国特色和一定的示范性。总而言之，行政法优良基因入典问题既是行政法典制定中的方法论和哲学范畴的问题，也是行政法典制定中对其具体内容处理的问题。考虑到这些综合因素，中国行政法优良基因入典在立法技术上要处理好下列问题。

（一）本土资源与域外资源关系的处理

行政法的法典化是行政法这个部门法发展到一定历史阶段的产物。基于此，我们在制定行政法典时有两方面的资料天然地摆在我们面前：一是我国的本土行政法资源，包括行政法规范、行政法制度和行政法的运作模式等，以及现实的行政法资源和历史性的行政法资源。本土资源是行政法典制定中最主要的资源。二是域外的行政法资源，包括世界各国，尤其是法治发达国家的行政法规范、行政法制度和行政法的运作模式，以及相关的行政法学理。笔者注意到，在中国改革开放以来行政法的迅猛发展中，域外行政法学理起到了非常积极的作用。如前苏联的管理法理论〔46〕中国行政法有着厚实的管理法的基因，这主要是因为中华人民共和国成立初期在行政法的构型上借鉴了前苏联的行政法理论和制度。、英美的控权理论〔47〕受控权理论的影响，我国在1989 年制定了《行政诉讼法》，该法被称为“民告官”的制度，而该制度的特性之一在于对行政权进行有效控制。如果没有控权理论支撑的话，《行政诉讼法》的出台便是不可想象的。都对中国行政法产生重大的影响。因此，在面对域外行政法资源时，相关的行政法学理不可忽视。

我国所制定的行政法典应当是对中国现行行政法优良基因的凝练和对旧的传统的超越。这就涉及如何处理好本土资源的优势，同时也能很好地吸收域外资源的问题。由于现代意义上的行政法产生于法治发达国家，这很有可能使我们制定行政法典时过分依赖或者夸大域外资源的优势，而将本土资源放在次要方面。在处理这个问题时，我们一定不能含糊。深而论之，行政法典的制定要将本土资源作为矛盾的主要方面，而将域外资源作为矛盾的次要方面。对于域外先进的立法技术和规制技术，我们应当予以吸收。对于域外行政法所体现的相应的本质，我们则不可以采取拿来主义。行政法本土资源，尤其是优良基因要形成行政法典的魂，而域外资源则只能够在技术的范畴内支持行政法典的形成。

（二）行政法文化与行政法制度关系的处理

行政法典要有一个总则性的板块，学界在这个问题上已经形成了共识。总则性板块要有这样一些内容，即行政法典的制定依据、指导思想、基本原则及其他价值性问题。以行政法典的制定依据为例，它依据《宪法》而制定，是《宪法》在行政治理和社会治理中的具体化，这必然使得行政法典是有关宪法精神和宪法原则的延续。而行政法典制定的指导思想，则是中国社会主义法治理念在行政法治中的体现。与上述两个方面相适应，行政法的原则高度概括了我国行政法的时代精神、行政法治实践所遵循的基本准则等。这三个范畴凝练了行政法文化，它们具有非常高的法治价值属性，从而也勾画了中国行政法治的基本蓝图。

行政法典要延续我国行政法的优良基因，就是要进一步形成和弘扬行政法文化。这要求我们在制定行政法典时要有意识地提炼和形成行政法文化。行政法制度中的行政组织法板块、行政行为法板块和行政程序法板块都从不同角度规范和规制了行政主体和行政相对人，我国行政法的优良基因在这些制度中也要充分体现。目前学界关于行政法法典化的探讨中，行政法制度层面上的研究相对较多，而对于行政法文化层面的研究则相对较少。在笔者看来，二者的关系不能偏废，我们通过将我国行政法优良基因延续到行政法典中，彰显中国的行政法文化，通过我们的制度特色使中国的行政法文化有相应的规范支撑和技术支撑。

（三）行政法既有内容与行政法典中新内容关系的处理

在《民法典》制定时，绝大多数的民事法律规范已经存在并且发生法律效力。在行政法典制定时，也面临着与《民法典》相同的情形。中国经过多年的历史积淀，行政法的指导思想、法治理念和基本原则已经形成，虽然有些尚未形成共识，但可供我们选择的素材非常多。〔48〕2004 年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》，对中国行政法和行政法治的基本问题作了较为详细的规定。其中包括全面推进依法行政的指导思想和目标，依法行政的基本原则和基本要求，行政执法体制完善，行政执法程序建设，完善行政监督等。目前我们所提到的一些重要的行政法治原则在该纲要中都有规定，如合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信、权责统一等原则。后来制定的《法治政府建设实施纲要（2015—2020 年）》和《法治政府建设实施纲要（2021—2025 年）》对《全面推进依法行政实施纲要》的内容又作了新的拓展。而且行政组织法、行政程序法和行政救济法的板块几乎都有现成的内容，这就使行政法典中总则部分的设计、其他部分的设计与《民法典》相比都不会相形见绌。既有行政法规范中存在着一些复杂的情形，有些行政法规范是历史发展的产物，有着非常好的历史延续性，如行政组织法等。有些行政法规范则没有那么长的历史，其法治价值和调控功能究竟如何，还需要做出相应的评判。如三大行政救济法，它们有完整的制度构型，但它们在公民权利的救济中是否使相关当事人的权益得以有效保障，功能是否得到完整体现，是需要评判的。近年来，学者们对三大行政救济法提出了诸多见解，这都从一个侧面证明了还需要考察这些行政法规范的状况。〔49〕三大行政救济法制定以后就一直有修正的呼声和理性化的探讨，而全国人大常委会也有序对《行政诉讼法》《行政复议法》和《国家赔偿法》作过多次修改。如通过对《国家赔偿法》 的修改，将精神损害赔偿纳入行政赔偿中。通过对《行政诉讼法》的修改，使行政公益诉讼融入行政诉讼之中。全国人大常委会最近还对《行政复议法》作出了较大的修订，对行政复议管辖作了集中，对行政复议受案范围作了拓展，对行政复议审理和执行程序作了强化等。此外，行政法规范中还有一些明显的权宜之计，如在行政执法中实行的“三个清单”制度，还有其他层面上的监督和责任追究的机制，这些制度确实在特定时期内发挥了积极作用，但其是不是能够具有较长的生命力，同样需要考察。

对于上列三个范畴，我们必须尽快梳理出哪些内容能够契合行政法的优良基因，哪些内容还不能归入行政法的优良基因的范畴中。无论如何，行政法典都是以一个全新的面目呈现在人们面前的，它应当如同《民法典》一样，有新的内容和新的亮点。《民法典》中人格权编的设置就是一个新的板块，也是一个亮点。而究竟什么是行政法典中的新的内容或亮点，同样要以历史和比较的视野进行选择。在新的行政法典中，如果我们能够完善行政程序法的板块，进而形成统一的行政程序法制度，就是一个亮点。但这也提出了统一的行政程序法如何与旧的规定保持连贯的问题，只有这些难题得到了很好的解决，才能使新的行政法典体现历史与现实的统一。

（四）行政法中硬法与软法的处理

学界关于行政法典的构型有着丰富的见解，而笔者注意到在目前的构型中，学者们所关注的似乎都是相关硬法的构型问题。行政法典中所体现的都是实实在在的由立法机关制定的规范，而其他相应的规范是否能进入行政法典还缺少学界的关注与讨论。因此，学界尚未对软法与行政法典的关系作专题研究，这对行政法法典化而言是有所缺失的。行政法典的制定是治理体系和治理能力现代化所必需的，同时行政法典也只有在治理体系和治理能力现代化中才能够体现出它的时代精神。我国将法治社会也纳入了治理体系的范畴，在法治体系的构型中我们有这样的顶层设计：“深入开展多层次多形式法治创建活动，深化基层组织和部门、行业依法治理，支持各类社会主体自我约束、自我管理。发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用。”〔50〕《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，人民出版社2014 年版，第28 页。这实质上既是软法在社会治理中功能的体现，也是对软法的法律地位的肯定。“分领域制定全国统一、简明易行的监管规则和标准，做到标准公开、规则公平、预期合理、各负其责。”〔51〕《法治政府建设实施纲要（2021—2025 年）》，中国法制出版社2021 年版，第6 页。该规定同样确立了软法在政府治理中的价值和地位。

总而言之，无论在学理层面上，还是在法治制度层面上，软法作为法治体系的构成已经是一个不争的事实。软法在行政法中有着独特的优势， “软法是由社群居民、社会团体、行业协会等民间力量，为了实现自我管理、自我服务、自我约束而通过特定程序制定并且公开发布的，主要依靠成员的自觉认同和道德自律实施的法律规范。村规民约、社团章程、协会公约是软法的主要表现形式，性质上属于民约法。”〔52〕马怀德主编：《行政法学》，中国政法大学出版社2019 年版，第29 页。行政法法典化不仅是对行政法规范中的硬法法典化，而且应当对行政法中的软法法典化，不过关于软法如何法典化则需要审慎处理。我国行政法优良基因对软法采取了包容态度，软法入典同样是对中国行政法优良基因的延续。