混合主义立法模式视角下所有权保留性质探析——以类型化手段为研究方法

朱 贺,陈 煜

(1.河南财经政法大学 刑事司法学院,河南 郑州 450016 2.中南财经政法大学 法学院,湖北 武汉 430073)

一、问题的提出

所有权保留制度在我国存在良久,在分期付款买卖、赊销等交易方式中发挥着重要的保障作用。我国的所有权保留制度正在逐步走向功能化,从完全所有权向担保性所有权转化,所有权保留的担保属性逐渐凸显。[1][2]然而,形式主义深植于我国的立法传统之中,若将动产担保制度全盘转化为功能主义,则会对物权编乃至整个《民法典》的体系产生无法抵抗的冲击。在形式主义与功能主义的双重影响之下,就取回权的行使问题而言,司法实践中产生了三种截然不同的观点:一种观点认为在所有权保留中,保留买主未按期支付对价时,保留卖主享有完全所有权可以行使取回权;(1)参见山东省滨州市(地区)中级人民法院2022)鲁16民终151号判决书;参见江苏省连云港市中级人民法院(2021)苏07民终2267号判决书。第二种观点认为所有权保留为担保物权,保留卖主不得取回标的物,而应当按照担保物权的实现程序进行处理;(2)参见山东省泰安市中级人民法院(2022)鲁09民终896号判决书;参见山东省安丘市人民法院(2021)鲁0784民初1255号判决书。第三种观点认为所有权保留卖主具有选择权,既可以选择主张取回权,也可以选择主张其对于保留买主的债权。(3)参见上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115民初78888号判决书;参见山东省新泰市人民法院(2019)鲁0982民初7859号判决书。从上述观点中足以窥见所有权保留的性质仍处于含糊不明的状态,保留的所有权属于完全所有权还是担保性所有权?同时,所有权构造与担保物权构造的区分不仅影响保留卖主权利之实现,而且关涉与破产制度的衔接。形式主义之下的所有权保留对应的是《企业破产法》第38条的取回权,据此保留卖主的权益可以得到最大程度的保障,而功能主义之下的所有权保留卖主只能根据《企业破产法》第109条享有别除权,此二者在保留卖主的权利保障方面可谓失之毫厘、差之千里。

本文将在明确所有权保留制度立法模式的基础上,对《民法典》第641条至第643条所规定的所有权保留制度以及其他相关条文进行体系化的研究,明确所有权保留的适用范畴,划分所有权保留类型,深入探究所有权保留的双重属性,据此以明晰所有权保留的效力及其体系效应。

二、混合主义进路之下的所有权保留

(一)逐渐功能化的所有权保留制度

动产担保制度的功能主义滥觞于美国《统一商法典》第九编,逐渐影响了不同法系国家的动产担保制度立法模式,而我国也身在其列。我国有诸多学者认为所有权保留制度正在走向功能化,保留的所有权正在承担起担保物权的功能。[3]702[4][5]从《民法典》的体系层面来看,这种功能化的看法并非不合逻辑。《民法典》第388条扩张担保合同的范畴,有意将所有权保留等非典型担保合同纳入“广义的”担保合同概念之下,使得所有权保留合同也能够产生设立担保物权的效果。《民法典》第641条内含所有权保留自所有权保留合同生效时即设立之意,这使得所有权保留与动产抵押在设立上具有一致性,所有权保留具有参照适用动产抵押相关规定的可能性。此外,《民法典》641条是对于所有权保留制度的一种改造,登记要求的引入使其成为“可以登记的担保物权”,[4]在数个担保物权竞存时,所有权保留能够适用《民法典》第414条确定清偿顺序。《民法典》第642条和第643条更是直接规定:所有权保留卖主行使取回权时可以参照适用担保物权的实现程序,所有权保留卖主对于标的物再次出卖的价款仅具有优先受偿权。

概言之,虽然《民法典》并未以法定担保物权的形式将所有权保留规定在物权编中,但是所有权保留在设立、登记对抗、顺位以及权利实现等方面都已与担保物权的特性和功能逐步趋同。所有权保留制度正在逐步走向功能化,成为一种具有担保性的所有权,诚如学者所言:“保留的所有权具有担保功能,这是从权利的客观功能上来定位的,并非在法律上将其定位为担保物权。”[6]

(二)深植于所有权保留之中的形式主义

受形式主义的影响,所有权保留曾长期被作为完全所有权来对待。在欧洲的民法传统中,多数国家对所有权保留奉行的是对于完全所有权的追索权。[7]10在德国法上,所有权保留虽被作为信贷担保的工具,但其效果仅为债务人完全付款之前不发生所有权移转。[8]有论者认为,《民法典》借助第388条中“其他具有担保功能的合同”概念,实现了对于物权法定主义的缓和,从而赋予担保权益以担保物权的效力。[2]但存疑的是,“具有担保功能”能否等同于担保物权,享有担保权益是否能够等同于享有就担保物的价值优先受偿的权利。传统民法上的所有权保留为所有权构成,其虽起到信贷担保的功能,但保留卖主的权利仍是通过行使完全所有权所实现的。更值得注意的是,如果将所有权保留通过《民法典》第388条解释为担保物权,那么就意味着当事人之间延缓所有权转移的意思表示经过一系列的解释被视为是设立担保物权的意思表示,这完全违背了契约自由的理念,强行对当事人的意思表示进行拟制,则会构成一种更为刚性的物权法定主义,这与多数学者所主张的物权法定缓和背道而驰。

从取回权的制度设计上来看,所有权保留与担保物权之间仍存在不能消除的差异,此可归因于形式主义的深刻影响。有学者认为,“可以参照适用担保物权的实现程序”是可供选择的程序手段,有鉴于《中华人民共和国民事诉讼法》尚未规定回复标的物占有的“对物诉讼”程序,此时参照适用担保物权的实现程序不失为一种有效率的手段。[9]这是基于所有权保留的所有权构造而提出,参照适用担保物权的实现程序并非目的而是实现所有权的手段,且第642条所适用的词语为“参照适用”而非“适用”,这恰恰证明了所有权保留与担保物权并非等同。

在迫切引入功能主义的今天,形式主义仍持续影响着我国动产担保体系的立法模式,罔顾形式主义长期以来对于立法模式所产生的影响,强行将所有权保留功能化为担保物权势必会产生体系上的矛盾。

(三)形式主义与功能主义相结合之下的所有权保留

在我国学界已存在一定共识:我国的担保物权制度乃至整个物权法体系都深受形式主义的影响,如若贸然全盘接受功能主义,将会带来巨大的制度变迁成本并且对物权法体系产生难以弥补的破坏。[1][10]由此观之,学界对于引入功能主义的立法模式虽持谨慎态度,但未完全排斥功能主义。目前,功能主义已经在世界范围内得到肯认,并且被联合国《动产担保交易立法指南》《动产担保交易示范法》和《欧洲示范民法典草案》等多部先进的动产担保立法文件所接受。功能主义之下,不再以名称上的差别对交易进行法律适用上的区别,实质内容相同的交易适用相同的法律,此举具有提高交易的经济效益、注重交易平等性等优势。立足于《民法典》优化营商环境,增强投资吸引力的立法精神,[11]在国际立法趋势的影响下,我国需要将功能主义纳入到《民法典》之中。且所有权保留常见于分期付款或赊销等交易之中,标的物出卖人多为生产商或供货商,其约定所有权保留的目的在于为获得对价提供保障。从交易角度而言,担保功能化的所有权保留更能够满足出卖人的售出商品并获得对价的意愿,且所有权保留实际上也一直承担着担保购买价金的功用。概言之,功能主义的立法模式具有其合理性与正当性,且符合我国《民法典》的立法需要。然而,长期植根于我国物权法中的形式主义也不容忽视,贸然将功能主义引入到我国立法中会对已有的民法体系产生破坏。一方面是立法与适用的迫切需要,另一方面是不可轻易撼动的物权法体系,形式主义与功能主义都具有不可替代的价值,《民法典》最终转向了对于功能主义的分散式继受,[12]开阔了一条形式主义与功能主义相结合的混合主义进路。通过这种混合主义进路,我国的所有权保留制度可以同时走通完全所有权和担保性所有权两种路径,同时具有所有权构成和担保构成的一体两面性,因此所有权保留也就具有双重属性。

三、所有权保留的双重属性

(一)所有权保留的类型划分

伴随着交易的发展和融资的需要,买卖双方在约定所有权保留时通常会附加其他条件,例如买卖合同当事人会约定将所有权保留延伸到标的物的出售所得或添附物之上或者扩张至买受人对于出卖人所负的全部债务之上。无论是何种约定情形,我国皆以“所有权保留”这一概念统而辖之,并未对所有权保留的类型进行具体的规定和分类,如此做法难免会有碍于所有权保留的属性之研究。德国学者曾对于所有权保留的类型进行划分,主要分为以下几个类型:简单的所有权保留、延长型所有权保留、结余转结型所有权保留、康采恩所有权保留、事后设定的所有权保留和转交型所有权保留,但结合我国立法及司法实践,事后设定的所有权保留和转交型所有权保留恐难以得到肯认。[13]王利明教授也主张,对于特种类型的买卖做类型化的区分,将所有权保留分为简单的所有权保留、扩大的所有权保留和延展的所有权保留。[14]

我国所有权保留制度所调整的类型早已不限于简单的所有权保留,缺乏类型化的研究将会进一步造成混合主义之下所有权保留属性不明的困境。《民法典》第642条将买受人未按照约定完成特定条件作为出卖人行使取回权的情形之一,认可买卖合同双方可以约定除支付对价以外的其他条件,[3]704这意味着我国的所有权保留的适用范围极广。我国法上的所有权保留可以做简单的所有权保留、扩大的所有权保留和延展的所有权保留三种类型的区分,这三种类型足以囊括民商事交易中的诸多情形。

就简单的所有权保留而言,这是所有权保留的最基本形式,指买卖双方仅约定买方支付合同价款之前所有权由卖方保有的情形。扩大的所有权保留是指买卖合同当事人约定买受人未清偿其对出卖人的全部债务之前,买卖合同标的物的所有权持续留存于出卖人的情形,此种类型下的所有权保留已经扩张至买受人对于出卖人所负的全部债务之上,这种情形并不为我国法律所排斥,只不过此时所有权保留的担保功能已经超越了其所有权权能。延展的所有权保留是指合同当事人约定将所有权保留延伸至买受人出卖标的物之所得或标的物的添附物之上,虽然学界对于保留买主是否具有标的物处分权存在争议,但这并不影响当事人通过意思自治对于所有权保留的效力进行延展,此种类型下的所有权保留的价金担保功能更为显著。概言之,此三种所有权保留的类型完全符合我国现行法律的规定,经由当事人进行约定可以发挥其预设的法律效果,然而不同类型的所有权保留之间存在着性质与功能上的差异。

(二)类型化之下的所有权保留性质探析

简单的所有权保留,所有权保留的效力只及于买卖合同项下的标的物,通过延缓标的物所有权的移转来保障出卖人的权益。“延迟的权利转让通过交易结构的安排都具有隐性担保的功能。”[2]自始以来,所有权保留一直承担着价款担保的功能,伴随着功能主义影响的扩大,所有权保留的担保功能进一步得到肯认,所有权保留的制度设计已经逐步向担保物权靠拢。如此固然能够满足融资与交易的需要,但出卖人的所有权却因此受到了漠视。《民法典》虽将担保功能赋予所有权保留,但并未否认出卖人的所有权人地位。[2]以不可替代物的交易为例,出卖人将一传家宝作为标的物卖给买受人,双方约定了所有权保留。显而易见,当买受人怠于支付价款时,相较于参照适用担保物权的实现程序,出卖人行使取回权更利于权益保障。正是基于所有权,出卖人才能够在不解除合同的情况下行使取回权,此乃对形式主义的坚持,[15]及时取回标的物还能够预防第三人对标的物善意取得,故而所有权保留的所有权功能是其担保功能所不能比拟的。但功能主义并非无处发挥作用,当出卖人为生产商、买受人为中间商时,相较于回复标的物占有继续享有完全所有权,出卖人更希望及时获得商品的对价,此时所有权保留应发挥价金担保功能之作用。概言之,简单的所有权保留具有所有权与担保权的双重属性。

扩大的所有权保留,是对所有权保留效力的横向扩展,买卖双方以及相关联方的所有债权债务都可以被含括在内。所有权保留是一种附条件的所有权转移制度,所附的条件既包括支付价款也包括双方当事人约定的其他条件。[13]所有权保留的效力被横向拓展之后,其功能就已经发生了转变,出卖人所享有的形式上的所有权已经转化一种担保性所有权,仅起到担保其对于买受人所享有的全部债权的功能。此种情况下,功能主义的意义尽显,若此时仍只看重所有权保留的所有权属性,反而会限制所有权保留发挥效力,交易的效率也因此会大大降低。由此,在扩大的所有权保留类型下,应当对于所有权的担保功能进行肯认,此时的所有权保留仅具有担保权的属性。

延展的所有权保留,是对所有权保留效力的纵向扩展。通过约定延展的所有权保留,出卖人对于标的物的权利延展到了买受人出卖标的物之所得或就标的物所形成的添附物之上。在延展的所有权保留中,出卖人乃是明示或默许买受人享有处分权,此时的所有权保留约款仅发挥担保价款的单一功能。此种情形下,出卖人所保留的所有权在功能上几乎等同于担保物权,出卖人享有担保物权人的权利,但丧失了标的物所有人的地位。这仍是与出卖人的预期相符的,因为出卖人与买受人做出约定时就能够预料到此种所有权保留买卖的后果,相较于执着于标的物的所有权,出卖人更期待价款的清偿。因此,延展的所有权保留也仅具有单一的担保权属性。

一言以蔽之,简单的所有权保留不应当被简单的当作所有权或担保权来看待,根据实际交易情况的不同,所有权保留的权能也会不同,其具有所有权与担保权的双重属性;扩大的所有权保留与延展的所有权保留都对于所有权保留的效力做出了延伸,应当拨开所有权的面纱探寻其背后的担保功能,这两种类型的所有权保留都仅具有单一的担保权属性。

四、双重属性下所有权保留效力的具体阐释

(一)基于双重属性的效力分析

所有权保留的效力与其属性具有密切的关系。对于具有双重属性的所有权保留类型,应承认出卖人的选择权,允许出卖人在取回再出卖与就价款优先受偿两种效力实现方式之间做出选择,出卖人也可以选择解除合同自不待言。然而目前仍有两个问题有待解决:一是取回权与参照担保物权实现程序之间的关系,出卖人选择参照适用担保实现程序是否需要以取回权为前提。二是《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《买卖合同司法解释》)第26条规定买受人已经支付标的物总价款的百分之七十五以上的出卖人不再享有取回权,此时出卖人是否还享有优先受偿权。就取回权与优先受偿的关系而言,有论者认为“参照适用担保物权实现程序”需要以取回权为前提,否则就不能优先受偿。[10]此种观点未免有过于注重所有权权能之嫌,担保物权的实现程序无需以回复占有为前提,若在参照适用时却将行使取回权作为前提条件,逻辑上恐难以自洽。同时,应当注意到取回权与优先受偿权具有不同的价值目的,前者在于回复占有而后者注重变价受偿,以取回作为变价受偿之前提未免会造成过重的经济负担与资源浪费。司法实践中,将所有权保留认定为优先受偿权的案型,直接判决标的物拍卖所得价款优先受偿,而不再设置取回的前置程序。(4)参见江苏省无锡市中级人民法院(2022)苏02民终4891号判决书。《买卖合同司法解释》第26条是对取回权的限制,大大削弱了出卖人的所有权,出卖人的大部分价款已受清偿,其不应当再通过行使取回权来保障债权。[17]对于持取回权为实现担保物权之前提观点的学者而言,此时出卖人自然不再享有就债权优先受偿的权利,毕竟已无取回权遑论优先受偿权。但是作为《民法典》所承认的具有担保功能的所有权,若仅以买受人已获得绝大部分价款为由而使其债权沦为自然之债未免会架空所有权保留制度的功能。因此,顺应功能主义的立法趋势,应当支持出卖人在取回权受限的情形下仍享有参照适用担保物权的实现程序就未清偿价款优先受偿的权利。

对于只具有担保性的所有权保留类型,出卖人仅具有就价款优先受偿的权利,而不再具有选择权。“所有权的‘担保性’越强,债权人的‘所有权人’地位越弱。”[2]扩大的所有权保留与延展的所有权保留都仅具有担保的属性,此时出卖人只能够通过参照适用担保物权的实现程序主张对价款债权优先受偿。学界普遍肯认具有担保性的所有权可以被功能化为担保物权,从而可以直接适用《民法典》第414条有关清偿顺序的规定,以及参照适用《民法典》第416条所规定的特殊顺位规则。[5][12]对于未被登记的所有权保留,其只是不产生对抗善意第三人的效力,其仍能够对抗恶意第三人,[18]功能化的所有权保留仍具有优先于普通债权受偿的效力。[19]

(二)破产对于所有权保留效力实现的影响

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(二)》(以下简称《破产法解释(二)》)第2条将所有权保留买卖中未取得所有权的财产排除在破产债务人的财产范围之外,实采所有权构成,基于此规定出卖人在买受人破产时享有取回权。伴随着功能主义的引入与所有权保留的担保功能化,有学者主张所有权保留期间买受人破产时,出卖人的取回权应当转变为别除权,通过别除权实现所有权保留的效力。[6][12]究竟是赋予出卖人取回权还是别除权的关键在于判断所有权保留买卖的标的物是否属于破产财产,取回权将所有权保留买卖的标的物排除在破产财产之外,而别除权则是将所有权保留买卖的标的物纳入到破产财产的范畴之内。[20]支持别除权的学者认为,遵循功能主义之思路,所有权保留期间买受人已经取得了标的物的所有权,出卖人仅享有担保物权。[16]虽然取回权与别除权都具有价款担保的功能,但其实现程度却存在差别:出卖人通过行使取回权再行出卖可以使其债权得到完全或最大程度的清偿,但是若出卖人行使别除权其只能在破产费用和公益债务清偿后所剩余的破产财产中获得优先受偿。概言之,形式主义与功能主义影响的不仅是对于所有权保留的性质定位,其更重要的影响在于当所有权保留遭遇破产时出卖人的权利如何实现以及能够得到何种程度的实现。

从《民法典》第642条、643条以及《破产法解释(二)》第2条可以看出,目前立法上对于所有权保留仍采形式主义之模式,认为所有权保留期间标的物的所有权自始至终都未发生转移。我国的非典型担保制度仍未实现担保功能主义之预期,[9]若贸然将出卖人的取回权转变为别除权,难免与我国的现行法律体系存在相矛盾之处,并且会产生于法无据的困境。但不容忽视的是,我国的所有权保留类型已经得到了拓展,就扩大的所有权保留与延展的所有权保留而言,其二者已经脱离了所有权的状态,仅具有担保属性,若此时再坚持行使取回权,不仅在经济上不具合理性,也会损及其他破产债权人的利益,已有司法实践支持“具有担保功能的合同”在破产后不发生所有权对抗的效力。(5)参见江苏省泰州市中级人民法院(2023)苏12民终410号判决书。《破产法解释(二)》仍坚持形式主义,将会产生法律与现实上的矛盾。但转换思路就会发现,取回权属于实体法上的请求权基础,而“适用担保物权的实现程序”则为程序法上的实现方法,取回权与“适用担保物权的实现程序”优先受偿,一者为实体规定、一者为实现程序,手段与目的之间并不会存在冲突。

概言之,虽然功能主义已经对我国的所有权保留制度乃至整个动产担保制度都产生了至关重要的影响,所有权保留的担保功能备受重视,但仍应当认清所有权保留制度中的形式主义,以别除权取代取回权的方法并不可取,且不利于维护出卖人的利益,“破产取回权的行使不因担保功能主义的解释而受到影响”。[9]

五、结语

形式主义滥觞于美国,其影响力在联合国《动产担保交易立法指南》《动产担保交易示范法》和《欧洲示范民法典草案》等法律文件中逐渐显现,并被我国《民法典》引入。受到长期植根于我国的立法中的形式主义影响,我国无法贸然全盘引入功能主义,否则会对已有的民法体系产生破坏。我国最终采取了形式主义与功能主义相结合的立法模式,在这种立法模式之下,所有权保留具有两种属性。《民法典》第641条及相关条款也拓展了所有权保留的适用空间,根据所有权保留的效力范围,可以对所有权保留做简单的所有权保留、扩大的所有权保留和延展的所有权保留三种类型的区分。简单的所有权保留兼具所有权与担保权两种属性,而扩大的所有权保留和延展的所有权保留仅具有担保权属性。所有权保留的效力与其属性具有密切的关系。对于具有双重属性的所有权保留类型,承认出卖人的选择权,允许出卖人在取回再出卖与就价款优先受偿两种效力实现方式之间做出选择;对于只具有担保性的所有权保留类型,出卖人仅具有就价款优先受偿的权利,而不再具有选择权。虽然功能主义对我国的立法模式产生了关键的影响,但是所有权保留制度并未被置于物权编中,其仅被担保功能化,过分看重所有权保留的担保功能会导致所有权被忽视的局面。目前,我国并未全面继受功能主义,形式主义仍在我国立法中占有重要的一席之地,出卖人的破产取回权不应被别除权所替代。