警惕涉美商业秘密保护“特权”

《法人》特约撰稿 方达律师事务所合规组／IP组

资料图片

1月5日，美国总统拜登签署《2022年保护美国知识产权法案》（Protecting American Intellectual Property Act, “PAIPA”），制裁措施正式成为美国保护商业秘密的工具之一。在传统民事、刑事及行政调查等措施的基础上，侵犯美国商业秘密的实体及个人将可能面临包括被列入实体清单以及在美资产冻结（即SDN名单）等制裁。

当前，美国不断加强对本国企业商业秘密的保护，法案内容可能对他国企业造成一定影响。他国企业应尽早建立并完善商业秘密合规体系，尽可能避免对企业经营造成巨大风险。

商业秘密保护不断加强

PAIPA的出台并非美国将商业秘密与国家安全相关联的首次尝试。事实上，商业秘密早已超越其“私权”属性，被赋予了国家安全、核心竞争力等多重意义，成为一些国家政府用以阻止他国崛起的重要法律抓手之一。

PAIPA延续了美国对窃取商业秘密及危害国家安全的高度关注。根据PAIPA的要求，总统应在法案生效后180天内，报告一份窃取美国商业秘密的外国个人和实体清单（下称“商业秘密制裁清单”），并以不低于每年一次的频率更新。

一般而言，被列入商业秘密制裁清单的个人及实体将被采取PAIPA项下的多项制裁措施，但总统有权基于美国国家利益的考量豁免对相关主体的制裁，PAIPA未明确具体豁免机制，有待法案实施后进一步观察。

制裁措施、行为和制裁对象

PAIPA的规制对象为法案生效之后发生的外国人（即非美国人）窃取美国人商业秘密的重大行为，且应有理由认为该行为可能会导致或实质上促成对美国国家安全、外交政策、经济健康或金融稳定的重大威胁。由于上述包括国家安全在内的各项定义的宽泛或不确定性，可能受到PAIPA制裁的窃取商业秘密行为是宽泛的，总统在决定商业秘密制裁清单中的个人或实体时具有较大的裁量权。

就具体制裁对象而言，存在下列情形的外国人可能被总统列入商业秘密制裁清单：

（1）在知情的情况参与、受益于对美国人商业秘密的重大窃取行为；

（2）对上述窃取商业秘密行为提供重要的支持，或从该等窃取商业秘密的行为中显著获益；

（3）由上述第（1）或（2）类外国人所持有或控制的实体，或直接或间接代表相关实体行事或意图代表相关实体行事的实体；

（4）上述第（1）或（2）类外国实体的首席执行官或董事会成员。

由于外国人的定义广泛且模糊，外国企业之外，政府机构、高校等实体甚至是外国自然人，也可能被列入商业秘密制裁清单中。

针对被列入商业秘密制裁清单的外国实体，PAIPA共提供了13项可供总统候选的制裁措施，其中总统必须选择至少5项制裁措施（豁免除外），制裁措施的种类包括冻结资产、列入实体清单、禁止美国银行及金融机构向被制裁实体提供贷款及担保、禁止被制裁实体开展涉及美国法域管辖的外汇或银行交易等；针对外国实体的董事、高管等个人，PAIPA提供并要求总统实施2项候选制裁措施（豁免除外），包括冻结资产及签证禁令。以上制裁措施，将为美国政府打击商业秘密侵权，提供更有力、灵活及高效的工具。

频繁执法及高效打击手段

在PAIPA出台前，对于窃取商业秘密的行为，主要的救济措施包括民事诉讼、刑事诉讼及向美国国际贸易委员会（USITC）申请以进口令的方式禁止相关物品入境等。PAIPA出台可能意味着美方更频繁的执法以及更有力的打击手段：

一方面，美国现行制裁项目下已有部分授权美国基于“窃取商业秘密”原因发起制裁的规定，主要包括“网络相关的制裁项目”（Cyber-Related Sanctions）以及俄罗斯制裁项目下的《以制裁反击美国敌人法案》（CAATSA）中的相关规定，且美方已基于上述规定发起了一定数量的制裁执法。PAIPA的签发，不仅体现美方对“窃取商业秘密”问题的重点关注，也体现了美方在未来对“窃取商业秘密”行为启动制裁与出口管制限制的决心。

另一方面，PAIPA授权的制裁措施可能对企业业务运营造成更大冲击，尤其是其中与出口管制和制裁相关的措施。例如：

实体清单。美国政府可依据PAIPA将相关主体列入由美国商务部工业与安全局（BIS）管理的实体清单。实体清单可能对企业的业务运营产生重大不利影响，尤其被列入实体清单的企业获得受美国EAR管控物项难度大大提升，甚至部分企业面临涉美物项供应链断裂的难题。

冻结资产。美方可能根据PAIPA的授权启动冻结资产制裁，即相关他国主体可能因为PAIPA下的违法行为而被列入SDN名单。被列入SDN名单可能对企业的经营产生“致命性”打击，这是因为：（1）美国人（包括美国自然人与实体）通常无法与SDN开展任何业务往来，这意味着SDN企业无法接入美元金融系统和开展美元结算；（2）SDN制裁具有向下穿透的效力，即SDN企业直接或间接持有50%或以上所有权的实体，即使未被列入SDN名单，也将被视为SDN；（3）考虑到SDN制裁的复杂性及与SDN开展业务的潜在风险，众多国内合作伙伴，甚至是银行金融机构可能同样拒绝与SDN开展合作。

个人责任。如上所述，PAIPA授权美方对存在窃取商业秘密行为的公司高管采取冻结资产以及签证相关限制，这可能对相关高管在美资金安全以及出入美国等活动有不利影响。更有甚者，考虑到窃取商业秘密的行为在美国法下有潜在刑事风险，相关公司高管在入境美国或与美国签订了引渡协议国家时，还需注意自身人身安全风险。

CFP

与民事及刑事诉讼等相比，PAIPA的打击措施更为灵活和高效。商业秘密的民事及刑事通常是漫长的，一项研究显示，商业秘密的民事诉讼平均将持续2.7年。根据PAIPA，总统在决定将个人或实体加入制裁清单时无需等待诉讼或行政调查的结论，在案件早期如可确定企业存在窃取商业秘密行为，即可对企业施加制裁措施。

中企需建立全流程合规体系

PAIPA目前尚存在制裁行为含义不明或程序不清之处，有待美国相关机构的进一步解释。外部愈发严格的监管关注一定程度上对中国企业的商业秘密合规提出了更高要求。

对于中国企业而言，以往商业秘密管理的重心往往放在如何保护好自身商业秘密、防止商业秘密泄露，这当然是企业商业秘密管理的重要维度，但基于目前日趋严格的监管环境，尤其是来自美国的外部监管环境，企业同样需要做好预防侵犯他人商业秘密风险的管理。

基于此，笔者建议中国企业尤其是科技企业应从事前预防（主要包括招聘员工的尽职调查和外部商业秘密风险评估）、事中管理（包括建立防范侵犯他人商业秘密的长效合规体系）、事后应对（应对商业秘密侵权风险事件）的角度，建立全流程的商业秘密合规体系。