基于发明构思的创造性类别化判断研究

黄国群，朱然然

（华东政法大学知识产权学院，上海 201620）

发明技术方案具有突出的实质特点和显著的进步，是确定作为创造结果的技术方案是否值得专利保护的准绳。各国专利审查实践往往将专利创造性作为最后的审查要件，一旦创造性审查通过，则该方案即可获得相应的专利权。因而，创造性制度又被誉为“专利的守门人”，在专利制度中有着不可撼动的核心地位。然而在专利创造性审查实践中，每份专利申请文件权利要求千差万别，精准、客观地做出判断并非易事，这是世界范围内各国专利创造性判断实践中普遍面临的问题。为了提高判断的精确度，减少判断误差，各国在专利创造性判断实践中尝试归纳各申请之间的共性与差异，并据此进行分类，对同类别的采用相同的判断方法，此即对技术方案判断进行类别化处理。实现专利创造性的类别化判断，能帮助审查主体明确审查重点，显见有助于其应对复杂的申请文件、技术方案，对创造性做出高效、准确的判断。基于以上考虑，本文拟从专利创造性判断的类别化现状出发，基于发明构思的审查原则，探究现有分类方法的不足，提出一种新的、能含摄已有方法类别化思路。

1 相关研究综述

1.1 发明构思

发明构思源自美国专利法中独特的先发明制度（first to-invent rule），是发明人为解决其技术问题所采用的构思层面的方案[1]。虽然美国专利法在2013 年 3 月之后采用的世界专利法制度中普遍的先申请制度（first-to-file rule），但“发明构思”这个概念及原则被保留了下来。近年来，我国国家知识产权局积极引入发明构思概念，提出“发明构思是在发明创造的完成过程中，发明人为解决所面临的技术问题在谋求解决方案的过程中所提出的技术改进思路，发明构思一旦提出，则会指引发明人去选取具体的技术手段对现有技术进行改造以解决其所存在的技术问题，从而完成发明创造”[2]。发明构思在欧洲的引入以1985年英国的Windsurfing Internation Inc.VS Tabur Marine Ltd.一案为标志[3]。该案中大法官明确在进行专利创造性判断时，首先要确定权利要求保护的发明构思。近年来，发明构思逐步受到专利法理论和实践界的普遍重视。以发明构思为关键词在中国知网进行检索，可检索到百篇以上的相关论文，主要集中在专利创造性判断和专利挖掘、专利检索等方面，侧重点各有不同。如李小童等[4]从审查员角度探讨如何对专利创造性进行有效判断，许羽冬等[5]从专利代理人角度对发明构思挖掘与优化，周胜生等[6]基于发明构思探讨改善技术创新性检索质量和效率的方法。综合相关文献可以看出，其一，国内与发明构思有关的论文，通常是将其作为一种理念，用以指导专利检索、专利创造性判断及专利挖掘等；其二，因发明构思概念本身的抽象性特点，现有围绕发明构思展开的研究并不深入，对发明构思对创造性评判的作用机制等缺乏深入探讨，尚未开发出具体基于发明构思的判断方法。

1.2 类别化及专利判断类别化

类别化是人类认识客观世界的普遍方法，在某些学科范围中也称之为范畴化，其实质是一种以主客体互动为出发点，对外界事物进行主观概括和类属划分的心智过程[7]。作为人类认识世界的一个重要手段，类别化赋予世界以一定结构，可使认知从无序转为有序状态。作为一种常见的认知心理学图式方法，类别化思路在法学理论和实践中有广泛性的应用，最为典型的是其在刑法研究和实践中的应用。以《中华人民共和国刑法》为例，分则篇即依据犯罪客体的不同，将具体罪名划分为十大类型。童航[8]在《类型化思维在法学上的价值及其应用——以形成权为例》一文中，便用形成权类型化过程为例详细阐释和论述了在法学上应用类型化思维的进路。在知识产权制度中，类型化思维的应用也随处可见。如《著作权法》第三条，即把权利客体（作品）分为了九类。专利创造性判断与类别化思维的结合，则初现于 Fromer[9]的论文。Fromer[9]提出应依据判断客体的不同，实现对显而易见性的分层判断。本文则在Former分层理论的基础上，尝试基于发明构思的原则，构造一种专利创造性判断的方法。

2 专利类别化判断意义及实践情况

2.1 专利判断类别化价值与意义

在专利创造性评审语境中，实现专利类别化判断，有以下几个方面的意义。

2.1.1 节约审查员认知资源

根据心理学家卡尼曼[10]提出注意的认知资源有限理论，注意资源和容量是有限的，这些资源可以灵活地分配去完成各种各样的任务，甚至同时做多件事情，但完成任务的前提是所要求的资源和容量不超过所能提供的资源和容量。认知资源理论把注意看作一组对刺激进行归类和识别的认知资源或认知能力，而这些认知资源是有限的。对刺激的识别需要占用认知资源，当刺激越复杂或加工任务越复杂时，占用的认知资源就越多[11]。判断等决策活动即是一个利用认知资源对刺激进行识别、加工的过程，其主要基于直觉—经验和理性—分析两个不同的系统。鞠成婷等[11]通过研究发现，低感觉寻求者的风险决策在认知资源有限条件下会表现出直觉加工优势。所谓低感觉寻求者，是指在决策时表现出风险回避偏好的个体[11]。基于上述理论来分析专利创造性判断，专利审查员的注意力即是一种有限认知资源。而大量的专利申请文件以及申请文件中大量的权利要求、信息等，使得专利审查员在进行审查时，处于上述的信息超载状态。专利创造性判断作为一种与创新息息相关的行政行为，审查员在做出决策时明显表现出风险回避偏好。专利的类别化判断，即通过科学的方法将发明进行分类，抽象出其间共性，并据此明确每个类别的判断标准，审查员通过事先学习，将现成的判断标准内化为经验直觉，可帮助审查员在决策时发挥直觉加工优势，实现无意识资源和意识资源的动态耦合，进而提升判断效率和判断客观正确性。

2.1.2 提高专利创造性判断的准确性

如前所述，审查员的注意力作为一种认知资源是有限的，将审查员有限的注意力资源用来加工重要的信息才可能做出准确的专利性判断[12]。这蕴含的一个逻辑是，只有在明确何为重要的信息后，审查员才能准确、高效地展开专利性判断。实现专利创造性判断类别化显见有助于审查员应对复杂的专利文件，明确审查重点，做出准确的判断。首先，类别化指向专利创造性的本质。正如德国学者考夫曼[13]所述：事物本质是指向类型的，从事物本质产生的思维是类型性思维。例如，单从外形来观察，人们亦将鲸和鱼类相混淆。但生物分类方法指明鲸乃哺乳动物，其在本质上即与鱼类相异；其次，通过分类，即将无限的、多样的申请文件可能满足专利性要求的情形归纳为有限的、明确的具体情形和标准。审查员在展开判断时只需要重点关注该申请文件是否能对应到某一类别即可。这样一个化繁为简、聚焦核心的过程，除了能节约审查员认知资源外，更重要的是能减少无关信息对审查员判断的干扰，使其针对申请文件做出准确的专利性判断。

2.1.3 与类案制度实践发展趋势相一致

专利创造性判断之复杂性与法院司法活动的复杂性高度类似：个案具体情形复杂不一，难以找到可直接适用的规则。面对此种情形，司法系统大力推进类案制度。2020年7月最高人民法院发布了 《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》，要求司法实践中应同类情况同样对待、适用统一法律进行处理。法学研究及司法实践中，类案研究的价值在于发掘价值观，也即通过分类、研究和归纳，抽象出法律文本、裁判观点背后的价值观，进而进一步明确法律应如何具体适用[14]。因此，类案制度很大程度上避免裁判者个体的狭隘与局限，使其思考因借鉴、吸收他人的观点而更全面，确保与在先作出的权威裁判相一致，从而极大地推进裁判统一性，也使得判决更为公允合理。可以肯定的是，加强类案检索与研究是我国法治实践改革的一大方向。于知识产权法领域而言，最高人民法院也鲜明地指出应：“健全以司法解释、司法政策为引领、以指导性案例为指引、以典型案例为参考的知识产权审判指导体系，优化专业法官会议制度，完善类案和新类型案件检索制度”[15]。实现专利创造性判断类别化，与当前我国司法实践中推行类案制度、知识产权法治改革方向相一致，有利于实现专利同案同判、类案类判正义要求，使审查结果不因审查人员的改变而转移，并向审查员以及申请人传达专利制度的价值观，避免某些明显不符合专利制度价值取向的申请错误地获得专利授权。

2.2 专利类别化实践情况

各国在实践中已经意识到专利类别化判断的上述价值，因而开展了一些专利类别化探索。目前就世界范围而言，主要有以下两种类别化模式：

2.2.1 以具体技术领域为标准的类别化

各国专利创造性判断均是以假定的本领域技术人员之视角展开的，这暗含了一种固有的分类逻辑，即以具体技术领域为标准，在归纳各领域技术特殊性的基础上对不同技术方案可能具有创造性的情形进行类别划分。因此，在讨论类别化判断创造性时，学者往往会以某一技术领域为切入点，研究该领域创造性判断的特殊性。这也成为各国专利审查实践首先考虑的类别化方案。如英国便针对以下3个技术领域颁布了其各自的专利审查指南，分别是：生物技术领域（biotechnological）、医药领域（medial）和化学领域（chemical）[16]。我国的专利审查指南第二部分第九章、第十章亦分别规定了涉及计算机和化学领域的专利创造性判断特殊规则[17]。

以上根据技术领域来实现类别化判断创造性的做法有一定的合理性，但存在几个问题：一是若想专利类别化判断在专利审查实践中普遍地发挥节约认知资源、提高判断准确性的价值，那一个基本的要求是该种分类方法其类目有限、确定。但在如今这样高度分工的社会，技术领域门类庞杂，且不断有新领域被开拓，给每个领域确定其创造性标准显然不现实，同时，繁杂的标准不利于创造性判断的客观化、统一化发展；二是随着信息时代的到来，跨领域发明现象日益增加。以转用发明为例，转用发明是指将某一技术领域的现有技术转用到其他技术领域中的发明[18]。在判断转用发明是否具备创造性时，需要结合原技术方案和新领域的新特性来考虑，回答技术领域的远近、转用的难易程度等问题。若以技术领域为标准，那么在转用发明创造性判断中要如何选取判断标准？若只采单一领域标准难免会有疏漏，若结合多领域标准又易产生不同领域之间的冲突。

2.2.2 以发明与最接近现有技术的区别特征为标准的类别化

为解决上述问题，各国的专利审查实践做出调整，目前的共识是根据发明与最接近现有的区别特征的特点把发明具有创造性的情形进行分类。我国的专利审查指南（2021）第二部分第四章节便明确规定，发明具有创造性的情形主要有开拓性发明、组合发明、选择发明、转用发明、已知产品的新用途发明、要素关系改变的发明、要素替代的发明、要素省略的发明等[17]。较第一种方案，该种分类有较大进步。但它仍存在许多问题，即：

（1）易产生后见之明偏见。该种类别化思路关注的重点是发明的最终呈现，从结果出发检视技术方案。因此，对于那些形成了新事物、采用了新实施手段的发明，其能够较为准确地进行创造性判断；至于那些创新性使用现有技术的发明，此思路却容易将之带入后见之明的歧途，低估该技术方案的创造性。在欧瑞康纺织有限及两合公司、国家知识产权局与浙江越剑智能装备股份有限公司发明专利权无效行政纠纷案中，北京知识产权法院便扮演了一回“事后诸葛亮”——涉案专利的某一区别特征所包含的技术全为现有技术、公知常识，北京知产法院站在结果论立场，便因此先入为主地认定其是不具备创造性的对公知常识的简单结合，不去考虑该发明试图解决何种问题，使用这种技术结合方案解决该问题是否容易被想到[18]。

或许有人认为，准确应用“教导-启示-动机”（TSM）规则即能克服上述问题，但需要明确的是，TSM规则关注的是发明过程，与此种思路的结果论立场天然相悖。结果论立场必然会导向割裂思维，显然与创造性判断的整体性要求不相符合。

（2）受审查人员主观因素的影响较大，易导致审查结果的不确定。仍以转用发明为例展开分析：如上文提到的判断转用发明是否具备创造性，需要结合考虑原技术方案所在领域和新技术领域的特性来考虑，回答技术领域的远近和转用的难易程度两个问题。但何谓远？何谓近？何谓难？何谓易？不同的判断主体会有不同的回答。设想一个机器通信技术的发明，其不仅能实现互联网的通信，还能实现不同机器之间的通信，在没有互联网情况下也能实现不同机器之间的通信。这种借助于特定设备的类通信技术，和传统计算设备之间的通信同属于网络通信领域，从这一角度上说，技术领域是相近的。但如果从更具体的角度来考量，机器类通信较网络通信具备新特性，如数据流量较小等，其在实现上必然存在和传统网络通信的差异，因此又可以认为技术领域并不相近。

（3）种类繁多复杂，不易操作。以我国的规定为例，粗略一数，共有8种类别。这意味着在创造性判断中至少有8个侧重点、8种判断标准；况且该分类预设了几个前提，即以发明与最接近现有技术和区别特征。显然，每个子项对于上述两个前提的选取和判断标准亦是有差异的。因此，虽然较具体技术领域标准而言，此种分类方法已经大大精进了，但是要求审查员熟练掌握所有的标准，并将之内化为自身的经验直觉，难度较大。

3 基于发明构思进行类别划分的理路

现有的创造性判断实践虽然在方法论上已经认识到类别化的重要性，但仍存在一些亟待解决的弊端。有必要找寻一种合理的创造性类别化判断方案，解决专利创造性判断的难题并克服现有方案的缺点。最高院在上文提到的欧瑞康纺织有限及两合公司、国家知识产权局与浙江越剑智能装备股份有限公司发明专利权无效行政纠纷案的终审判决中明确，要重视区别技术特征认定中对发明构思的考量。据此，本文试图提供一种创造性类别化判断的全新思路——引入发明构思原则，基于发明构思实现专利创造性类别化判断。

3.1 发明构思原则概述

在美国专利法的先发明制度中，为判定先发明人，美国专利审查程序手册 MPEP（Manual of Patent Examining Procedure）中，规定了发明三阶段逻辑框架，将发明过程分为概念产生、合理努力和付诸实践3个阶段。要成为先发明人，其必须针对该发明同时具有总的构思和实现构思的思路。在这之中，发明构思始终是发明的核心，也是有机串联发明3个阶段的一条红线。为了成为某个发明的先发明人，发明人必须同时具有总的构思和具体实现的思路。总的构思是指发明构思，具体实现思路则是为实现发明构思而寻找的合理途径。此外，在特定领域，除非已经最终实现发明构思，形成具体成果，否则都不能视为该发明完成。因此，就发明的本质而言，其即是一个围绕发明构思，寻求合适的手段、方案来实现该构思的过程。

虽然美国现行专利法放弃了先发明制度，但这套分析专利创造过程的逻辑框架保留了下来。在美国现行专利审查程序手册（MPEP）中给出了发明阶段框架[19]，如图1所示。其中C表示概念产生，是指发明行为的智力突破部分已经完全形成[20]，TD表示合理努力开始的时间，RC表示付诸实施的时间，也是合理努力的结果出现的时间。

图1 先发明制度中的发明三阶段

3.2 基于发明构思进行类别划分的思路

不同的发明可能在不同的阶段由于各种原因具备创造性。基于发明构思，结合发明三阶段框架对其可能具有创造性的情形进行划分，是实现创造性判断类别化的一种较为理想的路径。具体而言，具备创造性的发明通常表现为以下3种类型：

（1）提出构思阶段即具备创造性。有些发明的创造性体现在其“天才”地提出构思阶段，美国最高院在Cuno Engineering案中提到可授权的专利发明必须是展现出有创造力的天才火花，这实质上就是关注发明构思是否具有非显而易见性[21]。这类情况下，发明者往往是第一个发现特定问题的人，尽管可能这个问题提出后，其解决方法是十分易得的。比如今天日常生活中常见的文具便利贴。3M公司的西尔弗博士，在1972年便针对一种黏度较低、容易被剥离且可反复使用的粘合剂获得了专利，但3M公司和西弗尔博士并未寻找到将之市场化的合理途径。几年后，同在3M公司工作的另一位博士，偶然间构思到可以将纸和上述粘合剂相结合，形成一种新型的“书签”[9]。虽然纸是常见物品，粘合剂也是现有技术，此发明构思的实现并不困难，但这种构思本身即是非显而易见的。从粘合剂被发明之后的冷遇可知，在现有技术环境中，不存在将二者结合的教导、启示和动机，因此便利贴这种发明具有创造性，可以获得专利授权。

（2）实现构思的有效手段非显而易见。其次，有些发明的构思是显而易见的，但要找出实现这种构思的有效手段是非显而易见的，如HIV疫苗的研制。艾滋病在20世纪七八十年代被发现后，通过一系列的研究和试验，确定了其是由一种能导致获得性免疫缺乏综合征的病毒引起。19世纪以来，疫苗是预防病原微生物所致疾病的最有效手段，因此，领域内的技术开发人员显而易见地能形成发明一种HIV疫苗的构思，并且期望该疫苗能够使得接种者发生免疫反应，获得对艾滋病的特异抵抗力。虽然HIV疫苗的构思和疫苗最终的技术效果都是显而易见的，但由于HIV病毒的特殊性，常规研制方法所获得的疫苗并不能对HIV病毒形成预期的效果，各国研究人员都花费了大量的精力去寻找实现HIV疫苗构思的有效手段，尽管并不理想。在此种情况下，HIV疫苗具备创造性，能获得专利授权的原因即在于实现发明构思的有效手段具有非显而易见性[9]。

还有一种可能是，现有技术中存在大量显而易见的方法，无须另辟蹊径寻求实现构思的技术手段。但是确定究竟何种技术手段会产生预期的技术效果是非显而易见的，需要对不同的方法进行大量的额外实验。比如耳熟能详的爱迪生改进发明白炽灯的例子。在爱迪生之前，已经有其他发明家发明了白炽灯泡，但是他们的灯丝都很容易熔断，这使得白炽灯并不实用。经过漫长的实验，在对超过6 000种来自世界各地的植物测试之后，爱迪生终于确定某种竹子是更为优良的灯丝材料[9]。爱迪生就成为第一个实现灯丝持久工作的人，并据此获得了专利。显然，爱迪生该项发明具有创造性的原因也发生在构思实施阶段。

实施阶段的重要性在一些法条或裁判文书中已有体现。有法条规定：“两个发明人提出来相同的发明申请，发明只能授予一个人。原则上，第一个实施发明构思的发明人（实际或拟制）拥有专利；除非另一发明人首先完成构思发明并积极努力地实施发明”[22]。美国联邦巡回法院在定义共同发明人时，亦明确构思包括对构思的实施这一重要部分。

（3）成果最终呈现的技术效果非显而易见。除上述两种情形外，还有一部分发明，其构思和实现构思潜在的手段是显而易见的，但是由于各种因素，发明最终呈现的技术效果具有高度的不确定性或不可预见性，因而该发明非显而易见，具有创造性。比如辉瑞公司研发的西地那非。按照辉瑞公司最初的研发思路，西地那非是作为一个用于治疗心血管疾病的5-磷酸二酯酶抑制剂而进入临床研究的。研究者希望西地那非能够通过释放生物活性物质一氧化氮舒张心血管平滑肌，达到扩张血管缓解心血管疾病的目的，但是临床研究数据表明，西地那非对心血管的作用并不能达到预期的效果，却意外发现西地那非的其他类型治疗功能，该发明因此重获新生[23]。用发明构思原则检视西地那非的发明过程，可以发现，虽然该发明的总体构思是发明一种能舒张心血管平滑肌，治疗心血管疾病的药物，采用的技术手段也并不复杂，但发明成果最终呈现的技术效果偏离了发明构思设想，本领域技术人员难以预见，因此其具有创造性。需要说明的是，这并不意味着所有的“意想不到的技术效果”“已知物质的新用途”发明都如西地那非一般，是一种完全超出发明人预期的惊喜。但依据原有发明构思来进行检视，能够帮助审查员更好地做出创造性判断。

借鉴发明构思三阶段理论，以此对发明创造性进行类别化，可以作为事前审查的一种分类方法。一项技术方案，只要其发明构思三阶段中任一阶段满足创造性要求，在符合其他条件的情况下，即可认为该技术方案具有可专利性，理应获得专利授权。

4 基于发明构思的创造性判断类别化之优势

4.1 科学性及逻辑周延性较高

基于发明构思的创造性判断类别化路径，是一个科学的、逻辑周延的类别化路径。从逻辑视角来看，基于发明构思的创造性判断类别化路径实质上引入了过程观的视角，符合发明产生的规律，也与TSM规则相吻合，可有效克服现有类别化方案的结果论立场弊端；从分类依据来说，发明构思是贯穿发明全过程的一根红线，没有任何一种发明专利的形成和产生能脱离发明构思，因而该种思路具有周延性，能有效涵括所有的具体发明方案；从具体分类方案来看，此种类别化路径类目数有限、确定，各类别之间呈线性关系，不存在交叉、冲突现象——一项发明专利可能在发明构思的多个阶段均具有创造性，但某一阶段是否存在创造性不会对其他阶段的创造性判断产生影响。

据此，基于发明构思原则，结合发明三阶段框架，对具有创造性的发明进行类别划分，能实现创造性判断不同类型之间普遍性与特殊性的统一。其普遍性在于，所有发明的创造性判断都要以发明构思为轴，还原发明创新的全过程；特殊性则在于，不同的发明具备创造性的阶段可能不同，相应的判断规则和标准也有所不同。

由于其科学性，在发明创造性判断中引入发明构思原则是当今国际范围内一大趋势。虽在此之前未曾被明确提出和阐述，但实际上以发明构思为原则的类别化思路已经自觉或不自觉地被应用在创造性判断实践中。最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）在（2020）最高法知行终183号上诉人深圳市大疆灵眸科技有限公司与被上诉人国家知识产权局、原审第三人杜文文实用新型专利权无效行政纠纷案中明确，要重视“问题的提出”在创造性判断中的重要性。裁判书中说到：专利技术方案的创造性既可以来源于“问题的解决”，也可以来源于“问题的提出”；当现有技术进步的难点在于发现问题时，如果不考虑问题的提出对本领域普通技术人员来说是否显而易见，可能会陷入后见之明并低估技术方案的创造性[24]。所谓问题的提出，实际上就是本文所说的提出构思，而问题的解决，则与构思的实现相对应。可见，最高院知识产权庭在相关司法实践中已经明确引入了这个理路和方法。

4.2 能有效涵摄现有类别化方法

前文已经讨论了现有两种创造性类别化模式的固有弊端。基于发明构思的创造性判断类别化，能有效解决现有模式的困境。需要强调的是，该种类别化模式与现有模式并不是完全割裂、毫不相关的。相反，发明构思原则的引入是对现有两种模式分类逻辑的进一步抽象与概括，其揭示出现有分类模式的本质，能有效涵摄现有类别化方法

在以具体技术领域为标准的类别化模式中，其进行创造性判断类别划分的逻辑出发点实际上是，由于某一领域的实际情况和技术特点，该领域内发明具备创造性的阶段往往具有共性。例如很多国家专利制度都会单独颁布专利审查指南的医药领域，该领域内的发明，在概念提出阶段很难满足非显而易见的要件，发明的创造性和价值大多体现在构思完成后的实施阶段。

而以发明与最接近现有技术的区别特征为标准的类别化模式，将具有创造性的发明分为开拓性发明、组合发明、选择发明、转用发明、已知产品的新用途发明、要素关系改变的发明、要素替代的发明、要素省略的发明等几种类型。虽然这些类型表面上阐释的是新发明较现有技术的区别特征，但若进一步思考该区别特征的来源，就必须基于发明构思结合发明阶段来分析。如开拓性发明，其一般在概念构思阶段即具备创造性；已知产品的新用途发明，则很可能是发明成果最终呈现出出人意料的技术效果等。

综上，若对现有类别化路径的分类逻辑进行追问，其本质都是某类发明专利的创造性大都集中体现于发明构思的某一阶段，因此，基于发明构思的创造性判断类别化思路，能从根本上统摄现有分类模式，在承接和包容现有模式的基础上，弥补其存在的不足，进而实现创造性审查规则特殊性与普遍性的统一。

如前文提到的转用发明创造性的判断难题，即可用此思路从容应对。在具体判断时，仍以发明三阶段为审查重点，可尝试回答以下问题：这种转用构思是否容易被想到？原有方法是否能直接转用到新技术中？新技术的新特性是否对这种转用造成了障碍？障碍的克服方案是容易想到的吗？转用结果是否与预期技术效果相一致？

4.3 有利于提高创造性审查实践的质效

4.3.1 有助于明确审查重点、提高审查效率

专利审查员的注意力是一种有限认知资源，专利审查员在进行审查时，往往处于信息超载状态，因而需要归纳形成创造性判断的先验知识，并突出审查重点、明确审查价值。现有的专利创造性判断两种类别化实践都存在这样或那样的问题，未能完全发挥类别化在提高专利创造性判断质效方面的优势。而根据发明构思对发明具有创造性的类别化路径有效克服了现有模式的缺点，使创造性分析更加清晰、全面，进而显著提高创造性审查实践的效率。

如一包含大量技术参数、流体力学原理及机械设计的某个发明申请中，设计一个通过喷射水流的冲洗装置，其技术效果为该装置可以将动物的排泄物冲到渠道里，且不需要多余的人力。基于发明构思原则来检视该发明，则创造性审查的重点十分清晰明了：使用喷射的急流冲走排泄物从而减少人力的构思本身是否具有非显而易见性？具体的技术手段是否非显而易见？装置最终呈现的技术效果是否与发明构思一致？

此种分类还有助于澄清美国最高院和联邦巡回法院在KSR中的意见的分歧。本案中，联邦巡回法院实际上忽略了发明构思阶段和发明构思之于构思实现的影响，着重关注的是将可调节的踏板和电子节流阀装在一起的实现方式是否非显而易见——由于缺乏可以用来判断这种结合的TSM要素，巡回法院认为这种结合是非显而易见的，最高院则主要关注构思是否是显而易见的：根据市场状况、设计需求和其他的因素，最高院最终认为将这些部件结合在一起是显而易见的，并且一旦这种构思完成了，实现这种结合的方式也是显而易见的[25]。尽管基于发明构思的创造性判断类别化理论还没有获得美国最高院或巡回法院判例的明示认可，但它至少提供了一种能使审查重点明确、效率提高的分析思路。

4.3.2 与专利创造性的整体性原则要求相吻合

整体性原则是贯穿专利创造性判断全过程的一个基本原则。我国的专利审查指南第二部分第四章3.1节规定：“在评价发明是否具备创造性时，审查员不仅要考虑发明的技术方案本身，而且还要考虑发明所属技术领域、所解决的技术问题和所产生的技术效果，将发明作为一个整体看待”[17]。基于发明构思的专利创造性判断的类别化路径，实际上是引入发明构思原则，打开发明过程“黑箱”，检视发明从构思到方案的过程，无论逻辑上还是判断方法上，与整体性原则的要求相吻合。

4.3.3 有助于实现创造性判断的客观化

尽管客观化是专利制度始终追求的目标之一，但由于进行创造性判断的主体仍然是具体的审查人员，因此其不可避免地会受到特定判断主体主观因素的影响。在我国专利创造性审查实践中，现有创造性类别化判断模式仍采结果论立场，以三步法为代表的创造性评估方法易被僵化使用，同时由于缺少保障和检视机制，实施中常因忽视专利创造性判断的整体性原则而产生评价偏差，进而引发低质量专利泛滥、事后诸葛亮现象频发等一系列问题。在此背景下，引入代表专利创造性最新进展的发明构思原则，基于这种逐渐被广泛采纳的判断方法对专利创造性进行分类的类别化路径，有其独特的理论价值和实践意义：不仅有利于促进发明构思原则在专利创造性判断中的应用与推广，还有利于提升专利创造性判断的客观性。

以南京圣和药业股份有限公司、国家知识产权局与长沙市华美医药科技有限公司发明专利权无效行政纠纷案为例。本案所涉发明专利名为“左旋奥硝唑在制备抗厌氧菌感染药物的应用”，是一种已知化合物的用途发明专利。在该发明之前，市售的奥硝唑制剂均以奥硝唑消旋体为主药，奥硝唑虽然具有良好的治疗厌氧菌感染的效果，但是也存在不小的不良反应。而本专利利用了化合物的手性规则，将奥硝唑消旋体分解为左旋奥硝唑与右旋奥硝唑，发现左旋奥硝唑和右旋、消旋奥硝唑相比，疗效相当，但毒性更低。因此，该专利实际解决的技术问题是提供一种降低消旋奥硝唑的毒性（中枢毒性）、用药更安全的抗厌氧菌感染的用途。在这过程中，某化合物的外消旋物已为现有技术公开；外消旋化合物的拆分属于常规技术手段。

在对涉案专利进行创造性判断时，该案一二审法院之间产生了分歧：一审法院认为，涉案专利所使用的专业知识和技术手段均为公知常识、现有技术，同时最终的专利成果也没有产生预想不到的技术效果，据此认为该专利不具有创造性[26]；二审法院则认为，本领域技术人员为了降低奥硝唑的毒性，通常的研发思路是对其咪唑环结构进行改造，尤其侧链上的改造，选择光学异构体进行拆分使用并不是此类药物通常的做法，因此，于本案而言，现有技术只是给出了本领域一般的研究方向或者存在相反的技术教导，并没有关于研究手性对映体的毒性明确、具体的技术启示。本专利研究左旋奥硝唑的毒性，并将其单独制药，这对本领域技术人员并非显而易见[26]。

若基于发明构思的专利类别化思路来分析该专利，则过程应当是清晰、简洁的，结果也是无争议的。首先，本发明的构思是研究奥硝唑的化学结构，发明一种能提高安全性的药物；然后，在实施阶段，发明人寻求的有效手段是利用化合物的手性规则，对比左旋奥硝唑和右旋、消旋奥硝唑的药物特性；最后，形成了左旋奥硝唑药物，其安全性更高。该发明的构思并不复杂，其最终的发明成果所呈现的技术效果也与构思相一致，因此，对其的创造性审查应着重关注寻找有效手段的实验阶段是否具备创造性。一审法院认为，该专利的实施方案所采技术均为公知常识和现有技术，因而其不具备非显而易见性。这是一种典型的结果论视角——仅关注手段选取的结果和技术效果是否符合预期，却忽略了本领域内存在大量的现有技术和公知常识，究竟何种技术能实现发明构思并非显而易见，这需要大量的实验和有创造性的尝试，更何况根据现有技术，技术人员容易认为互为手性物质的两种化合物性质相似，研究手性体对化合物毒性的影响与领域内人员的通常做法截然不同。该发明构思的实现手段的选取显然满足创造性要求。

5 结论与讨论

专利创造性判断具有较强的外部性，对一个国家和地区的科技创新保护与激励引导有重要作用。在当前知识产权强国建设进程中，提高专利审查质效是我国专利制度改革的一大目标。基于发明构思的创造性判断类别划分，与现有类别化模式相比，遵循了发明产生的基本逻辑，为审查主体合理地还原发明过程、确定创造性审查的关键点提供一种简明、实用的思路。基于发明构思原则实现专利创造性判断的类别化，可以在审查思路上解决判断标准难以统一的问题，对实现总体性把握技术方案，体现整体性审查的原则有重要意义。根据发明构思对发明创造性状况进行区分，可以找到创造性审查的关键着眼点并得到稳定的、可重复的结果，自然可提高创造性审查决定的准确性。因此在实践中可开展此种类别化判断方法，借此推动专利创造性审查制度的完善，鼓励各市场主体积极创新。

本文的研究仅讨论了引入发明构思原则实现专利类别化判断的可行性与其优势所在，在专利审查实践中该如何引入该类别化思路还有待进一步论证和实践检验，如将之作为事前审查的一种判断方法或补充方法、事后检验方法等。无论如何应用该方法，在进行具体的制度研究与设计之前，需分析发明构思原则对创造性判断产生影响之深层机理。这些问题留待以后继续探讨和解。