电商平台经营者安全保障义务规则的司法适用——以112份司法案例分析为基础

黄东东，向 玲

(1.重庆邮电大学 网络空间安全与信息法学院， 重庆 400065；2.中共成都市温江区委党校 干部培训中心， 四川 成都 611130)

一、问题缘起

自20世纪90年代电子商务出现至今，电子商务逐步成为中国数字经济不可或缺的一部分，中国也已经发展成为全球最大的电子商务市场。在经历20多年自由竞争和野蛮生长之后，2018年制定的《中华人民共和国电子商务法》(以下简称《电子商务法》)对民众普遍关切的电子商务治理中的重大问题给予了法律层面的回应，为规范电子商务法律行为和促进电子商务行业健康发展提供了制定法的依据。电子商务平台经营者(以下简称“电商平台”)的法律义务与法律责任作为平台经济型电子商务经营模式的法律基础之一，尤其受到实务界和学术界的关注。虽然《电子商务法》第38条(以下简称“第38条”)明确规定了电商平台经营者的安全保障义务，但形式理性的特征导致任何制定法都只是一个“半成品”，特别是类似电商平台安全保障义务这种涉及多方利益冲突且在立法时选择妥协性模糊处理的法律条款更是如此。凯尔森认为：“法院创造一般法律规范，因而其也是立法者。”[1]安全保障义务的立法与实践似乎成为凯尔森观点的最好注脚。正因为传统侵权法无法解决不作为侵权问题，在著名的“枯树案”等案件中，德国法院以社会连带理论为依据抽象出危险注意义务的观点，进而发展成为安全交往义务理论[2]。事实上，我国制定法上安全保障义务的规定不仅源于司法实践，而且其发展变迁必定与司法裁判回应社会关切密切相关。质言之，经济社会发展的需求是安全保障义务产生的根源。

经过文献梳理发现，因为平台内经营者销售的商品或提供的服务存在损害消费者人身、财产权益的风险，所以对安全保障义务正当性和合理性的讨论多从电商平台开启并控制危险源[3]、电商平台通过平台内经营者的经营行为获取收益[4]、电商平台履行监管职责成本较小[5]等方面展开，而安全保障义务的内容以及违反安全保障义务的责任则是重点[6]。上述主题显然是安全保障义务法教义学研究的主要内容，亦构成了进一步研究的基础。本文拟从司法案例的研究切入电商平台安全保障义务这一热点话题，希望通过研究司法裁判说理的过程发现完善安全保障义务制度的思路、线索与素材。《电子商务法》自2019年1月1日实施以来，已经积累了不少依据第38条产生的司法案例，笔者分别在中国裁判文书网、北大法宝网站以“法律依据：《电子商务法》第38条”作为关键词检索，结果显示裁判文书分别为69份和147份，共计214份。通过同案合并和剔除无直接关联案例，最终得到112份案例。其中，案由为合同类纠纷的79份，占比70.54%；案由为侵权类纠纷的25份，占比22.32%；另有8份案由为人格权纠纷和行政监督纠纷，占比7.14%。

二、司法视野下电商平台的安全保障义务

技术加持的电商平台不仅勾联着经营者、消费者与监管者，而且依靠对信息资源的集中控制实现了对古典市场的替代。平台经济模式不仅冲击着既有的法律规则，而且使法律责任机制更为复杂。因此，电商平台义务的制度安排直接关系到电商平台、平台内经营者、消费者和政府之间“责、权、利”的分配。第38条关于“安全保障义务”及“相应的责任”简略而模糊的表达，给司法裁判带来困难的同时也为司法实践提供了想象与发挥的空间。

(一)司法实践对电商平台安全保障义务的理解

对安全保障义务的实践需求缘于1998年“银河宾馆案”，意在解决不作为是否构成侵权及其责任承担问题(1)在王利毅、张丽霞诉上海银河宾馆赔偿纠纷案中，法院在判决书说理部分第一次使用了违反安全保障义务的表述。随后，最高人民法院司法解释对安全保障义务作出了规定，之后《中华人民共和国侵权责任法》采用了这一概念。。随后《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第37条(即《中华人民共和国民法典》第1198条)中规定的安全保障义务作为对德国交往安全义务制度的本土化[4]，有效填补了过失侵权以及第三人侵权中特定主体责任承担的法律空白。虽然《电子商务法》规定了电商平台应当履行安全保障义务，但没有明确该义务的概念与内容。由于裁判者必须对当事人依据安全保障义务提出的诉求或主张进行辨析，如果适用安全保障义务作出裁决还应对相应法条予以释明。虽然多数法院都回避了对电商平台安全保障义务的解释，但在23份裁判文书中依然表达了对安全保障义务的理解。

首先，司法实践并未完全囿于法条的文字来理解安全保障义务，而是依据立法目的对《电子商务法》的规定予以扩大解释。具体而言，第38条第2款将审核义务与安全保障义务并列表述，按照汉语语法二者之间不可能是包含关系，但有法官明确表示审核义务亦属于安全保障义务的内容之一，因为对平台内经营者进行准入审核的目的是“为了保障其具有合法经营资质，避免消费者遭受非法经营的侵害，《电子商务法》第38条第2款将审核义务与安全保障义务相提并论，说明二者具有法律性质上的共通性”(2)参见北京市朝阳区人民法院(2018)京0105民初88274号民事判决书。。不仅如此，安全保障义务不限于审核义务，“还包括就一般注意事项向消费者进行告知及提示的义务”(3)参见上海市长宁区人民法院(2019)沪0105民初21830号民事判决书。。

其次，司法实践对安全保障义务的理解并不局限于《电子商务法》的规定，而是从相关法律构成的规范体系中去明确法律依据。梳理112份案例发现，与安全保障义务密切相关而被法院援引作为裁判依据的，除《电子商务法》外，还包括《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消费者权益保护法》)、《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)、《侵权责任法》和《中华人民共和国合同法》的相应条款。其中适用最多的是《消费者权益保护法》第44条和《电子商务法》第38条，分别达到91次(第1款52次、第2款 39次)和90次(第1款58次、第2款32次)。《消费者权益保护法》第44条适用率很高的原因在于，第44条第1款规定电商平台在特定情况下披露平台内经营者特定信息的义务清晰而具体，同时其第2款规定的救助义务与第38条第1款的规定基本一致，这样相对明确的规定作为司法裁判的依据没有障碍。质言之，凡是法律规定公共场所管理者、网络交易平台组织者或居间人的法律义务，都可能成为法官理解电商平台安全保障义务的法律依据。

最后，根据裁判文书援引的法条及司法或实践对安全保障义务的解释，电商平台安全保障义务主要包括3个方面：一是审核、登记和报告义务，主要指对平台内经营者信息进行真实性、合法性筛查与过滤(4)包括《电子商务法》第27条第1款规定的身份、地址、联系方式和行政许可等真实信息核验、登记、建档的义务；《电子商务法》第38条第2款规定的资质资格审核义务；《食品安全法》第62条规定的实名登记和生产许可证审核义务等。；二是信息披露义务，主要指在交易纠纷发生后向消费者提供相关信息(5)包括《电子商务法》第17条规定的全面、真实、准确、及时披露信息义务的基本原则；《消费者保护法》第44条第1款和《食品安全法》第131条第1款规定的提供销售者或服务者的真实名称、地址和有效联系方式的义务；《电子商务法》第81条关于违反信息披露义务行政责任的规定；《民法典》第962条规定的中介人如实报告的义务。；三是救助义务和协助维权义务，主要指采取有效措施防止平台内侵权行为发生与损害后果不当扩大(6)包括《电子商务法》第38条第1款和《消费者保护法》第44条第2款规定的采取必要措施的义务；《电子商务法》第61条规定的协助消费者维护合法权益的义务；《侵权责任法》第36条第2款(《民法典》第1195条)规定的违反采取必要措施义务的侵权责任；《电子商务法》第29条规定的违反采取必要措施和报告义务的行政责任。。

总之，司法实践对电商平台安全保障义务的解释大致遵循了内在解释的要求。基于法条文义、立法目的和制度体系构成的规范逻辑，司法从解决问题的实用主义出发对电商平台安全保障义务进行解释，为厘清安全保障义务的内涵提供了有益参考。

(二)司法实践对电商平台安全保障义务边界的认识

一方面，作为信息技术快速迭代的典型，电商平台早已从提供简单链接的居间人转型为全面参与社会资源配置的平台经济组织者；另一方面，伴随着大数据、智能化技术的运用，电商平台信息获取能力和监控能力不断提高，适当提高电商平台注意义务的程度不仅具有必要性而且具有可能性。但是任何法定义务都有边界，特别是类似安全保障义务这种“因不作为可能导致侵权”或“第三方义务”的边界更容易成为争议的焦点。

首先，不能以电商平台的安全保障义务替代平台内经营者作为合同一方当事人的瑕疵担保义务，二者的性质与注意的程度不同。在杨焰诉上海携程商务有限公司、长白山国际旅游度假区开发有限公司等生命权、健康权、身体权纠纷案中(7)参见上海市长宁区人民法院(2019)沪0105民初21830号民事判决书。，法院认为，电商平台履行安全保障义务的范围与方式应是静态的或集中于相关产品与服务的一般注意事项，而不同于直接向消费者提供对应服务的平台内经营者的合同义务。换言之，电商平台的信息披露义务或告知义务应当是针对某类产品或服务可能出现的一般性问题而非偶然性问题，是事先可以预知(静态)的通常问题而非事后使用中(动态的)面对个性化消费者出现的特殊问题。所以，电商平台信息披露义务或告知义务中的注意程度应当明显低于作为合同一方当事人的平台内经营者，不能将平台内经营者的告知和提示义务完全转嫁给电商平台。从保障消费者人身和财产安全的角度看，无论是否有约定，平台内经营者保障消费者安全的义务属于合同法上的瑕疵担保义务，其与电商平台安全保障义务无论在性质上还是在注意的程度上都完全不同。

其次，不能将实体空间安全保障义务的要求简单类推为网络空间安全保障义务的内容，电商平台履行安全保障义务所能采取的手段只能以网络空间的条件为限。在北京密境和风科技有限公司与何小飞网络侵权责任纠纷案中(8)参见北京市第四中级人民法院(2019)京04民终139号民事判决书。，二审法院认为，一审法院将《侵权责任法》第37条物理实体空间公共场所的安全保障义务简单复制到网络空间属于适用法律错误，不符合法律规范与客观事实相契合的原则；虽然网络公共空间与物理公共空间都具有开放性，但二者的差异是显著的，电商平台所能实施的行为不仅应当符合网络空间的特点，而且只能限定在电商平台技术能力范围之内。换言之，不能要求电商平台实施物理空间中宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等所能实施的现场防护或现场救助行为，其履行安全保障义务的行为主要是及时通知、报告、储存、删除、屏蔽、断开链接等。

最后，根据电商平台服务合同的约定结合具体应用场景，不能“一刀切”地排除电商平台对相关信息进行实质审查的要求。电商平台的审查义务是一项前置性的危险预防义务，目的是筛选合格的经营者、过滤平台违法信息，具有防范不法行为发生、引导平台健康发展的功能。但是，审查义务在“实践中面临负担过重、违法判定和义务履行两难的困境”[7]。《电子商务法》第 27 条要求平台对平台内经营者信息进行核验，其方式是通过线下实地走访获取真实信息，还是通过线上比对政府所掌握的数据实现核验，立法尚未明确。但在具体的应用场景中，囿于政府所掌握信息的有限性，某些审查义务的履行必须基于实质审核行为才能完成。譬如，在白某某、侯某某生命权、健康权、身体权纠纷二审民事判决书中(9)参见辽宁省营口市中级人民法院(2020)辽08民终1939号民事判决书。，法院认为，电商平台在自己拟定的服务合同中规定平台内经营者发布的日租房信息应符合安全标准的要求，但却未按照安全标准对房源是否符合安全进行实质审查。由于日租房不符合安全标准导致发生人身伤亡事故，损害了消费者对平台的信赖利益，电商平台应当承担相应的责任。换言之，根据电商平台服务合同的约定并结合具体应用场景的要求，考虑到电商平台客观上所能实施的程度，至少不能完全排除实质审查的要求。

总之，司法裁判文书的字里行间透露出电商平台安全保障义务边界的确定实质上是利益衡量的结果，是综合考量电商平台的类型与盈利模式、电商平台行为方式的技术可能与实施成本、消费者生命健康权的保障等因素的结果；实践中容易混淆或模糊不清的主要包括电商平台安全保障义务与合同当事人瑕疵担保义务、电商平台履行安全保障义务的方式、电商平台信息审查义务是否包含实质审查等。

三、司法视野下电商平台违反安全保障义务的民事责任

义务的存在是法律责任产生的前提，因此，电商平台违反安全保障民事义务会导致其承担安全保障民事责任的法律后果。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第1197条、《电子商务法》第38条和《食品安全法》第131条分别从网络服务提供者、电商平台和食品类电商平台的角度，就相应主体违反安全保障义务应当承担民事责任予以了明确规定，三者在法理基础上具有共通性。需要明确的是，《电子商务法》关于民事责任的规定相对于《民法典》而言属于特别法；相对于《食品安全法》而言则属于一般法。因此，三部法律在调整对象和适用范围上显然不同，就电商平台的安全保障责任而言，《电子商务法》并未就责任类型和责任范围予以明确。

(一)法院的倾向性态度与原告的选择

有学者研究了2014年《消费者权益保护法》修改后涉及第44条的诉讼案例，发现2014—2017年共有41份判决书，其中仅有2份(占比4.9%)判决电商平台承担民事责任，主要原因是原则性的法律规定导致理解分歧[8]。应当说，相对于《消费者权益保护法》第44条的规定，第38条的规定更为原则和模糊。通过梳理统计数据，笔者发现涉及第38条的民事诉讼案例呈现以下两个突出特点。

首先，法院对于判决电商平台承担安全保障责任非常谨慎。虽然“避风港”规则缘起于美国网络知识产权侵权判例，但其基本精神依然是中国法官理解电商平台安全保障义务的基本思路。在112份案例中，有11份判决法院认为电商平台违反了安全保障义务应承担民事责任，占比9.82%。梳理这些裁判文书发现，法院对原被告双方争议焦点的评析大多基于以下逻辑：只要电商平台能够提供经营者的真实名称和地址等资料(10)参见北京互联网法院(2019)京0491民初16020号民事判决书。，并且没有证据证明电商平台知道或应当知道“有侵害消费者合法权益的行为”的(11)参见浙江省温州市中级人民法院(2019)浙03民终4101号民事判决书、重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初11916号民事判决书。，法院一般不会判决电商平台承担安全保障义务，当然这也符合现行法的规定。具体而言，法院判决电商平台不承担责任的理由统计(理由有交叉)如表1所示。

表1 电商平台不承担责任的裁判理由统计

其次，消费者(原告)更愿意以合同纠纷起诉要求电商平台承担违反安全保障义务的责任。虽然主流学术观点认为违反安全保障义务的责任应该是侵权责任而非违约责任，但在112份案例中，原告选择以合同纠纷起诉的有79份，达到70.54%。原因很简单，在制定法未明确排除违约责任作为违反安全保障义务的具体责任时，以违约责任起诉在举证责任分配方面更加有利于消费者。众所周知，侵权归责原则中的严格责任原则和过错推定原则必须法定，由于《电子商务法》并未明确承担安全保障责任的归责原则，因此诉请电商平台承担侵权责任的归责原则只能是过错责任原则，即消费者必须对电商平台的过错进行举证；不同的是，承担违约责任的归责原则通常是无过错原则。

总之，面对要求电商平台承担安全保障责任的诉讼，司法实践呈现出一贯的保守态度，符合大陆法系的司法理念与司法传统。在电子商务蓬勃发展的背景下，不仅第38条的规定未引发大规模诉讼的出现，而且9.82%的安全保障责任承担比例也比较恰当，除了非诉讼调解机制不断完善的因素外，司法保守地适用法律规范对于电子商务的稳定发展具有重要的保障作用。

(二)司法视野下“相应的责任”的具体落实

通过梳理《电子商务法》草案立法过程中的变化发现，第38条关于如何承担民事责任的规定是争议最大的条款之一。伴随着社会舆论和利益集团之间的博弈，电商平台的民事责任从“连带责任”修改为“补充责任”到最后确定为“相应的责任”，法院的观点是，这相当于授权法官根据案件情况具体判定(12)参见上海市第一中级人民法院(2020)沪01民终4520号民事判决书。。

首先，电商平台违反安全保障义务主要承担侵权责任，个别情形下可能承担违约责任。在11份判决电商平台承担民事责任的案例中，有10份案例判决电商平台承担侵权责任，仅在岳龙华与拍库(北京)科技有限公司的买卖合同纠纷案中，法院判决电商平台承担违约责任。法院认为，根据平台服务协议和双方陈述，电商平台为消费者参与竞拍案涉商品提供服务，双方之间构成有偿服务合同关系；虽然电商平台并非买卖合同当事人(因此法院不支持原告要求电商平台承担三倍赔偿责任的诉讼请求)，但其对平台上展示的案涉商品未履行审慎审核义务，未全面、及时和准确地披露涉案商品信息，对消费者因此受到的损失存在过错，电商平台应承担赔偿责任(13)参见北京市石景山区人民法院(2019)京0107民初1052号民事判决书。。唯一的案例提示我们，面对少数有偿性平台服务合同，安全保障责任多元而包容的制度安排方能适应现实复杂性的需求。

其次，在10份承担侵权责任的案例中，包含了三种责任类型：第一，6份判决承担连带责任的案例，理由是电商平台明知或应知平台内经营者销售的商品或者提供的服务存在侵权危险或已经造成损害后果，而并未采取有效措施排除危险或实施救助。这符合《电子商务法》第38条1款的规定。第二，3份承担补充责任的案例，理由是“电商平台未尽审核义务”。即使在平台服务合同中有特别提醒条款或约定有免责条款(14)譬如，在深圳依时货拉拉科技有限公司等诉黄新建等机动车交通事故责任纠纷案中，货拉拉公司主张根据平台发布的《货拉拉用户协议》第6部分责任条款C.“阁下需特别注意：在‘货拉拉’提供信息服务后，阁下需对服务提供方进行适当的审查义务，并作出是否接受服务之决定”内容，其已提醒下单客户需对注册司机进行审查。参见广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终943号民事判决书。，法院认为，这些原则性或模糊性的提醒与约定依然不能免除或减轻电商平台依法应当承担的合理范围内的安全保障义务。但同时认为，未尽审核义务并非损害结果发生的直接原因，而且电商平台对平台内经营者的瑕疵行为不具有完全的可预见性，因此承担补充责任是恰当的。第三，在北京密境和风科技有限公司与何小飞网络侵权责任纠纷案中，法院判定电商平台应当承担按份责任。法院认为，电商平台明知视频内容存在危险性却未做处理，还借助该视频进行平台推广活动并支付报酬，存在明显过错；但电商平台的不作为行为与损害后果的发生之间并非直接性或决定性原因关系，损害后果的发生是死者自甘风险行为导致的，因此平台应当承担次要责任。需要说明的是，已有学者指出本案依据《电子商务法》关于安全保障义务的规定予以判决属于适用法律错误，不仅死者并非消费者，而且《电子商务法》也不适用于音视频服务[9]。

最后，平台知道或应当知道平台内存在侵权行为有三种典型情形。如何确定电商平台“知道或应当知道”，是判定电商平台承担连带责任的前提。法院认为：“‘知道’是指电商平台通过履行审核义务而主动发现、通过接到通知或举报而被动知晓。”(15)参见北京互联网法院(2019)京0491民初23609号民事判决书。在6份电商平台承担连带责任的案例中，主要有以下3种典型情形：第一，平台纠纷解决机制对平台内经营者与消费者之间的纠纷已经作出裁决或者消费者已经向平台提出纠纷处理，因此确认电商平台知道。第二，消费者已经向平台投诉产品存在问题但电商平台一直没有核实，因此认定电商平台知道。第三，电商平台未按照自己制定的标准和程序履行审核义务，因此推定平台知道。

总之，司法案例所呈现的法律事实永远比制定法的一般性规则丰富和复杂，《电子商务法》关于安全保障责任宽泛而模糊的规定虽然有利于平衡博弈各方的诉求，但法的安定性却要求明确电商平台安全保障责任的具体内容。因此，总结司法实践经验对于完善相应立法殊有必要，不仅有助于司法实践统一适用条件与标准，而且可以减少误解与恣意。

四、电商平台安全保障义务规则的完善

作为行为底线的法律通常不能强迫私主体主动帮助他人，所以设定积极作为义务对私主体的行为自由构成极大限制。依据大陆法系的传统，承担不作为责任基础的积极作为义务必须有先危险行为、法律规定或合同约定[10]。归根结底，电商平台安全保障义务源于数字经济背景下平台性质的变迁。电子商务发展初期，电商平台仅仅为传输信息的单纯通道；随着大数据、人工智能等信息技术深度嵌入平台经营模式，电商平台不仅开始成为新生产力的组织者，而且在一定程度上实现了对平台内经营者的“控制”。质言之，电商平台通过“立、改、废”平台规则实际上拥有了准公共权力，由此开启了由普通的私主体向具有公共职能的私主体跨越，电商平台公共性凸显[11-12]。

(一)厘清电商平台安全保障义务的性质与内容

虽然我国是全球范围内第一个在《食品安全法》中明确第三方平台义务和要求电商平台承担连带责任的国家[13]，但从域外立法趋势看(16)德国联邦最高法院通过类推《德国民法典》第1004条和第823条，为网络服务提供者创设了侵权排除义务以及审查控制义务，其更是在多个判决中肯定安全保障义务同样存在于网络空间[3]。近年来，美国也在逐步限缩《通信传播法案》第230条网络服务提供者民事责任豁免的适用范围，赋予平台主动监控义务[6]。，要求电商平台承担一定的安全保障义务已经成为一种发展趋势[14]。现在的问题是，如何理解电商平台安全保障义务在《电子商务法》及相关法律中并没有明确。

1.安全保障义务的性质

(1)从《电子商务法》立法体例与规范设计来看，安全保障义务兼具公法和私法的双重属性。第38条第1款关于连带责任的承担显然属于民事责任类型，因此第2款规定的“相应的责任”自然也属于民事责任。不仅如此，该法第83条通过转介条款将私法上的安全保障义务引入公法视野，意味着安全保障义务也是一项公法上的义务。既然安全保障义务属于法定义务，那么电商平台“应当积极依法履行该项强制性义务，不能通过约定加以排除”[10]。

(2)从行政法角度分析，安全保障义务属于第三方义务。所谓第三方义务是指法律规定的私人主体虽不是监督行为的主要实施者也不是违法行为的受益者，但其承担着将私人信息提供给政府或由其采取措施防止有害行为发生的义务[15]。电商平台履行第三方义务有利于发挥其相较于政府在技术和管理上的相对优势，不仅符合成本收益原则，而且能够弥补政府行政执法的不足。由于第三方义务具有强制性，因此，基于比例原则和适当原则的要求，其设定必将遵循最低限度的标准，所以电商平台第三方义务的主要内容应当限定在基于其技术和管理上的优势，通过信息披露、及时报告和合理措施等阻止不法侵害行为方面。当然，随着技术的进步，电商平台对平台内经营者的监控措施和手段将不断发展，何谓“及时报告”和“合理措施”的边界应当有所变化。

(3)从民事法角度分析，安全保障义务是注意义务，既属侵权法亦属合同法。如前所述，在侵权法的过错责任原则下，并非每一个理性的消费个体都有兴趣对分散的小额侵害行为提起诉讼，而且电商平台很容易举证证明自己已经履行了安全保障义务，或者虽然未尽义务，但其行为与损害后果之间没有因果关系。因此，过错责任原则下侵权责任的制度安排显然是有利于电商平台的设计。虽然平台经济模式下的电商平台与消费者之间服务合同关系绝大多数都是无偿的，但的确存在少数电商平台与消费者之间形成有偿服务合同的情形。质言之，有偿与无偿合同性质的不同，导致当事人承担注意义务的程度存在差别。具体而言，根据有偿平台服务合同产生的保障对方当事人人身和财产安全的附随义务，要求电商平台承担因违反安全保障义务的违约责任并无不当，这样不仅有利于平衡过错责任原则下侵权责任安排的不足，也避免了电商平台安全保障义务过分扩大。

总之，电商平台安全保障义务属于典型的私法规范与公法规范多重维度构建的义务体系。民事义务的功能更多强调的是消费者个体权利的保障，行政义务的功能则侧重于公共利益的实现。将公法上的管制性规范与私法上的注意义务勾连起来，能够促使电商平台积极履行安全保障义务。

2.安全保障义务的内容

电商平台安全保障义务缘起于“危险源开启与控制”理论[3]，根据第38条以及相关规定，借鉴司法实践经验，电商平台安全保障义务应当贯穿于电子商务交易全过程，具体包括履行“看门人的责任”的危险预防义务、履行“保护人的职责”的危险避免义务和危险救助义务。

(1)危险预防义务。《电子商务法》第27条规定电商平台应对平台内经营者相关信息负有审查的义务。首先，信息审查义务既包括主动审查也包括被动审查。信息审查义务实质是对平台内经营者主体合法性和经营适格性以及其提供的商品和服务安全性的审核和建档，这是事前对相关信息的主动审查；被动审查则是指对消费者投诉或举报平台内经营者存在信息不真实时的审查。其次，信息审查义务并不完全排斥实质审查。信息审查义务是实质审查抑或形式审查，是争议的焦点之一。借助网络空间虚拟的商品和服务陈列方式以及数字技术加持下交易信息的精准撮合，电子商务交易体量和交易效率远超传统交易模式，因此要求电商平台对平台内每一项重要信息进行实质性审查不符合成本收益原则的要求，也不利于平台经济的发展。但是，由于电商平台服务性质、营销方式和盈利模式的不同，“一刀切”地否定实质性审查要求既不符合社会期待也不符合平台经济市场竞争的现实。可以规定对直接涉及消费者人身安全的应用场景(譬如网约车、食品和药品)，电商平台有义务对平台内经营者的基础性信息(譬如平台内经营者的真实及其相应的安全资质等)按照一定比例进行随机性的实质性审查；而对于电商平台自定规则要求进行实质性审查的，应当作为其审查义务的内容。譬如饿了么平台在《饿了么食品安全自查制度》中就明确了其有权进行线下实地核查、线上抽查监测及第三方神秘抽检(17)《饿了么食品安全自查制度》，https://r.ele.me/alsc-risk-rule-center-fe/?spm=a2ogi.12414834.0.0.5f092781vdRRmA#/RulesOverview/Detail/165，2021年7月27日访问。。

(2)危险避免义务。危险避免义务是指电商平台应对交易信息进行披露、对交易数据进行备份以及当交易异常时及时通报的义务。平台经济模式相对于传统市场模式最大的优势之一是消费者获取交易信息的便捷，这缘于电商平台运用信息技术手段及时披露交易信息和对交易进行监控的成本优势。首先，事前的信息披露义务有助于消费者实现选择权，而事中的交易数据备份则有利于维护消费者的诉权。不仅如此，当经营者信息、交易数据与消费者评价和投诉机制相结合，最终将形成针对电商平台和平台内经营者的可视化市场信誉评价机制。信誉评价就像“看不见的手”引导着市场的选择，成为比行政监管机制更为有效的规制手段，通过促进平台内经营者全面履行合同和电商平台自觉履行安全保障义务，最终实现保障消费者权益的目标。其次，电商平台为消费者提供交易异常的及时通报，与电商平台主动进行监管密切相关。传统的“避风港规则”和“红旗规则”并不包含平台主动进行监管的要求，但是面对即将或正在实施的侵害消费者合法权益的行为，交易异常的及时通报对于消费者采取自我保护措施防止损害发生或损失扩大具有重要意义。但是主动监管的注意义务是有前提条件的，面对已经发生过的针对同一侵权主体和同样侵权客体的类似侵害行为[10]，要求电商平台负担更高程度的注意义务确有必要，即谨慎而具有专业知识的电商交易服务平台应当的合理注意。

(3)危险救助义务。危险救助义务是指当消费者遭受不法侵害时电商平台应当履行危险排除与救助义务。通常意义上的安全保障义务包括防止权利人遭受法定义务人的侵害和遭受不特定第三人的侵害两种基本类型[16]。虽然有不少学者认为第 38 条源于《侵权责任法》第 37 条安全保障义务的一般性规定，但这两者依然存在显著不同：首先，电商平台安全保障义务属于防止提供商品和服务的平台内经营者侵害消费者合法权益的义务，不包含防止消费者遭受不特定第三人侵害的情形。其次，电商平台安全保障义务的保护对象必须是电子商务环境中的消费者，而且不包括《电子商务法》第2条排除的金融服务、新闻信息服务、音视频节目服务和出版等文化产品服务等类型。最后，电商平台所负担的危险排除与救助义务主要以虚拟空间的设施和设备所能够实施的行为为限，而线下的安全保障义务主要基于实体空间的物理特性而产生。当然，结合技术发展的成熟程度和消费者权益保护的现实需求采取规章或技术规范的方式，规定不同类型或不同应用场景下电商平台应当或可以采取的危险排除与救助的措施与标准，有助于明晰电商平台危险救助义务的边界且不至于过分加重电商平台的负担。应当说，危险救助义务的意义不仅在于事后止损，更在于提高整个社会的安全系数。

总之，电商平台安全保障义务是一种合理的注意义务。电商平台安全保障义务不仅要求电商平台消极地不侵害消费者，而且还要在合理限度内积极地保护消费者的合法权益；当然，并非要求电商平台对一切信息都要进行实质性核查，更不是要求其对所有第三人侵害都要负责。

(二)完善电商平台违反安全保障义务民事责任的范围与类型

《电子商务法》第81条对于平台违反安全保障义务承担行政责任予以了明确规定。虽然目前学术界对平台违反安全保障义务是否承担违约责任并未形成统一观点，但是违约责任的承担不仅以有偿的平台服务合同为前提，而且以无过错责任为原则，因此如何承担违约责任基本也是明确的。如何厘清第38条关于电商平台非自营业务中违反安全保障义务承担的民事侵权责任，一直是学术研究和司法实务中关注的热点。在数人承担侵权责任的诸种责任类型中，连带责任和按份责任处于制度安排的两端，介于其中的有不真正连带责任和补充责任等类型。

1.完善第38条第1款电商平台承担连带责任的范围

第38条第1款规定，因电商平台的故意行为(知道或者应当知道)而未防止损害行为扩大，其应当与平台内经营者承担连带责任，关键是应就全部的损失还是扩大的损失承担连带责任。《民法典》第1168条承继《侵权责任法》第8条对于共同侵权行为的构成并没有强调必须具有共同的故意，因此平台内经营者提供的商品或服务存在瑕疵的积极侵权行为与电商平台未采取必要措施防止损害发生、扩大的消极侵权行为，两个独立实施的行为对造成同一损害的结果承担连带责任，属于典型的无意思联络的共同危险行为侵权。实施无意思联络的“非直接侵权行为”要求就“全部损害后果”承担连带责任，对于电商平台而言是否有失公平？依据《民法典》第1195条规定的原则，在网络用户对第三人实施侵权行为的情况下，网络服务提供者未采取必要措施导致损害扩大的，应就扩大部分与该网络用户承担连带责任。因此，第38条第1款电商平台连带责任的承担应当基于电商平台的过错，就导致消费者损失扩大的部分承担连带责任。

2.完善第38条第2款电商平台承担“相应的责任”的内容

(1)“相应的责任”不应当是按份责任。按照《民法典》第1172条，所谓按份责任是指二人以上分别实施侵权行为造成同一损害情况下责任的承担。换言之，按份责任是一种独立责任或分别责任。由于电商平台不是买卖合同当事人，电商平台违反安全保障义务通常不会是导致损害结果的主要原因，更不可能是全部原因，因此要求电商平台承担按份责任实质上减轻了真正侵权人的责任，不仅有违公平原则，而且不利于平台经济的发展。

(2)如果电商平台的过失是导致侵权损害发生的必要条件，即平台内经营者的侵权行为和电商平台的过失与损害结果发生之间存在明显因果关系，则电商平台与平台内经营者构成共同侵权，电商平台应当与平台内经营者承担连带责任。但是电商平台的过失毕竟只是损害后果发生的必要条件，电商平台并非直接侵权人，所以电商平台在承担连带责任以后可以向平台内经营者追偿，实质是“不真正的连带责任”[17]。

(3)如果电商平台的过失仅仅只是增加了平台内经营者实施侵权行为的风险，即使电商平台尽到了相应的安全保障义务，损害结果依然可能发生，电商平台则应当承担补充责任。虽然电商平台有过失，但是电商平台并非共同侵权人，理应由侵权人承担侵权责任。根据“责任顺位理论”，遭受损害的消费者应当首先向直接责任人——提供的商品或服务存在瑕疵的平台内经营者请求赔偿，只有在其无法赔偿时，电商平台才承担补充赔偿责任[18]，而且电商平台承担责任后依然可以向其追偿；补充责任者享有顺位利益的目的不仅在于限制侵权责任的扩张，而且意在平衡直接责任人、补充责任人和受害人之间的利益关系[19]。需要明确的是，此时电商平台补充责任的范围应当是部分补充责任，即以电商平台过失的程度予以确定。

总之，与安全保障义务体系相对应，电商平台的责任也是多维的。正因为如此，不仅需要限制公私法责任方式之间的重合导致的过重负担，亦要注意民事责任内部之间的竞合[20]。而就电商平台民事侵权责任而言，过错行为的原因力与损害结果之间的因果关系依然是决定责任类型与责任范围的基础。

五、结语

合理把握和完善《电子商务法》安全保障义务的内涵及其责任安排，既要避免电商平台承担过重的安全保障义务与责任，亦要防止电商平台盲目追求经济利益而忽视社会责任的承担。电商平台如果能够认识到自觉履行安全保障义务是自己的社会责任，采取与平台内经营者、消费者等利益相关方合作的方式进行自我规制，既有助于保障基本的社会正义也有利于平台经济的健康发展。电商平台承担起“私主体的社会责任”更加符合推进社会治理现代化的要求，这样的电商平台才可能具有强大的竞争力与生命力。质言之，数字经济秩序的构建以及网络空间安全的保障并非单纯的法治问题，而是经济社会综合治理的结果。