数字经济领域反垄断监管研究

胡郡玮

(香港中文大学法学研究生院 中国香港 311200)

1 数字经济发展及常见垄断行为分析

数字经济也叫“互联网经济”，作为一个新型的经济模式，近年来高速发展，并凭借其强大的数据能力、创新优势、用户基础及资本重视程度，迅速成为国家经济发展的重要推动力。2017—2021年，中国数字经济规模从27万亿元增长到45万亿元，数字经济在我国GDP中的占比达到39%以上，我国数字经济发展动能在当前国内国际复杂经济形势下仍在不断加速释放。

从模式角度来说，数字经济也称“平台经济”，即通过打造平台虚拟场景，提供供求双方安全便利的交易环境及交易方式，以促成各方交易，实现多方共赢。伴随着大数据算法、区块链、互联网平台等技术的不断创新并运用于商业实践，数字经济蓬勃发展，带来了较多的就业机会和较大的经济发展动力，重塑了社会经济结构，加强了各行业竞争，促进了消费转型升级，变革了人民的生活方式。但因数字经济竞争格局的特殊性，双边市场高价值创造，平台用户的强度黏性及平台发展规模效应很容易形成“赢家通吃”的竞争结果，导致强者愈发强大并手握大量数据信息资源，为后续进入的数字经济企业提供的生存环境愈发狭窄，甚至寡头企业为维续其市场竞争力，还进行了排除及限制竞争等活动，不公平竞争及垄断行为开始产生，我国反垄断监管面临巨大挑战。

2021年以来，我国出现了众多数字经济领域反垄断大案及要案。2022年6月8日，《中国反垄断执法年度报告(2021)》显示，2021年我国共查处垄断案件罚没金额共235.92亿元，其中源于数字经济领域的处罚资金数额达到217.4亿元，在全年垄断案件处罚资金数额总数占据92%的比例，可见数字经济领域若没有长效严格的反垄断监管机制，就极易沦为垄断重灾区。本文简单解析部分我国数字经济领域常见可能涉及垄断的行为，以供参考。

1.1 拒绝、限定交易

作为滥用市场支配地位的一种垄断行为，最引人注目的表现形式就是“二选一”，常见于电商领域。被拒绝或限定方被要求只能与该平台或主体合作或不允许与该平台或主体的某特定竞争者合作，平台或主体以此进行排他，增大自身优势，该情况可能被视为限制竞争的垄断活动。参考国家市场监管总局2021年初对阿里巴巴这一电商平台“ 二选一”的行为活动做出的行政处罚案例，本文认为，该案是我国数字经济领域迄今影响最大的反垄断案件。阿里巴巴限制平台内商家在其他平台注册开店，不允许已经入驻阿里巴巴的商家再与其他交易平台合作，只能在几大竞争电商平台内选择一个进行合作，部分商家被迫进行平台“二选一”，该举措控制了商家的销售途径，影响了商家发展，并严重阻碍了其他电商平台的运营和发展。

1.2 经营者集中

在数字经济领域的违法经营者集中主要表现为“扼杀式并购”，指的是在市场中占优势地位的企业重点关注对潜在竞争的抑制。在经营过程中，针对新生或潜在的竞争对手，终止竞争对手的相关业务或将竞争对手相关业务纳入自身经营范围的并购行为，以达到巩固自身垄断地位的目的。我国数字经济领域企业的并购行为非常活跃，但过往并未落实经营者集中反垄断监管，对数字经济巨头的并购行为未能有效把控和监察。2020年底至今，我国执法部门逐渐强化数字经济领域反垄断经营者集中控制，例如2021年“禁止腾讯旗下虎牙、斗鱼合并”及“腾讯2016年收购中国音乐集团处罚决定”等。

1.3 算法共谋

垄断协议中最受关注的行为是平台算法共谋问题。第一，协议双方在没有关于价格的协商前提下，根据算法市场的相关信息对价格进行管理，完成“预测代理型共谋”。第二，经营者各自应通过各自算法对目标进行预设，并通过算法自动进行运转，形成“自主学习型算法共谋”。

1.4 数据互操作问题

《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》指出：“互联网企业要确保跨平台互联互通和互操作”。其中，需要讨论数字经济领域“自然垄断”和“必需措施”的界限规定，在市场经济下，“必要举措”条件判定仍有待商榷，但值得注意的是，从《反垄断法》的相关内容出发，寡头虽然具备通过合同和另一方实行数据互操作的权利，但必须将合理、公平及一视同仁作为前提，开放寡头的信息与平台，不能依靠其在市场上的势力不合理地排除与限制竞争，包括无理拒绝交易、区别对待等行为。2021年9月，工信部开展了“屏蔽网址链接问题行政指导会”，并指出在限期内所有平台都需要根据规则解开屏蔽，否则会根据法律有关条款进行处置。

2 数字经济领域反垄断必要性分析

2.1 数字经济领域垄断行为的危害

本文从数字经济领域三大重要参与主体进行分析：竞争企业、消费者、商家。

（1）从竞争企业角度来看，因数字经济领域的规模经济效应和极易形成“搭便车”集聚(平台经济双边市场及用户互相吸引集聚，强者愈强)的特点，优势市场地位企业积累的用户数量不断上升，企业通过对用户信息和算法等技术的应用开展个性化的服务，不仅能减少用户搜索成本，还能强化用户黏性及平台锁定效应，其市场地位将相应提高，对竞争对手的排斥也会不断加剧，这种情况将愈演愈烈，后来数字经济竞争企业生存发展空间将被极度压缩，不利于市场良性竞争发展。另外，除了掠夺性定价、限定交易以外，部分企业也面向初创型潜力主体采取并购及战略性投资的措施，把具备隐藏威胁性的竞争对象并入企业业务范围，长期处于这一局面，同赛道竞争企业完全无法与优势市场地位企业进行良性竞争，最终形成一家独大的局面，扰乱数字经济市场公平竞争，削弱数字经济市场的创新动力。

（2）站在消费者的立场上，通过维护市场公平竞争来保障消费者权益。表面上是数字经济企业的常用打法——掠夺性定价及补贴，给到消费者巨大的优惠力度，但从长远的角度出发，企业在拥有稳定客户数量并了解用户消费习惯后，通常会将服务水平降低，并把商品价格及商家佣金提高，将企业运转资金成本都转移到消费者身上，即俗话所说“羊毛出在羊身上”。另外，包括大数据杀熟、排他协议限制消费者选择权等行为，对消费者权益的损害更为隐蔽，消费者也很难对抗平台进行维权。

（3）从商家角度来看，商家与消费者一样，都会对平台经济产生路径依赖，因此垄断行为下对商家权益的损害无法避免。如前文所述，数字经济企业违法拒绝、限定交易，严重限制了商家销售路径的突破与发展，优势平台的自我优待行为也将打破平台商家竞争的公平性。

2.2 数字经济反垄断监管的必要性

基于此，为维护数字经济领域有序竞争的良好氛围，使更多中小企业能够参与公平竞争提供窗口，推动数字经济企业提高自觉性，促进数字经济稳健发展，促进共同富裕，数字经济领域反垄断监管势在必行，任重道远！

3 司法实践发展与难题

数字经济领域反垄断监管的数据信息复杂性、市场变化性、平台独特性、行业高度细分性、主体多样性等特点，导致反垄断监管部门在司法实践中面临的难题更为棘手。当然，我国在数字经济反垄断司法事件中取得了较大进展，包括：奇虎360诉腾讯QQ案(最高法〔2013〕民三终字第4号)；阿里巴巴“二选一”案(国市监处〔2021〕28号)；美团“二选一”案(国市监处〔2021〕74号)；虎牙与斗鱼合并案；腾讯与中国音乐集团合并案(国市监处〔2021〕67号)；百度、阿里巴巴、腾讯等企业未依法申报经营者集中案等。

从我国数字经济领域反垄断司法实际发展的进程中，对重点行业及热点事件和头部企业的反垄断规制正在不断加强的局面是显而易见的。不仅如此，我们还面临着许多亟需解决的难点，例如如何界定数字经济相关市场，如何衡量数字经济企业市场支配地位，如何分析数字经济企业滥用市场支配地位的具体行为，如何确认垄断行为对市场竞争的损害程度，如何进行责任追究等，这些问题仍然需要不断通过因案制宜的数字经济反垄断个案分析的方式加速进行总结和归纳，并生成一套系统性的研判框架。

4 数字经济反垄断监管立法与司法建议

4.1 数字经济反垄断监管立法建议

在规制数字经济企业滥用市场支配地位的立法中关于相关市场的界定，本文提出以下思考。相关市场的界定是对企业是否滥用市场支配地位行为判定的必要工作，只有完成此项界定，才能更加清楚地分析企业行为的作用。关于如何科学界定相关市场，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》指出，从消费者权益、成本及用户群体、线下交易约束、技术壁垒等因素进行多方面的衡量较为合理，可通过SSNDQ、SSNIP等方法测试。我国当前相关界定实践较为缺乏，因此需配合司法实践加速探索。

对数字经济企业市场支配地位的判定，应通过多维指标进行综合衡量，而非单纯参考“销售额”，“销售额”考核指标存在易变性且容易出现计算漏洞。新增考核指标可包括类似于经营模式、竞争对手经营情况、平台用户数量及用户黏性、交易件数、平台代理商/供应商数量及体量、平台广告平均点击率、交易转化率等均可作为衡量标准进行综合考量，以应对数字经济领域垄断行为的情况变化。

数字经济领域的反垄断，需要更强调对公司行为的重视，尤其是对少数重要公司行为的重视。在以后的反垄断规制立法中，可将“个案分析原则”纳入其中，加上相关市场界定标准及市场支配地位的确定标准，结合个案情况因案制宜综合判断具体数字经济主体的垄断行为。

应在数字经济领域反垄断监管中合理分配举证责任。我国诉讼程序中，一般情况下“谁主张，谁举证”，但在数字经济领域的反垄断监管中，原告一般处于弱势方或举证难度大且跨越周期长，司法实践中较多案件因此原因无法推进。立法规制上，可考虑适当采用举证责任倒置，或加派相关执法部门进行协同取证。

4.2 数字经济反垄断监管司法建议

4.2.1 形成多元主体反垄断监管格局

数字经济领域相关利益主体多样，应形成内外两侧多元主体共同监管格局。内部主体包括数字经济企业、消费者及商家。通过数字经济企业的相互监督和行业自查，加强企业主体自律性；完善消费者监督便利性及通畅性，完善消费者的投诉举报机制，为消费者监管监督提供有利保障；畅通商家申诉渠道，鼓励商家在反垄断调查中积极举证，明确抗辩制度的具体适用。外部主体包括政府部门、社会组织及社会公众。数字经济企业发展应接受全社会的监督，倡导社会各主体积极发挥监督作用，在此不做过多赘述。

4.2.2 推进反垄断执法“可视化”及“可操作性”

长期来看，数字经济领域反垄断监管应逐渐推动细化分类，针对数字经济不断发展的新商业模式、新技术变革、新行业业态的特点，对应制定和实施相应的监管规则和指标，通过“可视化”的指标出台，提高数字经济领域反垄断监管的“精准性”，进而提高监管公信力，加强监管“可操作性”，提升反垄断监管的预防属性和作用。

4.2.3 针对部分经营者集中行为进行反竞争推定国务院反垄断执行部门对平台经济领域内没有达到申请要求的四种企业集中高度关注，具有反竞争效果的，可以主动展开调查，但由于行政行为的程序性，国务院反垄断执法机构主动展开调查需要较为繁琐的手续过程。因此，应将平台经济领域的经营者统一申报的范围进行扩展，将范围扩大到平台之间“特定的经营者集中”的类别中，并经参与经营者集中的平台向执法机构申请和报告，提交相关资料，从而获得经营者集中的批准。反垄断执法机关经对申报材料的检查和审核，从而进行能否准予经营者集中的决策，并改善反垄断执法的效果。