对赌协议形成反向股份回购涉及企业所得税问题探讨

| 杨焕贵 杜虹林

对赌协议作为一种保护投资者利益的重要估值调整机制，在上市公司的投资收购活动中扮演着重要的角色。然而，我国目前缺乏因对赌交易收到业绩补偿后，进行企业所得税处理的明文规定，导致产生了不同处理方式，使得各地时常发生税企争议，多缴税、重复缴税的情况时常发生。因此在现有税收政策不明确的情况下，如何公正、合理地处理这类所得税值得探讨。为此，本文以A上市公司对赌交易为例，尝试分析收购方因对赌形成反向股份回购的业绩补偿涉及企业所得税的问题，并给出相应的处理建议。

一、研究背景与案例介绍

对赌条款是股权投资活动中的一种重要的估值调整机制，是收购方和被收购企业的大股东或管理层在初始投资时，鉴于对目标企业未来价值判断的不确定，设计的一个基于未来目标企业价值变动，对目标企业实际拥有的价值或收益做出相应调整的机制。依据或有对价支付的时间，对赌协议分为正向对赌和反向对赌，其中反向对赌是指交易双方先达成一个总价款，当目标公司未能实现对赌目标时，由被收购企业股东向收购方支付一定的业绩补偿。业绩补偿可分为现金补偿和股份回购补偿（收到回购股份需进行注销）。正因为有业绩补偿机制的存在，使得对赌协议成为一种保护投资企业的重要手段。然而由于投资与被投资市场主体间缺乏因对赌补偿而产生的企业所得税处理的明文规定，导致各地处理不一、执行各异，税企争议凸显，严重增加了企业的运营负担，也使对赌协议无法完全发挥应有的效果。以下以A上市公司收购B公司为例，分析因对赌协议进行反向股份回购确认的业绩补偿对企业所得税的影响。

2017年11月，A上市公司通过向B公司原28名股东发行股份及支付现金的方式收购B公司100%股权，此次交易以基于未来收益法对B公司的评估价约269999.92万元成交。B公司的原股东鲁某、游某、霍某、周某及RR中心作为第一顺位补偿义务人，NN投资、MM投资作为第二顺位补偿义务人，共同承担B公司2017—2019年的业绩承诺。若B公司无法完成承诺业绩，以上7名补偿义务人应就承诺期间累计实际利润和累计承诺利润的业绩差额部分进行补偿，且补偿义务人应当就当期补偿股份数已分配的现金股利作相应返还。交易情况如图1所示。

图1 A上市公司收购B公司交易流程图

根据A上市公司与补偿义务人签订的“补偿协议”，B公司2017—2019年的业绩承诺数约76608.00万元，2017-2019年的业绩实现数约46306.96万元，因未完成业绩承诺，触发业绩承诺人补偿义务。A公司以人民币1.00元总价回购7名补偿义务人应补偿的约2700.23万股股份并予以注销。

如表1所示，A上市公司产生了52208.92万元的业绩补偿，被税务机关要求征收7831.34万企业所得税（A上市公司为高新技术企业且符合减税条件，企业所得税适用15%税率）。此结果产生了较大的涉税处理分歧：企业认为该业绩补偿为回购本公司股份并注销，不属于企业所得税应税收入，无需缴纳企业所得税；税务机关认为企业所得税相关法律条文中无对赌协议产生的“营业外收入”免征企业所得税的规定，故该笔“营业外收入”应征收企业所得税。

表1 A上市公司的会计处理

下文通过对A上市公司因对赌协议进行反向股份回购形成的业绩补偿对企业所得税产生的影响进行分析，说明股份回购的业绩补偿不属于当期应税收入，当期无需就此事项缴纳企业所得税。

二、收到业绩补偿的会计与税务处理

（一）收购方收到业绩补偿的会计处理

按照企业合并或有对价会计处理的相关规定，如果在购买日后12个月内出现对购买日已存在情况的新的或者进一步证据而需要调整或有对价的,应当予以确认并对计入合并商誉的金额进行调整。但在实际对赌交易中，业绩考察期通常超过3年，且在我国准则的适用下，对赌交易业绩补偿不是以购买日已存在的情况为基础发生的，所以会计上不应对购买日初始投资成本进行调整，而应作为或有对价后续计量的变动。

1.收到现金补偿。收购方收到现金补偿的会计处理目前主要有三种方式：

（1）认为收到补偿的原因是在收购阶段高估了标的资产，所以对初始交易价格做出调整，应在收到业绩补偿时冲减长期股权投资的原始成本，即贷“长期股权投资”。

（2）认为现金补偿是企业非日常经营活动中发生的对赌胜利的利得，应在收到时计入“营业外收入”。

（3）认为现金补偿是对企业购买虚高标的资产的补偿，应直接计入所有者权益，即贷“资本公积”。

本案例中收到的业绩补偿为股份回购，不涉及此会计处理。

2.股份回购并注销。收购方回购定向发行股份并注销，上市公司目前有两种处理方式：

（1）上市公司在回购上述股份时，借记交易性金融资产，贷记营业外收入或公允价值变动损益；注销时，借记股本和资本公积，贷记交易性金融资产，即将对赌收回原定向增发股份记入“营业外收入”或“公允价值变动损益”。此为A上市公司的会计处理方式。

（2）市公司在回购上述股份时借记交易性金融资产，贷记资本公积；注销时，借记股本和资本公积，贷记交易性金融资产，即将对赌收回原定向增发股份记入“资本公积”过渡，注销时再将其冲销。

（二）收购方收到业绩补偿的税务处理

1.分别税务处理。在实际征管过程中，税务机关多采用分别税务处理，将初始股权收购与后期收到业绩补偿作为两项独立交易，即业绩补偿按照非公益性捐赠业务处理，捐赠方不得在税前扣除，受赠方确认应税收入。

2.合并税务处理。借鉴部分地区的先进实践及专家学者观点，认为对赌交易的实质是对初始交易价格的调整，应将初始交易与对赌交易合并处理，追溯调整初始交易中被收购企业原股东的收益和收购方取得长期股权投资的计税基础，转让方按最终股权交易价格，对此项对赌交易业务涉及的企业所得税或个人所得税进行清缴，多退少补。

三、案例分析

1.A上市公司回购B公司股票并注销，企业净资产未增加，不属于当期税源事项。从会计核算角度分析，如不考虑计提的长期股权投资减值准备，A上市公司2019年收到补偿义务人归还的股份时，交易性金融资产和营业外收入同时增加，2020年核准注销收到的股份时，冲销交易性金融资产，同时冲减资本公积。此两笔会计分录对企业财务报表的最终影响是资本公积减少，未分配利润增加，属于所有者权益内部的变动，最终企业的净资产并未增加。企业既无经济利益流入，也就无须缴纳企业所得税。如考虑长期股权投资减值准备，本案例中资产减值损失119949.92万，远大于确认的营业外收入52208.92万，导致企业净资产大额减少，更不涉及缴纳企业所得税。

企业收购交易涉及金额往往巨大，如因该笔实质上无经济利益流入的营业外收入缴纳企业所得税，很可能造成企业经营现金流断裂，对企业正常生产经营造成极其不利影响。

2.因业绩补偿确认“营业外收入”应属税会差异，会计处理确认资产减值损失与营业外收入，而税收并不认可减值准备则不应确认补偿收入为应税收入。根据企业所得税法精神，在计算应纳税所得额时，企业财务、会计处理办法与税法规定不一致的，应按照企业所得税法规定计算。企业所得税法规定不明确的，在没有明确规定之前，暂按企业财务、会计规定计算。A上市公司按照《企业会计准则第22号——金融工具确认和计量》和《企业会计准则第8号——资产减值》的规定，在对业绩补偿款确认“营业外收入”的同时确认了对B公司长期股权投资的资产减值损失。企业财务报表确认营业外收入的同时资产损失增加，当期会计利润是准确的。

而从企业所得税纳税调整来看，长期股权投资的减值损失不能在企业所得税前扣除，需做纳税调增，但对该业绩补偿确认的营业外收入是否缴纳企业所得税没有明确规定，如仅仅依据会计核算确认的“营业外收入”就判定需要缴纳企业所得税（这是目前许多税务机关的征收口径和观点），那么企业所得税则不符合配比原则。按此逻辑推论，如企业回购股份时会计核算计入资本公积，而非“营业外收入”，那么是否就无须缴纳企业所得税了呢？笔者认为，不能仅依据某一会计核算科目的列支来判断是否属于“应税收入”，而应把握业务实质。

此外，如果将A公司以1元收回本公司的2700万股股票按公允价计入应税收入，则回购股票的计税基础就是该公允价值，那么在该项资产消失（股票注销）时，就应允许按其计税基础作资产损失扣除，如此也才能符合配比原则。但目前的企业所得税法涉及的资产损失税前扣除并未对此进行规定，这就导致税务机关根本就不认可企业将此损失税前扣除。

3.该项税会差异属时间性差异，该业绩补偿款涉及的税收应递延至股权处置时缴纳。A上市公司应将回购原定增发股票的业绩补偿约52114.41万元调整长期股权投资初始成本，即A上市公司持有B公司100%的股权计税基础变为217885.51万元。待A上市公司将来实际转让B公司股权时可扣除的长期股权投资成本为调减后的金额即217885.51万元而非原始成本269999.92万元，按照股权转让价款与股权计税基础之间的差额确认股权转让所得交纳企业所得税。因此该业绩补偿款的税收递延在股权处置时缴纳，仅为时间性差异，并未造成税款流失。

4.发行股份购买资产与收到业绩补偿实为一笔交易事项，税收上应把握业务实质,调整长期股权投资的计税基础。《关于确认企业所得税收入若干问题》（国税函〔2008〕875号）规定,确认企业销售收入应当遵循实质重于形式原则,即如果形式上课税要件未满足，而实质上已经满足，则课税要件应视为已经满足。反之如果形式上课税要件已经满足，但实质上并未满足，则应视为课税要件不满足。“形式上不符合课税要件但实质上满足课税要件”是为了解决避税问题，“形式上符合课税要件但实质上不满足课税要件”则为了解决重复征税的问题。若采用分别税务处理方式，被收购方股东需要就初始交易价格全额纳税，在支付业绩补偿后无法税前抵扣或申请退税，而收购方又需要就收到的业绩补偿全额缴纳所得税，这势必造成重复征税和多征税问题。

对赌协议产生的最初目的就是调整企业估值，是对股权交易暂估价格的最终结算。根据《上市公司重大资产重组管理办法》第35条，采用基于未来收益预期方法对上市公司拟购买资产进行评估定价的，交易相对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数低于利润预测数的情况签订明确可行的业绩补偿协议。由于补偿协议规定的或有价款是未来可能发生的，但与最初的购买资产行为具有密不可分的联系，因此不能将或有补偿款单独进行税务处理，即对赌协议双方不能将收到的或支付的补偿款视作利得或亏损，而应遵循实质重于形式原则，调整最初交易对价，从而调整转让方交易收益和所得，并调整投资方的投资计税基础。

5.各地的税收案例有益实践。根据《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》（琼地税函[2014]198号），海南省地方税务局对海南航空股份有限公司因对赌协议收到的业绩补偿视为对最初受让股权的定价调整，即收到利润补偿当年调整相应长期股权投资的初始投资成本。根据南京全信传输科技股份有限公司2019年年度报告，其在2018年末确认了股份补偿对应的营业外收入以及交易性金融资产，同时确认了递延所得税负债，在2018年此笔营业外收入并未进行纳税处理。2019年6月，其完成对赔偿股份的回购注销，并与当地税务部门进一步沟通，当地税务部门明确该笔收入不计入2019年度企业所得税应纳税所得额，应冲减长期股权投资计税成本，并将2018年确认的递延所得税负债进行了冲回。根据广东银禧科技股份有限公司2019年披露的《关于收到兴科电子科技原股东部分业绩补偿款的公告》可知：兴科电子原股东（三位自然人股东）依据相关协议向银禧科技进行了业绩补偿，并由银禧科技就业绩补偿事项向东莞市税务局办理了个人所得税退税申请。根据《税务文书送达公告（李菊莲税务处理决定书）》，广州税务稽查局认定邦富软件原自然人股东李菊莲在华闻集团对邦富软件的股权收购中，未就转让邦富软件股权的事项足额申报缴纳个人所得税，应补缴相应税款。在计算应补缴税款的过程中，广州税务稽查局减除了原自然人股东李菊莲因邦富软件未完成业绩承诺而补偿华闻集团股票对应的金额。

四、建议

针对上述问题，为了完善税制，维护国家和纳税人的合法利益，本文从税制的公平性原则出发，提出以下建议：

1.国家税务总局要根据经济发展过程中不断出现的税收新情况、新问题及时作出反映。完善和细化对赌补偿相关税收政策，确保政策统一、执行一致，避免各地执行不一、处理各异的问题。对企业因反向对赌收到的现金补偿及股份回购，视为对最初受让股权的定价调整，在收到业绩补偿的当年调整长期股权投资的初始投资成本。

2.为避免重复纳税，同时防治税款流失，建议对包含业绩补偿的股权转让协议按照先预缴后清算的方法。转让方在收到股权转让款时先就暂定的股权转让款预缴企业所得税或个人所得税，后续收到或支付业绩补偿时再进行个人所得税或企业所得税的清缴。此时清缴不产生滞纳金和罚款。

3.在反向对赌协议相关税收政策明确之前，建议采用正向对赌交易模式，即收购方先向转让方预付部分交易对价，当目标公司完成对赌目标时，收购方再向转让方追加交易对价，同时以履约保证金的方式将后续可能会追加的交易对价预先支付给转让方或交由第三方进行共管或公证存款。如目标公司未完成业绩承诺，转让方将履约保证金或共管资金返还给收购方。这样既避免了税收争议又满足了新型交易模式的需求。当然，这是假定以现金或非股票资产收购为主的交易方式，若本案例是以股票发行收购为主的交易方式，受我国股票发行管理机制的影响，正向对赌交易模式无从实施。如需采用反向对赌交易模式，建议收购方收到业绩补偿时计入资本公积，而非营业外收入，由此减少税企争议。这样处理需要企业充分评判和权衡会计准则风险与税收风险，同时做好税企争议的沟通与解释。