刑事诉讼法立法模式选择

曾粤兴

(北京理工大学 法学院，北京 100081)

未来时数年内，中国选择刑事诉讼法的模式，理论上可以从应然选择与实然选择两个层面进行探讨。由于未来不过是今天的延续，而今天也是过去的“未来”，因此，有必要先做一番历史的回顾。

一、历史回顾：刑事诉讼法的形成概略

法律文化历史表明，诉讼(包括刑事诉讼)是解决纠纷(包括刑事纠纷)的重要手段，手段与目的的实现过程同步，但从实体法与程序法的产生过程看，人类社会最先关注的是实体法，程序法是在通过诉讼解决实体纠纷的过程中逐步建立起来的。最早产生的苏美尔法典，只留下了片段的条文，不能为后人产生有说服力的结论。保存最完整的《汉穆拉比法典》，距今已有3800余年，共282条，几乎都是解决实体纠纷的条文。尽管其中有几个条文涉及刑事诉讼问题，但其内容与其说是关于刑事诉讼证据的规定，毋宁说是不能提供证据的法律责任。例如，《汉穆拉比法典》第1条规定：“倘自由民宣誓揭发自由民之罪，控其杀人，而不能证实，揭人之罪者应处死。”《汉穆拉比法典》第3条规定：“自由民在诉讼案件中提供罪证，而所述无从证实，倘案关生命问题，则应处死。”当然，从这两条规定也可以看出，在当时自由民指控自由民的犯罪的诉讼过程中，已经有与程序法相关联的宣誓制度。《汉穆拉比法典》第2条的规定，涉及神明裁判，但无从判断其具体程序，其结果仍然偏重于刑事责任之归属。该条文规定：“倘自由民控自由民犯巫蛊之罪而不能证实，则被控犯巫蛊之罪者应行至于河而投入之。倘彼为河所占有，则控告者可以占领其房屋；倘河为之洗白而彼仍无恙，则控彼巫蛊者应处死；投河者取得控告者之房屋。”[1]在中国，最早记述原始社会末期到奴隶社会初期诉讼活动的史书《尚书·皋陶谟》中也记载了以獬豸作为神明裁判工具的故事，但这仅仅是关于刑事诉讼证据的规定，有关刑事程序的规定则付诸阙如。《法经》被认为是中国最早的成文法，但原文已不可考，其他文献间接录入的内容分散，史学家认为其内容诸法合体，以刑律为主，由此开启中国古代立法的模式并形成中华法系的特点(1)当然，中华法系最主要的特点是法律与伦理道德的统一。诸法合体仅仅是其形式上的特点，与《汉穆拉比法典》形式上的特点具有一致性。。笔者对此结论存疑，因为中华法系最具代表性的立法，是汉代儒法合流之后传承下来的法律体系，及至唐代，已经出现《唐六典》这样的行政法典，并且确立了律、令、格、式几种立法形式，诸法合体的早期传统已被打破。不过，可以肯定的是，在中国古代立法中，没有形成专门的刑事诉讼法律制度，民事审判与刑事审判皆由行政长官负责，审判制度也大同小异，甚至民事审判中也存在刑讯逼供现象。直到清末修律，才首次制定刑事诉讼法，未及实施，清政府就已垮台。

复仇补偿金的追索，诞生了法律程序。罗马法、日耳曼法都起源于血亲复仇。与此相应，早期的英格兰法上有关人身暴力行为的诉讼，似乎都限定为故意的不当行为，之后，经过争论，才扩大到未能预见的伤害之诉[2]2—4。公元680年，肯特王国产生了制定法，特别强调犯罪与刑罚方面的问题，成为盎格鲁——撒克逊法的最古老与最重要的渊源之一。11世纪，诺曼征服英国，造就了12世纪英国的普通法。相对于制定法，普通法即判例法；相对于衡平法，普通法是指普通法院所适用的法律；相对于教会法，普通法是指世俗政权或者法庭发布的法律。普通法传统通过遵循先例原则、判例法主导性、判例方法以及诉讼中心主义表现出来[3]。初期的普通法具有民事诉讼与刑事诉讼相混合的特点，控告人可以就民事侵权行为提起刑事诉讼，之后，刑事诉讼规则才逐渐从民事诉讼规则中分离出来[2]17—18。13世纪初，贵族与国王的博弈换来了《大宪章》蕴涵的自由权利，君主立宪制一方面确立了议会制，另一方面为各新兴阶级、利益集团乃至工人阶级进入议会留下了空间，“人人生而自由”的观念在启蒙理论产生之前就已经得到普及。18世纪，著名法学家布莱克斯通以清晰的形式和直白的语言，首次对英国粗糙原始和杂乱无章的判例法进行了编排整理，促进了民众对普通法的认识。19世纪，功利主义法学大师边沁直陈普通法存在的不确定性和诉讼程序的僵化弊端，提出了自然程序诉讼方案、准陪审制、庭审公开制、人道行刑制等方案，时值议会制在英国得以确立，议会立法，改变了普通法以判例法为主、制定法为辅的局面。同时，衡平法院的大法官们从判例中不断总结、归纳出裁判规则，使英国独创了普通法与衡平法并存的法律体系。19世纪30年代，英国议会通过立法对法院组织和诉讼程序进行了改革，制定了《统一诉讼程序法》和《不动产时效法》，19世纪50年代至60年代，英国议会三次颁布《普通法程序法》，为英国法院组织和诉讼程序的现代化奠定了基础[3]84—88。

至近代，大陆法系以法国为代表，率先制定的是《民法典》和《刑事诉讼法典》，之后才逐步形成《民事诉讼法典》和《刑事诉讼法典》；英美法系的刑事诉讼规则，也是由法官在追究犯罪过程中逐步总结形成习惯性规则。特别是美国的刑事诉讼程序规则，其基础是美国宪法，主要诉讼原理是通过联邦最高法院对其联邦宪法修正案即人权法案推理而来，通过判例逐步形成全国普遍适用的刑事诉讼规则[4]。在英美法系国家，法学家和大法官汇编判例并为判例中规则的总结和刑事诉讼具体规则的制度化提供了重要的理论支持，比如其证据规则，尽管其中对于“毒树之果”的认识，在英国和美国存在差异，但都是在宪法性文件关于“正当程序”的理念指导下由法学家完成体系化理论构造，进而对刑事司法产生实际影响。

20世纪70年代以后，两大法系的刑事立法模式逐渐呈现相互交融、取长补短的趋势，英美法系国家纷纷制定成文法律，而在法制史上有代表性的大陆法系国家如德国、法国、瑞士、日本等接纳了判例法对于制定法的补充地位和作用。相比较而言，英美法系国家在制定刑事诉讼法方面“立”和“改”的频率逊于刑法，因而呈现出较为稳定的特点。比如，英国于1984年制定《警察与刑事证据法》，次年颁布《犯罪起诉法》，1988年制定《法律援助法》，1994年制定《刑事司法与公共秩序法》，进入21世纪后，接连颁布《刑事司法法》和《宪法改革草案》，而其刑法方面的立法，仅仅性犯罪法，就有1956、1967、2003等多个法案；在美国，所有州都颁布了刑法典，联邦虽然没有统一的刑法典，但其法律汇编中设有刑法篇，过去适用“前例”的普通犯罪，都必须适用制定法[5]。

这些趋势，让一些中国学者感到振奋，以为法典化时代已经来临。中华法系本身具有法典化传统，特别是《中华人民共和国民法典》的颁布，被一些官媒称为新中国第一部法典，似乎树立了民法以及所有法典崇高的形象，唤起了人们期待《刑事诉讼法典》的热情。

这些希望无疑是美好的，但当代中国是否有必要以及是否有可能制定大一统的刑事诉讼法典，还需要进一步论证。

上述过程说明，刑事诉讼立法模式的形成是一个渐进的、自然的过程：就大陆法系而言，初级阶段，混合立法，民事实体法与刑事实体法相混合；中级阶段，仍然是混合立法，但刑事程序规则逐渐增多，呈现刑事实体法与刑事诉讼法相混合的特点；近现代阶段，刑事实体法与刑事程序法分离。相应地，形成了三种模式。在第三种模式中，又出现了更具体的分化，如少年裁判规则、程序和军事裁判规则、程序的独立化。就英美法系而言，初级阶段，王室法庭裁决案件，民刑不分；中级阶段，经过法学家和大法官的总结、汇编，形成普通法性质的刑事诉讼法；近现代阶段，议会成文法与普通法、衡平法并存，议会可以制定成文的刑事诉讼法。

二、我国刑事诉讼法模式的实然选择

1979年，中华人民共和国第一部《刑事诉讼法》颁布。尽管法律文件上没有使用“法典”字样，但《刑事诉讼法》与《刑法》一样，都是由全国人大同时制定和颁布的基本法律。关于《刑法》，全国人民代表大会常务委员会王汉斌副委员长于1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上作关于《中华人民共和国刑法(修订草案)》的说明时明确使用了“刑法典”一词。逻辑上大致可以推断，立法主体相同、法律地位相同的《刑事诉讼法》也可以称为《刑事诉讼法典》。2012年第二次较大规模修订《刑事诉讼法》后，中国法制出版社即出版了《中华人民共和国刑事诉讼法典》。理论上，刑事法学者一般都持同样认识，即我国第一部刑事诉讼法就是刑事诉讼法典。

中国传统法律文化重实体轻程序的观念，导致政府与社会将过多的精力投放于实体法的创制和修订。与频繁修订的刑法立法相比较，刑事诉讼法的修订处于隐忍、和缓的状态。从1979年至今，《刑事诉讼法》仅经过三次修订。

囿于“一个工厂，三个车间，公安一道工序，检察一道工序，法院一道工序”的认识(2)1979年7月27日，彭真委员长《在全国检察工作座谈会、全国高级人民法院和全国军事法院院长会议、第三次全国预审工作座谈会上的讲话》。“车间与工序说”在当时的历史条件下，为尽快恢复并推进法制建设具有积极作用。但在法治时代，需要反思其过于强调“产品”出炉而难以防止“残次品”出炉即冤假错案产生的消极性。，除附则外，1979年的《刑事诉讼法》共设四编，第一编“总则”，涉及刑事诉讼任务和基本原则，管辖，回避，辩护与代理，证据，强制措施，附带民事诉讼，期间、送达，其他规定等内容；第二编“立案、侦查和提起公诉”，涉及侦查机关办案程序、侦查措施和提起公诉程序、证据原则等问题；第三编“审判”，主要规范审判组织，一审程序、二审程序、死刑复核程序、审判监督程序等内容；第四编“执行”。1996年全面修订《刑事诉讼法》，在一审程序中增设了简易程序；2012年修订《刑事诉讼法》，增加了第五编“特别程序”，涉及未成年人诉讼程序、和解程序、特别没收程序和依法不负刑事责任的精神病人的强制医疗程序等内容。2018年修订《刑事诉讼法》，除了在章节上增加了速裁程序和缺席审判程序之外，在普通程序中增加了认罪认罚处理从宽制度、值班律师制度等内容，更重要的变化是根据司法改革的需要，增加了监察委调查腐败犯罪案件和渎职侵权案件的内容。

清末修律，选择的是与中国传统成文法制度类似的大陆法系立法模式，尽管未及实施，但却先后为北洋政府和民国政府所继承。尽管新中国废除了六法全书，但应该承认，大陆法系的立法模式已经对中国产生了深刻影响。1979年的《刑事诉讼法》借鉴了同属于大陆法系的苏联的《刑事诉讼法》并有自己的创新。第一部《刑事诉讼法》奉行职权主义；1996年的《刑事诉讼法》引入了当事人主义的某些内容，从而形成了混合模式。有学者总结道：该模式体现社会主义性质，带有一定的传统因素，受不同阶段国家发展战略、发展目标的影响，呈现出多样性和变动性，代表了刑事诉讼制度发展的方向，即在尊重刑事司法国际标准的前提下，基于一国刑事诉讼制度发展的现实需要，综合考虑文化传统、司法体制、刑事政策、资源状况等因素，取长补短，形成符合本国国情的刑事诉讼模式[6]。

值得注意的是，国家监察委的设立，打破了《刑事诉讼法》大一统的局面。虽然《刑事诉讼法》对监察委的管辖权等问题做了修改，不过，《监察法》本身也有大量有关办案的程序、规则方面的规定，这些内容不仅形式上来自于《刑事诉讼法》，实质上也属于刑事诉讼制度。然而，监察委并非“司法机关”而是“政治机关”“办案机关”，其调查工作也不是“侦查工作”，这就为其“办案程序与规则”究竟是什么性质带来了疑问，也为其办案程序与规则如何与《刑事诉讼法》有效衔接带来了困惑。

在立法之外，历次司法改革实质上都涉及刑事诉讼程序和诉讼规则问题。尽管官方肯定历次司法改革都取得了成功，但每次成功之后的新的改革从逻辑上说明之前的改革存在问题。从制度形式上看，历次司法改革参考借鉴了发达国家的立法或者实践经验，但律师会见难、阅卷难、证人出庭难、有效辩护难等顽疾始终存在，或许，我们应当对制度背后的理念、精神灵魂做些思考。

近代大陆法系刑事诉讼制度产生的背景，是欧洲已经经历资产阶级启蒙运动的洗礼，“人人生而平等”“不自由毋宁死”“契约主义”深入人心。其早期的刑事诉讼制度也采取职权主义模式，之后逐渐转为混合模式。源自于大陆法系的诉讼三角结构，因制度设计强化了控方与辩方的平等地位，居中的法官也不拥有高高在上的诉讼地位，他必须基于自己的专业、良知、理性对控辩各方的主张、理由做出取舍，确定裁判结论。

有学者说，契约精神是理解英美法律制度的钥匙；契约是自主人格的张扬，是自由、平等的原子[3]13。契约精神以及相关的“人人生而平等、自由”的理念，使英美刑事诉讼制度的设计者包括大法官们，不仅采取了当事人主义的诉讼模式，而且采取了对抗式辩论制度，使法官或者陪审团能充分听取控辩双方的意见，然后基于理性作出裁决。

有学者说，中华人民共和国的刑事诉讼制度，不但借鉴了国外有益的部分，也吸收了中国传统诉讼文化的因素，比如，中国古代刑事司法中，为了保障公正审判，实行集议制度。西周时期有“三刺”之法，即在一些重大疑难案件中，让群臣、群吏、万民参与案件的审议；秦汉以后，重大疑难案件，特别是死刑案件，由中央的审判机关共同审理，后来形成较为规范的会审制度。《唐律》中规定，必须“长官同断”，即判决必须经过长官同意，而且比较重要的案件判决要几个人连署意见。中国古代的集议和会审制度中所体现的发挥集体智慧的思想，为后来刑事诉讼中的合议制、审判委员会制度、检察委员会制度以及党的十八大以来在新一轮司法体制改革中所创立的专业法官会议制度所承继。又比如，中国传统文化倡导和合，推崇和谐，强调合作，追求和平，而中国现代的合意式刑事诉讼正是和合文化的集中体现。1979年《刑事诉讼法》规定了自诉案件中的调解、和解和撤回自诉制度以及刑事附带民事诉讼中的调解、和解制度；2012年《刑事诉讼法》规定了“当事人和解的公诉案件的诉讼程序”；2018年《刑事诉讼法》规定了认罪认罚从宽制度。在上述制度中，通过控辩双方协商、合作、妥协等方式达成合意，从而解决被告人刑事责任及其他相关问题[6]。还有实务部门的专家型领导将认罪认罚从宽处理制度誉为解决中国问题的中国方案。这些分析、评价言之有据，确有见地。不过，中国传统文化杂芜与菁华共存，突出的问题之一就是清末修律以前上溯至《尚书》所记载的远古时代，政治文书与法律文件中从来没有出现过“权利”一词，也几乎没有“平等、自由、契约主义”的思想意识，权利、平等、自由等词汇，都是近代从日本输入的舶来品。陈胜关于“王侯将相宁有种乎”的自问自答，实际上是揭竿起义前的“战前动员”，并不具有秦王朝时代的“解放思想”的讨论意义，因此，随着起义的失败，这声惊叹与质疑也就永久藏身于《史记·陈涉世家》之中。直到“太平天国”后期，从欧洲游历回来的洪仁玕，试图普及一点“平等”观念并实行“均田地”制度，结果在“太平天国”盛行等级特权制度的现实面前被碰得灰头土脸。下行二千余年，人有三六九等，职分七十二行，皆有高低贵贱之分，哪里有“平等”的基因？！没有平等观念，断无契约精神，因为真正自愿达成的契约只可能是平等各方平等自愿协商的结果。不要以为中国古代有契约就可以得出先民们有契约主义或契约精神，因为只有少数实际社会地位“平等”的人相互之间签订的契约才具有平等自愿的意旨，社会地位等级不同的人之间签署的契约，乘人之危、胁迫就范、显失公平并不影响契约的效力，中国独创的当铺的典当契约即为适例。何况中国古代的契约观念与西方的契约精神、契约主义并非同一概念，后者在启蒙思想家倡导的理论中已经上升为国家与社会公共管理的一种理念。

源自平等观念的契约主义成为一个民族的精神，才得以使社会各阶层相信自己国家的《宪法》和其他法律代表了自己的意愿，因为那是自己选出的议员相互之间达成的最高协议，也愿意接受法官基于中间立场做出的裁判，从而使法律包括普通法、衡平法、制定法获得公信力。

近二十年来的民主立法，大大提升了立法的科学性、合理性和正当性，但为什么不仅一般公民缺乏对法律的信仰，就连综合素质高的官员也缺乏对法律的信仰，甚至不少地方政府、司法机关、利益集团屡屡违法？为什么官大一级、位高一分就想突破法律的约束？“缺乏法治思维”只是表象，深层次的原因在于平等观念和契约精神的缺失。

三、我国刑事诉讼法模式的应然选择

探寻有代表性的法治国家刑事诉讼法律模式，可以发现，无论大陆法系抑或英美法系，其法律模式的形成具有法律文化的内生性，这种内生性呈现为一种自然而然的结果。英美法系普通法的精髓是“遵循前例”，由此培育了国民“循规蹈矩”的意识，议会和法官们不愿意轻言法律的“废、立、改”，即使借鉴了大陆法系的成文法制度，其成文法也仅仅是纸上的法，须经法官适用才具有实际的效力。比如，2010年英国就通过制定法将未成年人的刑事责任年龄提高到14周岁，但法官们依旧“遵循前例”追究年满10周岁人的刑事责任[3]147，在技术上发明了一个“恶意补足年龄”原理，以故意实施严重暴力犯罪为由“补足”普通法与制定法的年龄差距。

大陆法系的近代法律制度，是在推翻封建时代法律制度的基础上形成的，所以具有通过不断立法更新完善旧法的历史惯性，但在价值观念上，启蒙学者所倡导的平等、自由、博爱等，是其法律制度的血脉与灵魂。

我国的当代法律制度，基本上呈现出一种外源性，不仅清末立法引进的是形式上全新的法律体系，而且废除“六法”后引进的是苏联的法律体系。血缘上虽然同属大陆法系，灵魂上却是国家主义。个别制度上能找到与传统法律文化契合之处，总体上却形成了与当代法律文化之间的断层。国家主义坚持服务于执政需要的理念，因而容易形成对法律不断“废、立、改”的习惯，也容易形成为了国家利益即使不守法也可理解的意识。直截了当地说，人们心中期待的法典化，更大程度上是寄希望于法律获得一种庄严的形象，但缺乏现代价值灵魂的法律，无论是否以法典面目出现，都只具有形式的意义。因此，与其过度追求形式主义的法典，不如踏踏实实从改良本国法律文化做起，只有将传统中国法律文化改造为现代法治文化，才可能避免立法的形式化。

刑事诉讼法的立法模式，在大陆法系正式的法律层面上看，不外乎法典、法典与分散式立法相结合、分散式立法三种模式。在法理学上，法典被认为是大一统、集成式的立法模式，其形成不外乎两个渠道：一是立法机关有意识地制定法典，如《刑法典》《刑事诉讼法典》；二是立法机关编纂法典，如《民法典》。分散式立法，是指同一性质的事项或者同一规范对象，被规定在不同的法律之中，比如，同样是刑事办案程序与规则，由《刑事诉讼法》和《监察法》分别加以规定；生态环境保护，不仅有各种各样的环境保护法律加以规范，而且《刑法》以专节规定《破坏环境资源保护罪》加以规范。日本在《刑法典》之外，大量罪名通过附属刑法的立法模式被规定在行政法律之中。严格地说，只要存在分散式立法，就很难支持“法典”的成立，这或许也是进入21世纪以来《刑法》《刑事诉讼法》的修订不再采用单行立法而是采用修正案的一个原因。说得更直白一些：人们心中期待的《法典》，具有所规范的内容的全面性、逻辑体系的完整性，但分散性立法必然要从其中肢解出去部分内容从而打破其体系的完整性。因此，没有必要过于推崇法典的形式，即使主张法典化，也不宜盲目追求其规范内容的全面性和逻辑体系的完整性。

基于国人对法典的一般认识，《监察法》也可被称为《监察法典》。《监察法典》与《刑事诉讼法典》都属于国家基本法律，就其中的有关刑事诉讼的规定来说，呈现出一种与《刑事诉讼法》相对独立的状况，实际上属于分散立法，目前缺乏被整合编纂而形成《刑事诉讼法典》的可能，而采用单行立法模式进行刑事诉讼法的补充，也为立法机关所否定。从长远考虑，分散式立法容易造成刑事诉讼制度的脱节与矛盾，比如，律师不能介入监察调查的规定，与联合国关于律师作用的国际法律文件存在冲突。因此，未来的刑事诉讼立法，只可能沿袭修正案的模式，即使进行所谓“全面修订”，实质上也只是大规模的修正案。然而，与其说这是本文的结论，毋宁说这仅仅是对未来刑事诉讼制定法模式的一种判断，并不意味着本人赞同这种模式。

事实上，“司法造法”已经成为中国刑事诉讼法的一种法源。司法解释就是“司法造法”的典型，在中国具有存在的合理性，因为法律不经解释则很难适用。中国幅员辽阔，地域经济、文化、社会发展等多方面都存在差异，倘若没有司法解释，许多案件适用同一部法律的结果就可能会千差万别，与法治所要求的法律得到统一一致的实施的内在要求差距甚远，因为适用法律结果的明显不同，与刑事实体法规定的刑法平等适用原则存在冲突。因此，司法解释具有长久存在的必要性、合理性，这是司法解释存在的前提。至于司法解释的内容是否正当，属于第二层次的考量问题。正因为如此，1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》对最高审判机关和最高检察机关解释法律作出授权：凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释；凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。2000年颁行的《立法法》规定，国务院有权制定行政法规落实法律的规定，司法机关有权制定司法解释落实法律的规定，说明国家承认司法解释属于一种立法模式。为防止过多的抽象性解释造成与基本法律之间的冲突，2015年修订的《立法法》第一百零四条做出了约束性规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”

司法解释“司法造法”的第二种典型是判例法。司法解释的应用结果形成判例法。最高人民法院指导性案例和最高人民检察院指导性案例的常态化、制度化、规范化，说明判例制度已然成为客观存在，但理论上仍“犹抱琵琶半遮面”，不敢大胆承认其存在，似乎承认判例法就会滑向英美法系，与中国法属于大法法系的属性相冲突。这种观念大可不必存在。应当承认，判例是以一种“看得见的正义”生动具体“解释法律”的结果，具有直观性、生动性、易懂性，蕴含于“裁判说理”中的裁判规则，就是法官解释法律的精髓所在，就是判例法。判例制度和判例法，彻底扭转了司法机关长期以来在某些案件裁判中的错误倾向，比如，非法证据排除、正当防卫案件、“公然盗窃”案件、过度维权案件等，为中国的法治统一作出了巨大贡献。无视其存在或者不愿为其正名，并非唯物主义的态度。当然，判例法的地位或者说立法模式，如能得到宪法或者全国人大常委会的认可，则可以彻底解决其合法性问题。在得到法律的肯定之前，逻辑上可以将判例制度和判例法解释为司法解释的表现形式。

按照众多学者的说法，两大法系都没有抽象的司法解释，只有基于个案的法官解释，但是，“百度百科”的说法有所不同，只是承认中国没有这样的司法解释，其他国家有司法解释只不过数量很少而已。如此说来，司法解释可谓中国比较独特的一种立法模式，其立法主体不是立法机关而是司法机关，其效力不得违反法律规定但事实上可以突破法律规定，也不得违反立法解释。

综上，可以得出如下结论：第一，仅仅从制定法角度探讨刑事诉讼法立法模式可能“徒有其表”，仅仅具有形式上的意义，因为缺乏制度生产的法律文化土壤，无论法典化的统一立法抑或分散立法，只要观念不变，特别是“一个车间三道工序”的观念不变，刑事诉讼作为所谓权利保障“小宪法”的地位，就只可能是学者的孤芳自赏。相反，只要能够将中国传统法律文化改造成现代法治文化，培植出平等、自由等价值基因，把公诉、辩护、审判各自独立成编并使程序真正具有独立的价值，使违反程序的行为确实能得到追究，那么，无论采用法典化模式还是分散式立法，都能彰显程序法的存在价值，所以，究竟采用哪一种模式，并不是什么重要问题。说到底，立法模式问题，不过是形式问题，实质的要害在于其内在的价值。第二，讨论中国刑事诉讼法的立法模式，宜突破制定法意识，承认司法解释与判例法都是中国刑事诉讼法的“立法模式”。因此，笔者主张未来中国刑事诉讼法的立法模式具有三元特征，即采用法典+司法解释+判例法的立法模式。